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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.20.0011

Contestação - TRT20 - Ação Sociedade - Rorsum - de Petroleo Brasileiro Petrobras contra Cemon Servicos e Construcoes

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA VARA DO TRABALHO DE MARUIM/SE

Proc. 0000000-00.0000.0.00.0000

PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS , sociedade de economia mista com participação majoritária da União, por sua unidade operacional neste Estado, com inscrição no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, e sita à Endereço, Bloco P, Bairro Siqueira Campos, nesta Capital, onde receberá notificações, nos autos da reclamação trabalhista movida por Nome, qualificado na inicial, vem, respeitosamente, por conduto do seu advogado, oferecer a presente CONTESTAÇÃO pelos motivos de fato e de direito aduzidos a seguir:

PRELIMINAR AO MÉRITO

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA 2a RECLAMADA

O Reclamante alegou na exordial ter sido admitido pela 1a reclamada em 03.11.2009 para exercer a função de servente, tendo sido dispensado em 20.01.2013.

Aduz, também, que a 2a Reclamada deve ser responsabilizada subsidiariamente, com base na Súmula 331, do TST.

Na verdade, a 2a Reclamada contratou unicamente a 1a Reclamada, não tendo existido qualquer contratação do reclamante, conforme se tem do contrato de prestação de serviços em anexo.

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Também, nega a PETROBRAS a existência de vínculo empregatício com o Reclamante, uma vez que manteve relação contratual com a empresa NomeEngenharia e Construções Ltda. conforme contrato em anexo.

A PETROBRAS agiu como Contratante de atividade meio, na condição de Estatal, integrante da Administração Pública Indireta, à qual foi atribuído o encargo de trabalhos de pesquisa, produção, refino e distribuição de petróleo.

Para a execução dos serviços, a Contratada utilizou-se de seus antigos e próprios empregados ou estabeleceu diretamente novos vínculos trabalhistas, e estes vínculos, no que à PETROBRAS concernem, são obrigações alheias decorrentes da res inter alios acta .

São empregados da Primeira Reclamada os seus trabalhadores, e não da PETROBRAS, uma vez que a primeira é quem assume todos os ônus decorrentes do elo trabalhista, admite, assalaria e dirige a prestação dos serviços. Seus empregados são designados para trabalhar em um ou outros locais, ou, ainda mesmo, são dispensados ou substituídos, pois só com ela se fixam os vínculos de pessoalidade e subordinação . Assim, o vínculo trabalhista do Reclamante com a Primeira Reclamada - e sua relação com o citado contrato - só a esta cabe aclarar e eventualmente responder por algum inadimplemento.

A Empresa Contratada revela-se idônea, com suficiente condição econômico-financeira para responder por uma eventual condenação trabalhista.

A própria Lei 8.666/93 (Lei das Licitações) estabelece no art. 71 e seus §§, verbis :

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos referidos nesta artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade de seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/95). § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04 /95).

O entendimento em contrário viola diretamente o dispositivo que acima se transcreveu. O princípio da reserva legal, emanado e contido no inciso II, do art. , da Constituição Federal de 1988, impede que seja atribuída qualquer outra responsabilidade à PETROBRAS, visto que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude da lei. Assim, não se invoque aqui a aplicação do Enunciado 331, IV, do C. TST, como pretende o Reclamante, no afã de responsabilizar a PETROBRÁS por eventuais débitos trabalhistas, pois do contrário restariam contrariados não somente o

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citado 3 princípio da reserva legal, garantido pelo art. , inciso II, da CF, mas também os artigos 37, II e XXI, e 173, § 1º, III, da referida Carta Magna, entre outros dispositivos e 455, da CLT.

Sendo, por esses fatos, manifesta a ilegitimidade de parte da PETROBRAS de figurar no presente feito, sem qualquer responsabilidade ante os créditos pretendidos pelo Reclamante, é requerida a sua exclusão da lide e a extinção do processo no que diz respeito a essa sua participação, nos termos dos arts. 267, inc. VI, e 301, inc. VIII e X, do CPC, de aplicação subsidiária.

DA DEFESA DE MÉRITO

DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA PETROBRAS

Espera a PETROBRAS ver acolhida a sua preliminar. Entretanto, em respeito ao princípio da eventualidade, vem, ad cautelam , arguir sua condição de parte estranha ao caso sub judice , o que a impede de contestar todo o mérito da Reclamatória, uma vez que se refere a fatos que dizem respeito a uma relação empregatícia que não é sua.

Desde logo, vem a PETROBRAS impugnar os pedidos elencados na petição inicial, lembrando que nunca foi a empregadora do Reclamante. Assim, defende não lhe caber a condenação em parcela que a lei atribui diretamente ao empregador , condição que se lhe apresenta intransferível.

Assim, por ser fato constitutivo do seu direito contra esta Companhia, constitui prova do Reclamante essa afirmação, na forma dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, bem como a existência do seu contrato com a prestadora, seu período de trabalho, o regime e a jornada de trabalho, a função exercida e a remuneração que ultrapasse o mínimo legal, pois ficam de logo impugnadas todas as afirmações constantes da inicial e que não se amparem em registro na Carteira Profissional (CTPS).

Destarte, inocorrendo a prova necessária, fica de logo requerida a improcedência da reclamatória do Reclamante contra esta Litisconsorte, com base também na pretendida responsabilidade subsidiária.

Se superado este impedimento, restam ainda as objeções que se seguem:

DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DO TST

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A afirmação da constitucionalidade do art 71, § 1 da lei nº 8666/93 pelo Supremo Tribunal Federal (ADC nº 16/DF), ratificou a responsabilidade do contratado pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, e a não transferência de tais encargos para a Administração Pública, caso haja inadimplência por parte daquele.

Sobre este dispositivo, o pensamento do jurista Nomeem sua obra DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS :

"Com referência aos encargos mencionados - fiscais, comerciais, trabalhistas e previdenciários -, a inadimplência do contratado não transfere à Administração a responsabilidade dos respectivos pagamentos, por um lado, e, por outro lado, não poderá onerar o objeto do contrato...(...). Inadimplência é a situação do contratado que deixa de cumprir aquilo a que se obrigou. Da execução do contrato resultam inúmeros encargos que correm à conta da empresa contratada. Tais encargos são intransferíveis. Devem ser pagos pela empresa. Pela inadimplência do contratado . não responde a Administração O contratado não é, neste caso, preposto do poder público (...)". (grifo nosso).

Desta forma, em havendo dispositivo específico no sentido de não transferir à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, PUGNA-SE pela inaplicabilidade, ao caso ora em exame, da regra insculpida na Súmula 331 do TST.

Todavia, em não sendo excluída a responsabilidade da 2a reclamada fundamentada no entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da aplicação do art. 71, § 1º da Lei de Licitações, que seja excluída pela ausência de culpa por parte daquela.

Diz-se isto porque, diante da decisão exarada pelo Supremo Tribunal, o Pleno do TST reuniu- se em 24/05/2011 para então definir uma nova redação para a Súmula 331, a qual teve modificado o seu inciso IV e acrescido outros dois incisos, ficando a sua nova redação da seguinte maneira:

Sumula 331 Do TST - Nova Redação

"(...)

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do

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cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Estabeleceu-se, então, uma inversão do ônus da prova, conferindo ao Empregado o ônus de comprovar que o órgão da Administração atuou culposamente (responsabilidade subjetiva) na fiscalização da prestadora, durante a execução de seu contrato de trabalho e no inadimplemento de suas verbas, o que não restou comprovado, diante dos documentos juntados pelo Reclamante.

Quanto à existência ou não de culpa do administrador, mister se faz necessária a caracterização de uma omissão específica da Administração; devendo ficar comprovada em que termos ela agiu em desconformidade com a norma jurídica para fins de atrair a hipótese de responsabilização subsidiária (ônus do reclamante, CLT. art. 818; CPC, art. 333, inc. I).

O mesmo entendimento foi comungado na sentença proferida pelo juízo da 4a Vara do Trabalho desta Região: nos autos do processo número 0000056-24.2012.5.20.0004, "in verbis":

"(...) A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Neste sentido, vale ressaltar que a 2a reclamada realizou a fiscalização das atividades da 1a reclamada, exigindo-lhe o cumprimento não só das obrigações relativas ao FGTS, e das contribuições previdenciárias, mas também, quanto ao pagamento e gozo de férias dos empregados terceirizados que lhe prestavam serviços, afastando, assim, a possibilidade de culpa em sua conduta. Vale salientar, ainda, que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte da 1a reclamada não gera a responsabilidade requerida pelo reclamante, como bem anuncia a parte final da súmula. Sendo assim, improcede o pleito de responsabilização subsidiária da 2a reclamada. (...)"

Dessa forma constata-se que a 2a reclamada não agiu de forma culposa quanto ao cumprimento das obrigações previstas na Lei 8.666/93, assim como também não agiu de forma culposa quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela 1a Reclamada.

Outrossim, cabe destacar que a 2a Reclamada, em obediência à Constituição Federal, art. 37, II e a Lei 8.666/93, não tem a faculdade de eleger a empresa que vai contratar -ato vinculado- sendo obrigada a acatar a proposta mais vantajosa dentre as apresentadas pelos licitantes, não podendo, portanto, ser equiparada ao particular quanto à culpa in elegendo . Inadimplência futura e eventual não se pode antever.

De acordo com o art. 37, XXI da Constituição Federal, in verbis:

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"(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegura igualdade de condições a todos os contratantes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações .

(...)"

Como se vê do dispositivo, satisfeitas as exigências de qualificação técnica e econômica estabelecidas no edital, nada mais pode ser exigido no tocante a outras garantias de cumprimento de obrigações, especialmente com terceiros, como são os seus empregados em relação às Contratantes.

O contrário, obviamente, ocasionaria verdadeira modificação das reais condições da proposta vencedora no processo licitatório, com consequente quebra do equilíbrio que o artigo 37, inciso XXI, da Constituição quer preservar.

Entendimento contrário também incentiva a perpetuação do mesmo comportamento inadimplente pelas empresas, já que a responsabilidade subsidiária assegura a existência de um fiador, na medida em que a 2a reclamada cumpre com suas obrigações pecuniárias perante a 1a reclamada, que deveriam servir de suporte para o pagamento do reclamante.

O TST já proferiu julgamento, reformando a decisão de Regional, para excluir a condenação subsidiária da Petrobrás, e consequentemente excluí-la do polo passivo da lide, ante a ausência de comprovação de culpa da mesma quanto à ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, conforme se tem do Acórdão abaixo transcrito.

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA . O excelso STF concluiu, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, cujo acórdão ainda pende de publicação, que os artigos , IV, e 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 não contrariam a diretriz traçada pelo artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao menos no que tange à completa irresponsabilidade civil da Administração Pública pelos danos causados pelas empresas ungidas em licitações contra seus próprios empregados. Para adequar sua jurisprudência ao entendimento do excelso STF, o TST, em sessão plenária de 25/05 /2011 acrescentou o item V a Súmula 331 do TST, assentando que os entes da administração pública direta e indireta serão subsidiariamente responsáveis caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93. No caso, o quadro fático delineado pelo

e. Tribunal Regional não permite concluir pela ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nesse contexto, não há como atribuir responsabilidade subsidiária à PETROBRAS impondo-se a sua exclusão da lide. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - 3a. Turma - Proc. RR-82500-08.2008.5.21.0011 - Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires - pub. 10/06/2011)

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RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE MINAS GERAIS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO . O item V da Súmula-TST-331 assenta o entendimento de que a responsabilidade supletiva, em casos de terceirização de serviços, só pode ser atribuída à Administração Pública quando evidenciada a culpa in vigilando . No caso, não é possível verificar a conduta culposa do 2º Reclamado-ESTADO DE MINAS GERAIS, uma vez que o e. Tribunal Regional enfrentou a questão de maneira genérica e imprecisa, não apontando elementos que identificariam a omissão fiscalizadora da administração pública. Nesse contexto, impõe-se a exclusão do ESTADO DE MINAS GERAIS da lide. Recurso de revista conhecido e provido. CONCLUSÃO: Recurso de revista conhecido e provido . ( TST- RR-1367-78.2010.5.03.0041, Órgão Judicante: 3a Turma, Ministro Relator: Horácio Raymundo de Senna Pires, Publicação: 24/11/2011)

Diante do exposto, ante a não comprovação de conduta culposa da 2a Reclamada quanto a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, resta inaplicável o inciso V da Súmula 331 do TST ao presente caso, motivo pelo qual os pedidos formulados na inicial devem ser julgados improcedentes em relação à 2a reclamada, mesmo que de forma subsidiária.

Pedido impugnado.

DA APLICAÇÃO AO FEITO DA OJ 191 DA SDI-1 DO C. TST.

Cabe ressaltar que o reclamante informou, em sua inicial, que trabalhou para a 1a Reclamada, em benefício da 2a Reclamada, laborando como Servente em contrato mantido pelas Reclamadas de empreitada de construção (engenharia civil).

Desta forma, tem-se que caso Vossa Excelência entenda que o reclamante prestou serviços em benefício da 2a Reclamada, ainda assim a mesma não pode ser responsabilizada, uma vez que função que o reclamante disse ter exercido é diversa da atividade fim da Petrobrás e, por conseguinte, não pode responder em caráter subsidiário, pela quitação das verbas trabalhistas postuladas na inicial, conforme disposto na OJ 191 da SDI-1 do C. TST.

De fato, no presente caso, em face da natureza do serviço realizado pelo reclamante, que era de Servente , ou seja, área que não corresponde à atividade permanente da Petrobrás, ensejando a adoção do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 do TST, in verbis: "Dono da obra. Responsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora."

Tem-se, então, que a atividade realizada pelo reclamante está inteiramente desligada da atividade fim a Petrobrás, uma vez que foram executados serviços de empreitada de construção.

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Assim, o reclamante desempenhou cargo condizente a serviços que não se incluem no caso de aplicação Da Súmula n. 331 do TST. Com efeito, em tais casos o dono da obra é excluído da responsabilidade subsidiária, conforme a citada OJ 191 da SDI-1 do C. TST e reiterados entendimentos jurisprudenciais, abaixo transcritos.

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PETROBRÁS . DONA DA OBRA . Extrai-se do acórdão recorrido que a recorrida Petrobrás celebrou contrato de empreitada de construção e manutenção com a reclamada CBI-LIX CONSTRUÇÕES. De acordo com a OJ 191 da SDI-1 do TST, diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora, hipótese em que não se enquadra a Petrobrás . Não conheço. Recurso de Revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho. 3a Turma - Acórdão proc. RR - 795870-77.2001.5.15.5555 - Relator: Juiz Convocado Luiz Ronan Neves Koury - 29/11/2006)

RECURSO DE REVISTA - PETROBRAS - DONA DA OBRA - responsabilidaDE SUBSIDIÁRIA. I - Segundo a jurisprudência notória e atual deste Tribunal, assentada no Precedente nº 191 da SBDI-1, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro, diante da inexistência de previsão legal, não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária das obrigações contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. II - Recurso conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho. 4a Turma - RR - 99000-42.2007.5.17.0191 - Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho - 16/06/2010)

Diante do exposto, não abarca o caso presente a responsabilidade subsidiária prevista na Súmula 331 do TST. Destarte, vem respeitosamente requerer a litisconsorte que Vossa Excelência digne-se julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da PETROBRAS, por eventuais créditos trabalhistas do reclamante no presente processo, com base na OJ 191 da SDI-1 do C. TST.]

DO AVISO PRÉVIO, DAS FÉRIAS VENCIDAS E PROPORCIONAIS, DO 13º

SALÁRIO, DO FGTS +40%

Improcede face à ilegitimidade ad causaum arguida pela ora Recorrente, tendo em vista que o reclamante nunca foi empregado da reclamada e, portanto, não há que ser condenada ao adimplemento dessa parcela.

Trata-se de obrigação exclusiva do Empregador, característica estranha à Recorrente.

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Vale salientar, ainda, que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte daquela não gera a responsabilidade subsidiária da Contestante, como bem anuncia a parte final da súmula 331, V., fartamente comentada em tópicos anteriores. Sendo assim, improcede a condenação de responsabilização por tais verbas. Pedido impugnado.

DA JORNADA DE TRABALHO: DAS HORAS EXTRAS, DO INTERVALO

INTRAJORNADA REFLEXOS .

O Reclamante pleiteia o pagamento de horas extras excedentes à oitava hora diária .

Nega a PETROBRAS a ocorrência de jornadas além do permissivo legal, bem como a habitualidade da prestação de trabalho em condições tais que lhe ensejem integração salarial para fins de reflexos ( CLT. art. 818; CPC, art. 333, inc. I). Destarte, renova esta Litisconsorte a impugnação de tais pedidos.

Quanto ao intervalo intrajornada, o Reclamante possuía uma hora de intervalo. E só para argumentar, diga-se ainda que atenta contra o princípio da razoabilidade haver necessidade rotineira e cotidiana de suprimir o horário da refeição.

No tocante ao percurso casa-trabalho e trabalho-casa, sempre foi abastecido por transporte regular, pois sempre se deslocava até o alojamento para depois ir ao campo.

Além disso, o ônus da prova dessas "horas extras" é de responsabilidade do reclamante (Arts. 818, da CLT e 333, inciso I, do CPC), conforme pode se observar das decisões transcritas abaixo, "verbis":

HORAS EXTRAS - PROVA

"Nos termos do Artigo 818 da CLT, incumbe ao Reclamante, a prova do serviço extraordinário alegado em sua inicial. Não se pode conceber, a luz da razoabilidade, que o ônus da prova relativo a um direito postulado por uma parte seja abruptamente invertido e recaia sobre a parte que se defende, negando a pretensão do autor. Recurso provido." (Ac da 2a. T. do TRT da 10a. Região - RO 465.290/92 - Rel. Juiz Glauco de Castro Melo - pub. no DJU de 04.06.92,

p. 15.886)

HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA

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"Se a empresa impugna o horário descrito na peça vestibular, alegando que o obreiro cumpria a jornada contratual, deste é o ônus de provar a existência de serviços extraordinários." (Ac da 4a. T. do TRT da 3a. Região - RO 00834/95 - Rel. Juiz Fernando Procópio de Lima Netto - pub. no DJ/MG 10.11.95, p. 60)

HORAS EXTRAS

"Intervalo para refeições. A prova do trabalho efetivo em intervalo para refeição é ônus do empregado, pois o normal se presume e o extraordinário se prova." (Ac da 1a. T. do TRT da 3a. Região - RO 00834/95 - Rel. Juiz Fernando Procópio de Lima Netto - pub. no DJ/MG 10.11.95, p. 60)

HORAS EXTRAS - COMPROVAÇÃO - ÔNUS DO EMPREGADO

"Ônus probandi - Horas extras. A teor do art. 333, I, do CPC e 818 da CLT, incumbe à parte o ônus de provar fato constitutivo de seu direito. Sendo a jornada extraordinária fato constitutivo do direito do obreiro, a ele incumbi o ônus probandi." (Ac da 2a. T. do TST - mv, no mérito - RR 63.963/92.7 - 10a. R - Rel. Designado Min. Vantuil Abdala - j. 16.09.93 - DJU 1 25.02.94, p 2720 - ementa oficial)

No mesmo sentido, cabe ao reclamante comprovar ter ocorrido supressão de horários interjornadas e dos descansos semanais, matéria que se torna de frequente alegação nessa Especializada, não restou comprovado; ou se quando trabalhados, foram devidamente pagos.

Com efeito, o artigo da Lei 605/49, que dispõe sobre Repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos, determina o cômputo das horas extras habitualmente prestadas na remuneração dos repousos semanais, mas não dispõe que haja novos reflexos dos reflexos dos DSRs (descansos semanais remunerados).

Senão vejamos o artigo acima citado in verbis :

Art. 7 Lei 605/49 - "a remuneração do repouso corresponderá, para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, a de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas".

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Já o parágrafo 5º do artigo 142 da CLT ( Consolidação das Leis do Trabalho) também dispõe que as horas extras devem ser consideradas no cálculo das férias e, por consequência, do terço constitucional, mas não há previsão legal no sentido de que os RSR’s majorados pelas horas extras devam integrar as férias mais 1/3.

Art. 142 - O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão.

§ 5º - Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias.

Desta forma, o 13º salário, o aviso prévio, as férias e o terço constitucional, os depósitos do FGTS e a multa de 40% do FGTS, conquanto devam sofrer a incidência das horas extras, não sofrem incidências resultantes de outras incidências, porque configuraria bis in idem, posto que, se assim o fosse, mais adiante essas incidências de incidências dos RSRs acabariam por gerar indefinidamente novas incidências em outros títulos de direito.

Nesse sentido, a atual jurisprudência do colendo TST, bem como a OJ - SBDI-1 394 se posicionam conforme se vê abaixo transcrito:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ACÓRDÃO TURMÁRIO PUBLICADO EM 29/02/2008. REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. MAJORAÇÃO DECORRENTE DA INTEGRAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REFLEXOS DESSA MAJORAÇÃO SOBRE OUTRAS PARCELAS . BIS IN IDEM . CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO . 1. Discute-se nos autos se a majoração dos repousos semanais remunerados, decorrente da integração das horas extraordinárias laboradas pelo empregado, deve refletir sobre outras parcelas. 2. Ratificando a conclusão lançada no acórdão turmário, entende esta Subseção constituir bis in idem a repercussão postulada, razão por que inviável o seu deferimento. 3. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (E-RR-1.892/2005-039-02-00.7, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DJ 20 /2/2009)

RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ART. 894, II, DA CLT. REFLEXOS DOS REPOUSOS SEMANAIS ENRIQUECIDOS COM A INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS NAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO, AVISO PRÉVIO E FGTS DE 40%. IMPOSSIBILIDADE BIS IN IDEM . . A pretensão do empregado mensalista de ver o reclamado condenado ao pagamento de reflexos das horas extraordinárias no repouso semanal e a integração destes na remuneração para cálculo dos reflexos nas férias, 13º salários, aviso prévio e FGTS traduziria a intenção de propiciar o duplo pagamento pela mesma parcela. Embargos conhecidos e desprovidos. (E-RR-583/2003-071-02-00.6, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 13/2/2009)

OJ - SBDI-1 394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS . A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem". (Divulgação: DEJT, 09.06.2010)

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Ademais, se não fosse a suficiência de tal circunstância para a total improcedência desta postulação, insta consignar que o Reclamante sequer fez prova da existência das condições autorizativas desse direito, nos termos do art. 818 da CLT e art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil. Com efeito, o ônus da prova compete ao Reclamante vez que é fato constitutivo do seu direito, o que também faz cair por terra a vindicação.

Assim, e ante o que ora se expõe, pugna esta Litisconsorte pelo indeferimento das respectivas parcelas e dos consectários dela decorrentes.

Impugnados os pedidos.

DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

Cumpre ao juiz buscar a verdade real dos fatos, de forma a proferir solução justa para o litígio, e não pura e simplesmente aplicar penalidades, mormente quando demonstrado que não há guarida fática ou jurídica para aplicação das mesmas.

Esse é inclusive o entendimento majoritário da jurisprudência como se verifica dos arestos abaixo transcritos:

TJ/DF

Número do Acórdão: 121359 .Número do Processo: APC(00)00000-0000 Órgão do Processo: 2a Turma Civel. Espécie do Processo: APELAÇÃO CÍVEL .Relator do Processo: GEORGE LOPES LEITE. Data de Julgamento: 04/10/1999. Data de Publicação: 16/02/2000.

Ementa:

PROCESSUAL CIVIL - EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS INEXISTENTES OU EM PODER DE TERCEIRO.- SE O RÉU ALEGA QUE OS DOCUMENTOS REQUERIDOS PELO AUTOR NÃO EXISTEM OU ESTÃO EM PODER DE TERCEIRO, COMPETE AO REQUERENTE PROVAR, POR QUALQUER MEIO, QUE A DECLARAÇÃO NÃO É VERDADEIRA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 356, INCISO II, E 357, DO CPC - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

DOCUMENTOS. EXIBIÇÃO. Ordenada a exibição de documento que está em poder da parte, se o requerido afirmar que não o possui, o artigo 357 do CPC estabelece que o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.

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Desta forma, a Reclamada justifica a não apresentação dos documentos supracitados, com arrimo no art. 359, II do CPC, recusa justificada aliada a posse de terceiros (Nome). Pedido impugnado.

DAS MULTAS DOS ARTS. 477 E 467 DA CLT

Protesta esta Litisconsorte contra a requerida aplicação da multa do art. 467 da CLT .

Argui a PETROBRAS que a multa referida tem natureza de penalidade , imputada diretamente pela lei à desídia do empregador , condição que não pode, absolutamente, ser atribuída a esta Litisconsorte/Contestante.

É princípio basilar do Direito que a pena não pode ultrapassar a pessoa do infrator. A condenação na referida pena vai além do instituto da garantia subsidiária , deixando de ser fundamento de segurança da percepção de parcelas trabalhistas, já compensada com juros e correção, para tornar-se gordura desmedida de eventual condenação , apenando excessivamente o fiador subsidiário.

Em respeito à boa hermenêutica, insiste a Contestante que não suporta interpretação extensiva o Endereço, pois espécie excepcional de garantia por terceiro de obrigação derivada do principal pagador. Neste sentido, traz a cotejo, o Endereçotranscreve, : verbis

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - APLICAÇÃO RESTRITIVA ÀS VERBAS DE NATUREZA TRABALHISTA - A aplicação da responsabilidade subsidiária deve ser imposta restritivamente, para incidir apenas sobre direitos trabalhistas, e não sobre multas de índole punitiva, tais como as dos artigos 467 e 477, da CLT, e as sanções normativas. [1] .

Sendo assim, mister se faz a impugnação da exordial nesse particular.

DA INDENIZAÇÃO DA DIFERENÇA DO FGTS

De igual modo, pleiteia o reclamante a condenação da reclamada ao recolhimento do FGTS remanescente, assim como a multa de 40%. Ocorre que nenhuma complementação é devida, uma vez que o FGTS era recolhido com base na real remuneração do reclamante. Motivo pelo qual o pedido deve ser julgado improcedente.

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DA APLICAÇÃO DO ART. 475-J DO CPC

Pleiteia o reclamante a aplicação da multa prevista no art. 475-J do CPC ao presente caso.

Ocorre que tal multa é inaplicável no Processo Trabalhista, conforme se tem da fundamentação exposta no RO 01214-2005-006-20-00-6, abaixo transcrita.

"Ocorre que o art. 475-J do CPC, introduzido no Digesto Processual Civil pela Lei n.º 11.232/05, assim dispõe:

"Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

A aplicação de tal multa, especialmente no processo do trabalho, é matéria nova, que comporta dúvidas na doutrina e na jurisprudência.

O Juízo a quo a aplicou, caso não efetuado o pagamento no prazo de 48 horas, por entender existir lacuna na legislação trabalhista e por ser a matéria perfeitamente compatível com os princípios do processo do trabalho, contribuindo para uma mais rápida concretização de créditos alimentares, pleiteados na maioria das ações trabalhistas.

Divirjo de tal entendimento, pois penso que, apesar de tal dispositivo visar à maior efetividade da execução, quando a condenação implicar quantia certa ou já fixada em liquidação, somente quedaria aplicável nesta especializada, se a legislação processual trabalhista fosse omissa, a teor do que dispõe o art. 769 da CLT.

Entretanto, não há que se falar em omissão tendo em vista que na justiça do trabalho existe um sistema próprio de execução que também tem por objetivo dar efetividade ao processo, através da utilização de outros recursos, conforme se vê nos arts. 876 a 892 da consolidada.

Ao abordar tal matéria, Manoel Antônio Teixeira Filho, ao se manifestar pela não aplicação da norma na seara laboral, afirmou que, in verbis: "Com efeito, o processo civil ( CPC, art. 475-J, caput), conforme demonstramos, concede ao devedor um prazo de quinze dias para praticar um único ato: pagar a dívida; caso contrário esta será acrescida da multa de dez por cento. No processo do trabalho, entretanto, o art. 880, caput, da CLT defere ao devedor a faculdade de, no prazo de 48 horas que se seguir à citação, realizar um destes dois atos: a) pagar; ou b) garantir a execução. Sendo assim, enquanto, no processo civil, a via é única (pagar), no do trabalho é alternativa (pagar ou garantir a execução). A conjunção alternativa ou, utilizada na redação do art. 880, caput, da CLT, é extremamente clara e elucidativa. Logo, se este é o sistema próprio do processo do trabalho, ou seja, o devido processo legal (due process of law), que possui sede constitucional ( CF, art. , LV), violaria essa garantia inscrita na Suprema Carta Política de nosso País qualquer ato judicial que: a) eliminasse do devedor a faculdade de, no prazo de 48 horas, nomear bens à penhora, para resistir, juridicamente, à execução, por meio dos embargos que lhe são característicos; b) lhe impusesse a obrigação de pagar a dívida, sob pena de aplicação da referida multa. Afinal, se o sistema do processo do trabalho atribui ao devedor a faculdade de optar pela resistência à execução por meio de embargos e mediante prévia garantia patrimonial do juízo, não é justo, nem jurídico, nem lógico, que se lhe imponha qualquer multa, pois, em última análise, ele estaria sendo punido por exercer um inequívoco direito". Desta

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forma, reformo a sentença de origem para excluir a multa prevista no art. 475-J do Código de Processo Civil."[2]

Diante do exposto, o pedido de aplicação da multa do art. 475-J deve ser julgado improcedente. Pedido impugnado.

DOS BENEFÍCIOS DE ORDEM

Cumpre salientar, em respeito à eventualidade, na improvável hipótese de ser mantida a decisão de origem no que concerne a condenação subsidiária da recorrente, requer que seja concedido, desde já, o benefício de ordem. Nesse trilhar, responde a empresa empregadora, e seus sócios , pelos créditos que por ventura possam ser concedidos ao reclamante e, somente após a efetiva comprovação da inexistência de bens desses, venha responder a ora recorrente.

DOS LIMITES DA RESPONSABILIDADE

Ad cautelam , para a hipótese de ser acolhida a responsabilização subsidiária, requer a PETROBRAS , conforme repetidas jurisprudências dos Tribunais do Trabalho, que sejam atendidos e respeitados os limites do contrato entre as Empresas, em especial ao período até agosto de 2011, data em que a Reclamante não mais prestou serviços à esta Reclamada.

DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA 1a RECLAMADA

Imperioso ressaltar que a 1a reclamada encontra-se em RECUPERAÇÃO JUDICIAL (DECISÃO ANEXA).

Neste toar já temos várias decisões que determinam que, havendo condenação das Reclamadas, em especial, desta como responsável subsidiária, que seja extraída dos autos certidão para habilitação dos créditos nos autos da Recuperação Judicial.

Uma das decisões a ser citada é do MM. Juiz NomeJoão de Gois Júnior, nos autos da Reclamação 0001032-79.2013.5.20.0009, que diz:

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"Diante do trânsito em julgado da sentença para a reclamada principal e ciente de que se encontra em fase de recuperação judicial, determino que a secretaria expeça certidão para habilitação de crédito . Notifique-se o autor, pelo advogado, para extrair dos autos a certidão e promover a habilitação no juízo de recuperação. "(grifos acrescidos)

Desta forma, rogamos para que, caso seja julgado pela procedência de qualquer pedido, que assim que transitado em julgado para a 1a Reclamada, que seja expedida certidão para habilitação dos créditos na ação de recuperação judicial.

DA COMPENSAÇÃO E HONORÁRIOS

Requer esta Litisconsorte, ad cautelam , a COMPENSAÇÃO de parcelas quitadas sob idêntico título, em caso de serem deferidas eventuais verbas ao Reclamante.

Quanto aos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS , porque desatendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 e sem arrimo nos Enunciados 219 e 329 do c. TST, requer também esta Litisconsorte a sua improcedência, bem como indeferir a tentativa de aplicar à hipótese evento sem tradição nessa Justiça Especializada, conforme ilustre julgado do 20º Regional:

Número do Processo (TRT): 1863/2003

Número do Processo (Vara): 01863-2003-002-20-00-9

Número do Acórdão: 1105/2004

Ementa: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DESCABIMENTO. Os honorários advocatícios na

Justiça do Trabalho são devidos, tão-somente, na forma dos artigos 14 e 16 da Lei nº 5.584/70 e dos Enunciados 219 e 329 do TST. Vigoram os arts. 791 e 839 da CLT, garantindo às partes o jus postulandi , não havendo que se falar em aplicação subsidiária do regramento do Novo Código Civil a respeito da matéria, na seara trabalhista.

Publicação: DJ/SE de 14/05/2004

Pedido impugnado.

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DA CONCLUSÃO

Por todo o exposto, espera e requer a PETROBRAS desse douto Juízo o atendimento à sua preliminar, na ordem em que foram levantadas, e/ou, em sendo ultrapassada, o acolhimento da presente contestação para indeferir as parcelas reclamadas, ao menos no que se refere a esta Litisconsorte, para o império do Direito.

Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos e que se façam necessários à sua defesa, notadamente a oitiva de testemunhas, a juntada de novos documentos, perícias e em especial os depoimentos pessoais dos Reclamantes, sob pena de confessos.

Por fim, requer que todas as intimações de atos processuais sejam realizadas através de publicações no Diário da Justiça, na pessoa do advogado Nome, 00.000 OAB/UF, com a devida anotação no Pje deste Tribunal, sob pena de nulidade, na forma do art. 234 c/c art. 236, § 1º do Código de Processo Civil.

Estando em termos pede e espera deferimento.

Aracaju/SE, em 13 de abril de 2014.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Pedro Ernesto Celestino Pascoal

00.000 OAB/UF-B

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[1] TRT 15a Endereço36.102/2000 - Rel. Juíza Nome- DOE/SP de 04/03/2002.

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[2] Revista LTR nº 70, de outubro de 2006, pág. 1181).

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