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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.12.0001

Informações Prestadas - TJMS - Ação Exclusão - Icms - Cumprimento de Sentença

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DE FAZENDA PÚBLICA E REGISTROS PÚBLICOS DA COMARCA DE CAMPO GRANDE- MS.

Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000(2a Vara de Fazenda Pública) Impetrante: Nome.

Impetrado: Superintendente de Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Nome

O SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE NomeFAZENDA DE MATO GROSSO DO SUL, Nome, já qualificado nos autos e apontado como Autoridade Coatora no MANDADO DE SEGURANÇA em epígrafe, por meio do Procurador do Nomeque esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, prestar as seguintes

INFORMAÇÕES e DEFESA

com fundamento no art. 7.º, I e II, da Lei n.º 12.016/2009, expondo e requerendo o seguinte:

1 - SÍNTESE PROCESSUAL

A Impetrante manejou Mandado de Segurança visando à concessão de pedido liminar e final para que o Fisco Estadual a) se abstivesse de exigir ICMS sobre as operações de transferência de bens entre os seus estabelecimentos; b) suspendesse a exigibilidade das Notas Fiscais nºs. 000.001.168, 000.001.202, 000.001.205, 000.001.209, 000.001.234, 000.001.268 e c) declarasse a nulidade das obrigações tributárias constituídas, inclusive, pelas Notas Fiscais Eletrônicas.

Recebida a inicial, o Nobre Magistrado, acertadamente, indeferiu a inicial, diante da constatação de que a demanda necessitaria de dilação probatória, o que é inadmissível em sede de Mandado de Segurança.

Inconformada, a ora Impetrante apresentou recurso de apelação que foi julgado provido.

Retornando os autos do TJ/MS, o Ilustre Magistrado deferiu o pedido liminar para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de exigir ICMS sobre as operações de transferência de bens entre os estabelecimentos da impetrante, bem como suspenda a exigibilidade das notas fiscais nºs. 000.001.168, 000.001.202, 000.001.205, 000.001.209, 000.001.234, 000.001.268.

Após, o Fisco foi intimado para apresentar suas Informações, momento em que será demonstrado que no caso em espeque o ICMS deve ser cobrado.

2 - DO PRAZO PARA INFORMAÇÕES:

Como é cediço, o prazo para a Autoridade coatora prestar informações em mandado de segurança é de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7.º, I, da Lei 12.016/2009.

Posto isso, considerando que o mandado de notificação da autoridade coatora foi juntado aos autos em 03/09/15, é certo que o prazo inicial é 04/09/15 e o termo ad quem é o dia 14/09/15, contados exatamente 10 dias da juntada aos autos do mandado.

Portanto, tempestiva as informações.

3 - PRELIMINARMENTE:

3.1 - A NOTA FISCAL ELETRÔNICA NÃO É DOCUMENTO HÁBIL A ENSEJAR A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E TÃO POUCO SUA EXIGÊNCIA. O FISCO ESTADUAL CONSIDEROU NÃO TER HAVIDO QUAISQUER FATOS GERADORES DE ICMS RELACIONADOS ÀS OPERAÇÕES ACOBERTADAS PELAS NOTAS FISCAIS ANEXADAS AOS AUTOS. INEXISTIU DEMONSTRAÇÃO DE QUE A AMEAÇA É REAL, CONCRETA E EFETIVA OU DE QUE HOUVE ATO COATOR - FALTA DE INTERESSE DE AGIR DA IMPETRANTE:

A Impetrante manejou Mandado de Segurança visando à concessão de pedido liminar e final para que o Fisco Estadual: a) se abstivesse de exigir ICMS sobre as operações de transferência de bens entre os seus estabelecimentos; b) suspendesse a exigibilidade das Notas Fiscais nºs. 000.001.168, 000.001.202, 000.001.205, 000.001.209, 000.001.234, 000.001.268 e c) declarasse a nulidade das obrigações tributárias constituídas pelas Notas Fiscais Eletrônicas.

Depreende-se que o Mandado de Segurança tem caráter preventivo (abster de exigir) e repressivo (suspender a exigência e declarar a nulidade).

A jurisprudência do STJ tem entendimento de que é indispensável que o Impetrante demonstre que a ameaça é real, concreta e efetiva, não bastando, para tanto, a alegação de que o autor está sujeito a risco de lesão a direito líquido e certo (Precedentes: REsp 823.215/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 17/12/2010; RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 26/3/2009 1 ).

Os Tribunais Pátrios (aqui ilustrados pelos TJ ́s de MG, RS e PR) caminham no mesmo sentido:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - SOCIEDADE SIMPLES - RECOLHIMENTO DE INSSQN - OBSERVÂNCIA, PELO FISCO, DO REGRAMENTO ESPECIAL PREVISTO NO DECRETO-LEI 406/68 - AUSÊNCIA DE ATO COATOR - AÇÃO CONSTITUCIONAL SEM OBJETO - SEGURANÇA DENEGADA

1. O mandado de segurança preventivo, para ser admitido, pressupõe a existência de uma ameaça concreta ao impetrante, não bastando mera suposição de violação de direitos .

2. Simples termo de intimação para apresentação de documentos, enviado pelo Município de Belo Horizonte, bem como extratos de regularidade fiscal lançados aos autos de modo aleatório, sem qualquer assinatura, não patenteiam aventada ameaça de lançamento de suposto débito de ISSQN, destoante do regramento especial previsto no Decreto-Lei 406/68, cuja observância, destaca-se, veio a ser expressamente declarada pela autoridade coatora, em suas informações.

3. Sentença reformada. Segurança denegada. ( TJ/MG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.00000-00/002, Relator (a): Des.(a) Áurea Brasil , 5a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/08/2014, publicação da sumula em 13/08/2014). (destaque nosso).

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. NOTAS FISCAIS. AUTORIZAÇÃO. CONTRIBUINTE INADIMPLENTE. PROVIMENTO GENÉRICO. VIA INADEQUADA.

1. É vedado ao Fisco subordinar a concessão de autorização para impressão de documentos fiscais (I) ao pagamento pelo contribuinte do tributo vencido ou (II) à prestação de garantia. Jurisprudência do STF.

2. O mandado de segurança não é a via adequada para obter provimento declaratório genérico, divorciado de relação jurídica concreta, referente a fatos pretéritos e futuros. Precedentes do STJ.

3. A impetração de mandado de segurança preventivo exige a prova do justo receio da prática do abuso pode poder pela autoridade. Sem a

demonstração de fatos concretos de ameaça de lesão a direito, não é cabível o mandado de segurança preventivo. Negado seguimento ao recurso. Sentença confirmada em reexame necessário. (Apelação e Reexame Necessário Nº (00)00000-0000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS , Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 16/09/2013). (destaque nosso).

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SERVIÇO DE AGENCIMENTO DE MÃO-DE-OBRA. ISS. BASE DE CÁLCULO. INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. ENTENDIMENTO DE QUE NÃO SE TRATA DE CASO COMPATÍVEL COM A MEDIDA, SENDO NECESSÁRIA A ANÁLISE DE CADA SERVIÇO PRESTADO PELA IMPETRANTE. ALEGAÇÃO DE QUE É CABÍVEL O MANDADO DE SEGURANÇA EM CARÁTER PREVENTIVO DIANTE DE PREVISÃO LEGISLATIVA MUNICIPAL/ATUAÇÃO DO FISCO. LEGISLAÇÃO QUE TAMBÉM PREVÊ A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO NA FORMA DEFENDIDA PELA IMPETRANTE. MERAS SUPOSIÇÕES QUANTO À ATUAÇÃO DO FISCO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE EFETIVA E CONCRETA AMEAÇA DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O cabimento do mandado de segurança em caráter preventivo é certo tanto quanto a necessidade de que nele se demonstre, de forma concreta e objetiva, a existência de uma efetiva ameaça a direito líquido e certo. No dizer da melhor voz doutrinária, "Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa por em risco o direito do postulante" (Hely Lopes de Meirelles). 2. No caso, a Legislação Municipal questionada prevê a possibilidade de cobrança do ISS sobre o "preço do serviço" e também sobre a "receita bruta" do contribuinte, não tendo a impetrante demonstrado que, em suas atividades de agenciamento de mão-de- obra temporária, houve ou haverá a efetiva adoção da "receita bruta" como base de cálculo do tributo. Meras suposições em torno da Lei Municipal/atuação do Fisco sem demonstração mínima de que há "justo receio" de lesão a direito líquido e certo. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO.

( TJ/PR - 2a C.Cível - AC - 541873-9 - Santa Izabel do Ivaí - Rel.: Valter Ressel - Unânime - - J. 10.02.2009). (destaque nosso).

Ora, o fato de ter havido a emissão de Notas Fiscais Eletrônicas, por si só, não significa que as operações delas decorrentes serão consideradas fatos geradores de tributo.

Mesmo porque os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal ( 175, parágrafo único 2 , e 194, parágrafo único 3 , do CTN 4).

A Nota Fiscal Eletrônica é documento de existência apenas digital, emitido e armazenado eletronicamente, com o intuito de documentar , para fins fiscais, uma operação de circulação de mercadorias ou uma prestação serviços, ocorrida entre as partes, e cuja validade jurídica é garantida pela assinatura digital do emissor (garantia de autoria e de integridade) e pela recepção, pela Fazenda, do documento eletrônico, antes da ocorrência da circulação ou saída da mercadoria . 5

Outrossim nos autos a Impetrante colacionou DANFE ́s (Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - f. 92-103) que é uma representação gráfica da NF-e e possui as seguintes funções: a) conter a chave numérica com 44 posições para consulta das informações da nota fiscal eletrônica (Chave de Acesso); b) acompanhar a mercadoria em trânsito, fornecendo informações básicas sobre a operação em curso (emitente, destinatário, valores, etc.); c) auxiliar na escrituração das operações documentadas por NF-e, no caso do destinatário não ser contribuinte credenciado a emitir NF-e e d) colher a firma do destinatário/tomador para comprovação de entrega das mercadorias ou prestação de serviços 6 .

Tanto isso é verdade que não há registro de pendências em nome da Impetrante relativas ao ICMS dos meses de ocorrência dos fatos geradores correspondentes às operações acobertadas por àquelas Notas Fiscais Eletrônicas (doc. em anexo).

Ou seja, não houve apreensão de mercadoria, exigência de imposto ou qualquer outra penalidade.

Nesse sentido basta ler as informações fornecidas pela Gestora de Fiscalização de Transportadores (Sra. Nome- doc. em anexo):

"(...)

2 Art. 175. Excluem o crédito tributário: (...) Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o

cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.

3 Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou

especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.

Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal.

4 REsp 1035798/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 06/05/2009.

Em relação à liberação e suspensão da exigência de ICMS sobre as operações de transferências de mercadorias entre os estabelecimentos da empresa SF - FORMAS PARA CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA, referentes as NF-=ES: 1168, 1202, 1205, 1209, 1234 e 1268, informo que as mesmas foram liberadas no momento da saída do Estado, sem exigência de imposto ou de qualquer outra penalidade, ou seja, não foram lavrados Termos Ficais (TVF/TA).

(...)" (destaque nosso).

Portanto, deve ser denegada a segurança, por ausência de interesse processual, nos moldes do art. 267, VI, do CPC c/c art. , § 5º da Lei 12.016/09 .

3.2 - CARÊNCIA DE AÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE WRIT CONTRA LEI EM TESE (Precedente STF e TJ-MS):

Caso seja ultrapassada a primeira preliminar, o que se admite apenas a título de argumentação, deve ser alertado que a Impetrante deseja auferir, na presente ação, decisão com efeito normativo ou, noutros termos, com efeitos genéricos e indeterminados, fato este proibido pela legislação de regência.

Como o pedido de abstenção de exigir ICMS sobre as operações de transferência de bens entre os seus estabelecimentos foi proposto contra lei em tese , não é possível deferi-lo em sede de mandado de segurança, sendo este, inclusive o entendimento sumulado no Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

Súmula 266 do STF: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

Nesse sentido, inclusive, foi o entendimento do n. Magistrado da 1º Vara da Fazenda Pública de Campo Grande, em caso com alegações idênticas as formuladas neste mandado de segurança, 7 julgado recentemente (autos 0801699-92.2014.8.12.0001) , senão vejamos:

"Da análise dos pedidos, vê-se que a presente demanda não apresenta objetos delimitados, mas busca impor às autoridades"normas de conduta" a fim de obstar a exigibilidade do crédito tributário derivado da incidência das regras contidas no art. 12 da LC 87/96 e do Decreto Estadual n. 9.203/98.

Ocorre que, nas precisas palavras do Min. José Delgado,"o mandado de segurança é remédio adequado para afastar ofensa presente ou iminente a direito individualizado, particularizado, identificável, ou seja, retentor de plano dos pressupostos de liquidez e certeza exigidos pela lei, e seu objeto é o ato administrativo específico."8

Assim, para o cabimento do presente remédio, é necessário que a parte indique o ato administrativo eivado de ilegalidade ou abuso de poder que pretende atacar ou, ainda, no caso de impetração preventiva para se evitar a incidência de certo tributo, é necessária a indicação, de maneira determinada, dos objetos sobre os quais se busca a concessão da segurança ; como, por exemplo, do negócio jurídico específico sobre o qual se requer a segurança.

No caso, entretanto, há uma implícita generalidade quanto à abstinência de tributação, o que não se revela adequado . 9 Os pedidos, na realidade, detêm natureza declaratória de inexistência de relação jurídico tributária, o que não é viável na espécie , na medida em que, conforme reiteradas decisões dos Tribunais Superiores, o mandado de segurança não é sucedâneo de ação declaratória.

A presente ação busca, de maneira indireta, atacar a lei em tese , pois utiliza-se de pedidos declaratórios cujo intuito é, na realidade, retirar toda a aplicabilidade do art. 12 da LC 87/96 e do Decreto Estadual n. 9.203/98 para situações futuras e indeterminadas, o que é inviável (Súmula n. 266 do STF) .

Ante o exposto, em razão da inadequação da via eleita, extingue-se o presente mandamus , sem resolução de mérito , na forma do art. 267, VI, do CPC."

(destaca-se)

E o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul não diverge desse entendimento, como pode ser observado do seguinte julgado, também recente:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO . AUTUAÇÃO FISCAL. PEDIDO COM CUNHO NORMATIVO. INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL . NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.

Verificado que o writ não ataca atos concretos passados e tampouco atos futuros determináveis, o indeferimento da inicial é medida que se impõe, pois a concessão de segurança, ainda que preventiva, não pode assumir caráter normativo, ou seja, não pode servir como"salvo conduto"ao impetrante . (TJMS, 1a C.C., AgRg em Apelação 0815602-34.2013.8.12.0001/50000, rel. Des. Sérgio Fernandes Martins, julgado em 17/12/13)

Outrossim, é conveniente transcrever a jurisprudência do STF sobre casos concretos de vedação à propositura de Mandado de Segurança contra obrigações contidas em Decretos. Vejamos:

"MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO IMPETRADO, EM CARÁTER PREVENTIVO, CONTRA FUTURA APLICAÇÃO DE

8 STJ - RMS: 21292 RJ 2005/00000-00, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de

Julgamento: 18/10/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 16.11.2006 p.

2.

NORMAS CONSTANTES DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - IMPETRAÇÃO CONTRA ATO EM TESE - INADMISSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF - QUESTÃO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DO NÃO-CONHECIMENTO DA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA, RESTANDO PREJUDICADA, EM CONSEQÜÊNCIA, A APRECIAÇÃO DO RECURSO DE AGRAVO. - Os princípios básicos que regem o mandado de segurança individual informam e condicionam, no plano jurídico-processual, a utilização do "writ" mandamental coletivo. - Não se revelam sindicáveis, pela via jurídico-processual do mandado de segurança, os atos em tese, assim considerados aqueles - como as leis ou os seus equivalentes constitucionais - que dispõem sobre situações gerais e impessoais, que têm alcance genérico e que disciplinam hipóteses neles abstratamente previstas. Súmula 266/STF. Precedentes. O mandado de segurança não se qualifica como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, não podendo ser utilizado, em conseqüência, como instrumento de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral. Precedentes. (Supremo Tribunal Federal, MS-AgR-QO - QUESTÃO DE ORDEM NO AG.REG.NO MANDADO DE SEGURANÇA, Processo: 23785 UF: MG, Fonte DJ 27- 10-2006, Relator (a) Nome)"

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"MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - DECRETO Nº 646/92 DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA - INVESTIDURA NAS FUNÇÕES DE DESPACHANTE ADUANEIRO E DE AJUDANTE DE DESPACHANTE ADUANEIRO - IMPETRAÇÃO CONTRA ATO EM TESE - INADMISSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF - MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. - Os princípios básicos que regem o mandado de segurança individual informam e condicionam, no plano jurídico-processual, a utilização do writ mandamental coletivo. Atos em tese acham-se pré-excluídos do âmbito de atuação e incidência do mandado de segurança, aplicando-se, em conseqüência, às ações mandamentais de caráter coletivo, a Súmula 266/STF. Qualifica-se como ato em tese o Decreto, que, editado pelo Presidente da República, dispõe sobre situações gerais, abstratas e impessoais. Contra esse ato presidencial, revestido de elevado coeficiente de generalidade abstrata, não se revela cabível o mandado de segurança, individual ou coletivo. O remédio do mandado de segurança não é sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Precedente. (Supremo Tribunal Federal, MANDADO DE SEGURANÇA, Processo: 21615 UF: RJ - RIO DE JANEIRO, Fonte DJ 13-03-1998, Relator (a) Nome)"

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"Mandado de segurança. Recurso ordinário. - No caso, o mandado de segurança e ato normativo que exige, para sua atuação concreta, de execução por órgão administrativo, não sendo, portanto, ato normativo de efeitos concretos. - Correta, pois, a invocação, feita pelo acórdão recorrido, da Súmula 266 deste Supremo Tribunal Federal ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), a qual se aplica aos atos normativos em geral. Recurso ordinário a que se nega provimento."(STF / RMS 21335, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 12/11/1991, DJ 29-11-1991 PP-17327 EMENT VOL-01644-01 PP-00155 RTJ VOL-00138-02 PP-00493)

Portanto, deve ser extinto o presente mandado de segurança, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, em razão da manifesta inadequação da via eleita .

4 - DO MÉRITO:

4.1 - A TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DISTINTOS E LOCALIZADOS EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO É FATO GERADOR DO ICMS (art. 12, I, da Lei Kandir):

O ICMS nada mais é do que o antigo ICM, existente antes da vigência da Constituição Federal de 1988, com ampliação, em hipóteses bem marcadas, com atribuição aos Estados e ao Distrito Federal a competência para criação do ICMS, sendo que a base de cálculo seria definida por Lei Complementar, conforme dispõe o artigo 146, III, a da Constituição Federal 10 .

Outrossim, o artigo 34, § 8º, das Disposições Transitórias da Constituição Federal 11 possibilitou aos entes públicos antes referidos a regularização da matéria, enquanto não fosse regulamentada a Carta Magna, razão pela qual houve a edição do Convênio de ICMS nº 66/88 que disciplina a base de cálculo do ICMS, com posterior edição da Lei Complementar nº 87/96, a tão comentada Lei Kandir.

Assim, inexiste qualquer dúvida de que o ICMS foi regido pelo Decreto-Lei 406/68, observadas as alterações feitas pelo Decreto-Lei 834/69, bem como pela Lei Complementar n.º 56/87 e Lei Complementar n.º 24/75, além do Convênio 66/88, antes referido, em especial pelo artigo 14 do mencionado Convênio, e atualmente pela Lei Complementar nº 87/96, com suas alterações, conforme antes referido.

Feitas estas considerações, deve ser levado em conta que o mandamus tem por objeto impedir a tributação, por ICMS, em operações de transferência de mercadorias entre diferentes estabelecimentos da impetrante,

10"Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;"

11"Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao

da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

(...)

§ 8º - Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, b, os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria."atacando a legislação estadual que determina o recolhimento do ICMS na operação em consonância com o art. 12, I, da LC 87/96.

O art. 12, da LC nº 87/96 , é claríssimo no sentido de posicionar- se pela autonomia dos estabelecimentos , tributando, assim, inclusive as operações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Vejamos:

"Art. 12 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

Por sua vez, o Nomeeditou a Lei Estadual nº 1.810/97 (Código Tributário Estadual), relativa ao ICMS, devidamente regulamentada pelo Decreto Estadual nº 9.203/98 (Regulamento do ICMS), não podendo as normas hierarquicamente inferiores desbordar das diretrizes traçadas pela Lei Complementar nº 87/96.

Assim, o Código Tributário Estadual prevê:

"Art. 13. O ICMS incide no momento:

(...)

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

Igualmente, o Regulamento do ICMS dispõe:

"Art. 9º. O ICMS incide no momento (Art. 13 da Lei 1.810/97):

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

Observada a legislação de referência, não há dúvidas de que razão assiste ao Fisco Estadual, porquanto a operação está sujeita ao ICMS, não obstante a Súmula 166 do STJ 12 , cujo teor não se desconhece, cumprindo destacar, no entanto, que, decorrendo tal enunciado de julgamento em 14/08/96, com publicação no DJ em 23/08/96, é anterior à LC 87, que é de 13/09/96 , prevendo seu art. 36 13 a entrada em vigor no primeiro dia do segundo mês seguinte ao da sua publicação.

Quando da edição da Súmula 166 do STJ, a matéria do ICMS era disciplinada pelo Decreto-Lei nº 406/68 e pelo Convênio de ICMS nº 66/88 sem dispositivo correspondente ao art. 12, I, da LC 87/96, circunstância que afasta a aplicação do entendimento sumulado que se invoca no mandado de segurança.

12" Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro

Esta é a orientação da melhor jurisprudência. Vejamos:

"DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FATO GERADOR. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. ART. 12, I, DA LC 87/96. RETORNO DO FEITO AO ÓRGÃO JULGADOR PARA REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA, NA FORMA DO ART. 543-C, § 7º, DO CPC. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO ANTERIOR. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, em diferentes Estados da Federação, constitui fato gerador de ICMS . Aplicação do art. 12, I, da LC 87/96, posterior à Súmula 166 do STJ. Precedentes do TJRGS. Retorno do feito ao órgão julgador para reapreciação da matéria, na forma do art. 543-C, § 7º, do CPC. Caso em concreto em que o principal argumento utilizado abordado em sede de recurso especial, restando mantido. Manutenção da decisão anteriormente lançada. Agravo desprovido." (TJ-RS / Agravo (00)00000-0000, 2a Câmara Cível, Des. NomeEduardo Zietlow Duro, data: 14/10/2010) -----------------------------

"AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA PARA ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. INCIDÊNCIA . É devido o ICMS na saída de mercadoria destinada à comercialização para estabelecimento do mesmo titular localizado em outra Unidade da Federação. Artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96 . A exigência do recolhimento do tributo, nesse caso, beneficia o Nomeprodutor sem que cause maior oneração ao estabelecimento produtor, porque o imposto pago será inteiramente aproveitado por ocasião da comercialização da mercadoria. Recurso desprovido." (TJ-RS / Agravo Nº (00)00000-0000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des.a Nome, Julgado em 09/07/2009)

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"AGRAVO INTERNO. Não cabe modificar a decisão em agravo interno, salvo quando comprovada a sua incorreção no plano material, o que não se coaduna com a jurisprudência da Câmara sobre os pontos abordados de acordo com a seguinte ementa originária: DIREITO TRIBUTÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO TITULAR SITUADOS EM ESTADOS DIFERENTES DA FEDERAÇÃO. Incide o ICMS na operação de circulação de mercadorias entre os estabelecimentos de um mesmo titular, partindo do Rio Grande do Sul para outros estados da Federação, lá aproveitado na subsequente cadeia de operações. Art. 12, inc. I, da LC nº 87/96 . AGRAVO INTERNO DESPROVIDO." (TJ-RS / Agravo Nº (00)00000-0000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Des.a Nome, Julgado em 25/06/2009)

UNIDADE DA FEDERAÇÃO. INCIDÊNCIA. Nos termos do art. 12, inc. I, da Lei Complementar 87/96 , considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Por conseguinte, é devido o imposto nas operações realizadas pela impetrante, que envolvem a transferência de arroz beneficiado do estabelecimento do Estado para filiais de outras unidades da Federação. Não aplicação da Súmula n. 166 do STJ . Precedentes jurisprudenciais. APELAÇÃO DESPROVIDA."(TJ-RS / Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 29/04/2009)

Observada a jurisprudência acima sobre a inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ, afirmamos ainda que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos distintos e autônomos do mesmo contribuinte é fato gerador do ICMS .

Em resumo: a Lei Kandir e o Código Tributário Estadual prevêem que a saída de mercadorias em questão é hipótese de incidência do ICMS.

4.2 - DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DOS ESTABELECIMENTOS:

Inicialmente, é preciso já ressaltar que no direito brasileiro cada empresa é identificada como contribuinte pelo número de sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).

O art. 2º da Instrução Normativa RFB nº 748/2007, que"Dispõe sobre o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ)"assim preceitua: "Art. 2º O CNPJ compreende as informações cadastrais de entidades de interesse das administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios."

Ademais, o art. 127, II, do CTN , no que tange ao domicílio do contribuinte, estabelece:

"Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal:

I - (...)

II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento".

Nos termos da legislação tributária, cada estabelecimento é tido como estanque quanto às obrigações tributárias geradas e consectários delas advindas, já que o próprio CTN abarca o princípio de autonomia do estabelecimento.

A própria Secretaria da Receita Federal, em diversas instruções normativas, consagra tal princípio:

Instrução Normativa nº 82 de 31.10.1997:

"Art. 2º Todas as pessoas jurídicas estão obrigadas à inscrição no CGC. Art. 3º A pessoa jurídica deverá inscrever no CGC cada um de seus estabelecimentos.

§ 1º O estabelecimento é a unidade autônoma, móvel ou imóvel, em que a pessoa jurídica exerce, em caráter permanente ou temporário, atividade econômica ou social, geradora de obrigação tributária, principal ou acessória."

Instrução Normativa nº 200 de 13.09.2002

"Art. 13. A pessoa jurídica deverá inscrever no CPJ cada um de seus estabelecimentos, inclusive os situados no exterior.

§ 1º O estabelecimento é a unidade autônoma, móvel ou imóvel, em que a pessoa jurídica exerce, em caráter permanente ou temporário, atividade econômica ou social, geradora de obrigação tributária, principal ou acessória."

Instrução Normativa nº 568 de 8/09/2005

"Art. 10. As entidades domiciliadas no Brasil, inclusive as pessoas jurídicas por equiparação, estão obrigadas a inscreverem no CNPJ, antes de iniciarem suas atividades, todos os seus estabelecimentos localizados no Brasil ou no exterior.

§ 1º Para efeitos de CNPJ, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, móvel ou imóvel, próprio ou de terceiro, em que a entidade exerça, em caráter temporário ou permanente, suas atividades, inclusive as atividades auxiliares do Anexo III, bem assim onde se encontrem armazenadas mercadorias."

Neste sentido, a Primeira Turma do STJ, em diversos precedentes, vem reconhecendo o Princípio da Autonomia do Estabelecimento , conforme explicitam os seguintes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. DISPOSITIVO LEGAL COM INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. TAXA SELIC. LEGALIDADE. JUROS. 1. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre a matéria cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da Súmula 282 do STF. 2. A ausência de indicação dos dispositivos em torno dos quais teria havido interpretação divergente por outros Tribunais não autoriza o conhecimento do recurso especial, quando interposto com base na alínea c do permissivo constitucional (Súmula 284/STF). 3. 'Em se tratando de tributo cujo fato gerador operou-se de forma individualizada, tanto na matriz, quanto nas filiais, não se outorga àquela legitimidade para demandar, isoladamente, em juízo, em nome destas. Os estabelecimentos comerciais e industriais, para fins fiscais, são considerados pessoas jurídicas autônomas, com CNPJ diferentes e estatutos sociais próprios' (RESP 711.352/RS, 1a

Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 26.09.2005 ). 4. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos créditos tributários. 5. Recurso especial a que se dá parcial provimento"(STJ / REsp 746.125/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 20.10.05);

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"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INCRA. CONTRIBUIÇÃO DA FILIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. 1. Tratam os autos de ação ajuizada pela Companhia Hering em face do INSS e do INCRA objetivando a declaração de inexigibilidade da contribuição ao INCRA e o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. O juízo de primeiro grau declarou a decadência do direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos anteriormente a 31/01/92 e, quanto à matéria de fundo, julgou extinto o processo com apreciação de mérito. Inconformadas, apelaram as Autarquias, e o TRF/4a Região deu parcial provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS e negou provimento à apelação do INCRA. Insistindo pela via especial, aduz a empresa contrariedade dos arts. 46 e 102 do CPC, 75, IV, do CC, 165 e 170 do CTN, 66 da Lei 8.383/91 e 39 da Lei 9.250/95. Sustenta, em síntese, a legitimidade da empresa matriz para pleitear a restituição/compensação do indébito em nome das filiais, tendo em vista o recolhimento ter sido efetuado por aquela. Defende, ainda, a ocorrência de litisconsórcio ativo facultativo, que permite a recorrente reunir-se e optar por uma das comarcas onde são sediadas (matriz e filiais) para integrarem a ação. 2. Em se tratando de tributo cujo fato gerador operou-se de forma individualizada, tanto na matriz, quanto nas filiais, não se outorga àquela legitimidade para demandar, isoladamente, em juízo, em nome destas. 3. Os estabelecimentos comerciais e industriais, para fins fiscais, são considerados pessoas jurídicas autônomas, com CNPJ diferentes e estatutos sociais próprios. 4. Inocorrência de violação aos dispositivos legais apontados pela recorrente. 5. Precedentes: MC 00.000 OAB/UF; REsp 365.887/PR; REsp 640.880/PR. 6. Recurso especial improvido"(STJ / REsp 681.120/SC, Rel. Min. José Delgado, DJU de 11.04.05).

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"MANDADO DE SEGURANÇA. INSS. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL - CND. DÉBITO. UNIDADES MANTIDAS PELA CAMPANHA NACIONAL DE ESCOLAS DA COMUNIDADE. ENTIDADES INDIVIDUAIS. AUTONOMIA DE DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. INSCRIÇÃO PRÓPRIA NO CNPJ. SITUAÇÃO REGULAR. I - O Código Tributário Nacional reconhece a autonomia de domicílios do contribuinte - artigo 127, II, e, na hipótese, cada estabelecimento educacional tem seu domicílio tributário, não sendo possível a recusa de emissão de certidão negativa a determinado estabelecimento sob a alegação de que outros estabelecimentos da recorrida têm débitos junto à Previdência. O recorrido possui CNPJ próprio, a denotar sua autonomia jurídico-administrativa, e se encontra em situação de legalidade junto ao INSS, conforme constatado pela instância ordinária. II - Recurso improvido"(STJ / REsp 938.547/PR, DJU de 02.08.07).

5 - DO PEDIDO:

DIANTE DO EXPOSTO, pugna-se:

A) - pelo acolhimento das PRELIMINARES de:

a1) ausência de interesse processual, nos moldes do art. 267, VI, do CPC c/c art. , § 5º, da Lei 12.016/09.

a2) - impossibilidade de utilização de writ contra lei em tese (precedentes do STF e TJ-MS), devendo ser extinto o mandado de segurança, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, em razão da manifesta inadequação da via eleita.

B) - pelo acolhimento destas Informações e DENEGAÇÃO DA

SEGURANÇA pleiteada , considerando que não há direito líquido e certo a amparar o pleito formulado na inicial.

C) - pelo prequestionamento expresso dos dispositivos

mencionados ao longo desta peça.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Campo Grande-MS, 08 de setembro de 2015.

Nome

Procurador do Nome

Chefe da PGE/CJUR/SEFAZ