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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.4.03.6301

Recurso - TRF03 - Ação Aplicação Inpc - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Caixa Economica Federal - CEF

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGREGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado (a) nos autos do processo acima mencionado que move contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL , vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu advogado e bastante procurador, ao final-assinado, interpor, no prazo legal, o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO, requerendo , desde já, seja o presente admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal, com as razões anexas, que a seguir expõe:

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, 08 de novembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL

COLENDA TURMA JULGADORA,

INSIGNES JULGADORES,

Merece reparo o acórdão proferido pela Egrégia Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de São Paulo, posto que, posto que, ao apreciar a tese da substituição da TR pelo INPC ou por qualquer outro índice de correção monetária, não encontrou guarida na ordem jurídica nacional, resvalou esta Ilustre Turma Recursal em flagrante inconstitucionalidade, violando regra constitucional insculpida (art. 5º, caput e inciso XXII, e art. 7º, inciso III), além de violações indiretas a normas (artigos 1º, incisos III e IV, 2º caput, 3º, I, 48, XIII, e todas as disposições acerca do regime jurídico-constitucional da correção monetária - artigos 33, 46, 57, 182 e 184), e princípios constitucionais (dignidade humana, isonomia, separação dos poderes, valor social do trabalho).

A QUAESTIO IURIS E A DECISÃO RECORRIDA

O acórdão recorrido afastou o entendimento da Turma , vez que a Lei e a Jurisprudência, cujo entendimento é pacífico, ou seja, a Concessão do benefício previdenciário por meio desta.

A tese adotada pelo r. acórdão recorrido foi, que:

"...─ Recurso da parte autora desprovido. Com fundamento no artigo 55 da Lei 9.099/1995, condeno a parte recorrente, integralmente vencida, a pagar os honorários advocatícios, arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da causa, atualizado na forma da Resolução 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (tabela das ações condenatórias em geral, sem a Selic, em razão do que resolvido pelo STF no RE 870.947 em 20/9/2017), cuja execução fica condicionada à comprovação, no prazo de 5 anos, de não mais subsistirem as razões que determinaram à concessão da gratuidade da justiça, se deferida. O regime jurídico dos honorários advocatícios é regido exclusivamente pela Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou inteiramente a matéria, o que afasta o regime do Código de Processo Civil. Os honorários advocatícios são devidos, sendo a parte representada por profissional da advocacia, apresentadas ou não as contrarrazões, uma vez que o profissional permanece a executar o trabalho, tendo que acompanhar o andamento do recurso (STF, Pleno, AO 2063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017; AgInt no REsp 1429962/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017). <#ACÓRDÃO Decide a Décima Primeira Turma Recursal do Juizado Especial Federal Cível da Terceira Região - Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Juíza Federal Relatora. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Juízes Federais Luciana Melchiori Bezerra, Ana Aguiar dos Santos Neves e Paulo Cezar Neves Junior.. g.n

No entanto, essa decisão contraria o texto da Constituição Federal, no que tange ao art. 5º, caput e inciso XXII, e art. 7º, inciso III), além de violações indiretas a normas (artigos 1º, incisos III e IV, 2º caput, 3º, I, 48, XIII, e todas as disposições acerca do regime jurídico-constitucional da correção monetária - artigos 33, 46, 57, 182 e 184), e princípios constitucionais (dignidade humana, isonomia, separação dos poderes, valor social do trabalho), conforme se expõe.

Há que se informar que o Recorrente preenche todos os requisitos.

O Recorrente ajuizou a presente ação buscando a devida correção dos valores depositados em sua conta vinculado do FGTS. Em breve síntese, entre 1999 e 2013, tudo que foi corrigido pela TR ficou abaixo do índice de inflação. Somente nos anos de 1992, 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998, a TR ficou acima dos índices de inflação.

Isso causou uma perda na conta do FGTS do recorrente. Para tanto, o autor colecionou vários fundamentos legais como: a) A exigência de correção monetária estampada pelo art. da lei do FGTS; b) Da manipulação da TR pelo Banco Central/CMN; c) Dos Índices que efetivamente produzem correção monetária; d) Da subtração de recursos do patrimônio do trabalhador, e; e) E a inconstitucionalidade da aplicação da taxa Referencial. Contudo, como veremos a seguir, este MM. Juiz Federal" a quo "deixou de se manifestar sobre os pontos supracitados, retratados na causa de pedir e nos pedidos da presente ação. Frise-se, data vênia, a r. sentença trouxe como único fundamento o a legitimidade aplicação da TR aos depósitos da conta vinculada de FGTS, retratando que não há fundamentos para alteração do índice da TR para o INPC/IPCA- como consequência, proferiu sentença julgando improcedente o processo com resolução de mérito. Noutro giro, foram opostos embargos de declaração, onde na decisão de fls., ocorreu clara omissão, pois em r. decisão o Nobre Julgador assim o fezem parte:"...Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado na inicial da ação, com supedâneo no artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Sem custas e honorários de advogado (Lei 9.099/95, art. 55).Defiro os benefícios da justiça gratuita."Grifamos.

Infelizmente, o inconformismo da parte autora continua tendo em vista a respeitável sentença dos embargos"in fine"que consignou o seguinte: <#Diante do exposto, conheço dos embargos de declaração, posto que tempestivos, mas lhe NEGO PROVIMENTO, uma vez que não há qualquer obscuridade, contradição ou omissão na decisão recorrida.

Sendo assim, a parte autora tem tido prejuízo, o qual deve ser recomposto pelo Poder Judiciário.

O presente pleito trata de questão de extrema importância para milhões de trabalhadores brasileiros e diz respeito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Como é cediço, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi criado na década de 1960 para proteger o trabalhador, como sucedâneo da antiga estabilidade decenal.

É constituído por valores depositados pelas empresas em nome de seus empregados. Consta no sítio eletrônico da Caixa Econômica Federal que o FGTS hoje financia programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana.

O FGTS é regido pelas disposições da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, por normas e diretrizes estabelecidas, pelo seu Conselho Curador e gerido pela Caixa Econômica Federal. Ve-se dos artigos e 13 da Lei nº 8.036/90 que há uma obrigatoriedade de correção monetária e de remuneração através de juros dos depósitos efetuados nas contas vinculadas do FGTS, veja-se: Art. 2º OFGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. § 1ºConstituem recursos incorporados ao FGTS, nos termos do caput deste artigo: a) eventuais saldos apurados nos termos do art. 12, § 4º; b) dotações orçamentárias específicas; c) resultados das aplicações dos recursos do FGTS; d) multas, correção monetária e juros moratórios devidos; e) demais receitas patrimoniais e financeiras. § 2ºAs contas vinculadas em nome dos trabalhadores são absolutamente impenhoráveis. Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.

Ressalte-se que o parâmetro fixado para a atualização dos depósitos dos saldos de poupança e consequentemente dos depósitos do FGTS é a Taxa Referencial - TR, conforme prescrevem os artigos 12 e 17 da Lei nº 8.177/91, com redação da lei nº 12.703/2012. Na presente decisão, a Constituição Federal, norma máxima de qualquer ordenamento jurídico genuinamente democrático, jamais poderá ser ferida por norma de origem inferior impunemente.

Assim como em nosso Estado Democrático de Direito, a Constituição da Republica Federativa do Brasil veda que se utilize o tributo com efeito de confisco, o trabalhador não pode ser punido com o confisco do que a própria Caixa define em seu sítio eletrônico, como um patrimônio do trabalhador, e definitivamente o é. Levando em conta que a relação jurídica entre os trabalhadores e a Caixa é de direito pessoal, o artigo 233[1] do Código Civil se torna inafastável, na medida em que determina que a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios, ainda que não mencionados.

Ora, acessórios de dinheiro são os juros e a correção monetária. Segunda parte: da apuração da TR pelo BACEN Independentemente da discussão sobre sua natureza jurídica, deve-se partir do pressuposto, assentado pela jurisprudência, principalmente do STJ, que a TR é índice de correção monetária. Tanto o artigo da lei nº 8.177/91 quanto o artigo da Lei nº 10.192/01 (que convolou a MP 1.053/95) atribuíram ao Banco Central a regulamentação da metodologia de cálculo da TR, conforme critério estabelecido na lei e a expedição das instruções necessárias ao cumprimento do artigo que criou a TBF (Taxa Básica Financeira). Por reputar oportuno, comparem-se os índices mensais da TR, do IPCA-Ee do INPC, a partir de 01/01/1999 até 31/12/2013, respectivamente. Verificada a desigualdade/desproporção entre a TR e de outra banda, o IPCA-E e o INPC, passa-se a analisar a real função da correção monetária em cotejo com o princípio constitucional do direito à propriedade (art. , XXII, da Carta Magna).

No julgamento da ADI nº 493-0, o Pretório Excelso, no voto do ilustre Relator Ministro Moreira Alves, em razão da causa petendi, foi determinado que haveria impossibilidade de aplicação da TR aos contratos do Sistema Financeiro de Habitação somente para o período anterior à vigência da Lei 8.177/91. Embora em tal julgado o STF não tenha declarado que haveria impossibilidade de utilização de tal índice aos contratos firmados após essa data, nele ficou reconhecido, de maneira cristalina que aquele Tribunal não reconhecia a TR como índice hábil a promover a atualização monetária. Eis a ementa de tal julgado: Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade minima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F. Ocorrência no caso, de violação de direito adquirido.

A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos ja celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES /CP).

Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, 'caput' e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991.( ADI 493, Relator (a): Min. MOREIRAALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992,DJ 04-09-1992 00.000 OAB/UFEMENTVOL-01674-02 00.000 OAB/UFRTJ VOL-00143-03 00.000 OAB/UF). No entanto, foi com o julgamento das ADI 4425 e 4357, onde o Supremo Tribunal Federal analisou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/2009, que ficou inconteste o entendimento daquela Corte no sentido de que a TR não pode ser utilizada como índice de atualização monetária, eis que não é capaz de espelhar o processo inflacionário brasileiro. Seguem trechos do voto do Ministro Luiz Fux, redator para o acórdão: Quanto à disciplina da correção monetária dos créditos inscritos em precatórios, a EC nº 62/09 fixou como critério o 'índice oficial de remuneração da caderneta de poupança'. Ocorre que o referencial adotado não é idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Isso porque a remuneração da caderneta de poupança, regida pelo art. 12 da Lei nº 8.177/91, com atual redação dada pela Lei nº 12.703/2012, é fixada exante, a partir de critérios técnicos em nada relacionados com a inflação empiricamente considerada. Já se sabe, na data de hoje, quanto irá render a caderneta de poupança. E é natural que seja assim, afinal a poupança é uma alternativa de investimento de baixo risco, no qual o investidor consegue prever com segurança a margem de retorno do seu capital.

A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. O máximo que se consegue é estimá-la para certo período, mas jamais fixá-la de antemão. Daí por que os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre definidos em momentos posteriores ao período analisado, como ocorre com o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e o Índice de Preços ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post, de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação.

É o que ocorre na hipótese dos autos. A prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices pré-fixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência .

Assim, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o fenômeno inflacionário. Resumindo, a Lei nº 8.036/90, lei específica do FGTS, determina que ao saldo de suas contas deve ser obrigatoriamente aplicado índice de correção monetária.

Não sendo a Taxa Referencial (TR), índice disposto pela Lei n 8.177/91, hábil a atualizar monetariamente tais saldos, e estando tal índice em lei não específica do FGTS, entende-se que como inconstitucional a utilização da TR para tal fim, subsistindo a necessidade de aplicar-se índice de correção monetária que reflita a inflação do período, tal como prevê a Lei nº 8.036/90. Em síntese, com a TR ostentando seus índices praticamente zerados desde o ano de 2009, os saldos das contas do FGTS acabaram sendo remunerados tão somente pelos juros anuais de 3%previstos na Lei 8.036/90.Ou seja, os juros que deveriam, supostamente, remunerar o capital, não são sequer suficientes para repor o poder de compra perdido pela inflação acumulada

DO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO:

O Recurso Extraordinário tem cabimento quando houver afronta à Constituição Federal em decisão de única ou última instância, conforme dispõe o art. 102, inciso III, sendo que o acórdão recorrido é de última instância.

O acórdão recorrido afronta à Constituição Federal no que pertine ao direito adquirido, entabulado, inclusive na LICC, art. 6º.

E, sendo assim, a interpretação da Turma Recursal é contrária à Constituição Federal, hipótese que autoriza o manejo de Recurso Extraordinário, conforme prevê o art. 102, inciso III, alíneas a e b, do mesmo diploma legal.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 283, DO STF

Apenas como argumentação, o presente recurso ataca tão-somente a falta de apreciação do direito adquirido.

REPERCUSSÃO GERAL

O que vier a ser decidido neste Recurso Extraordinário terá repercussão geral sobre todos os casos que se refere ao FGTS a TR substituída pelo INPC ou IPCA.

Ademais, por tratar de direito adquirido, princípio constitucional, terá repercussão que vai além das questões previdenciárias, ou seja, sobre diversas matérias.

Logo, o presente tem o condão de reduzir drasticamente o número de demandas judiciais sobre o fato de estar a parte Autora com o seu direito certo, quando requer a referente FGTS a TR substituída pelo INPC ou IPCA.

CONTRARIEDADE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, art. , caput e inciso XXII, e art. , inciso III), além de violações indiretas a normas (artigos 1º, incisos III e IV, 2º caput, 3º, I, 48, XIII, e todas as disposições acerca do regime jurídico-constitucional da correção monetária - artigos 33, 46, 57, 182 e 184), e princípios constitucionais (dignidade humana, isonomia, separação dos poderes, valor social do trabalho)

Há violação do art. 5º, e outros destacados acima.

Indubitavelmente, com a TR ostentando seus índices praticamente zerados desde o ano de 2009, os saldos das contas do FGTS acabaram sendo remunerados tão somente pelos juros anuais de 3% previstos na Lei 8.036/90.

Ou seja, os juros que deveriam, supostamente, remunerar o capital, não são sequer suficientes para repor o poder de compra perdido pela inflação acumulada.

Há que se verificar quais dos programas instituídos pelo Governo Federal e operacionalizados pela CEF, quer seja de financiamento estudantil, habitacional ou de infraestrutura em que há cobrança de juros de 3% ao ano. Segundo informações do sítio eletrônico da ré (www.cef.gov.br), a taxa cobrada no programa 'Minha casa melhor' é de 5%ao ano, enquanto do programa 'Minha casa minha vida' vão de 5% a 8,66%ao ano. Não há, pois, qualquer paralelismo quanto trata-se de taxa de juros aplicadas. Ou seja, no sistema atual o governo busca implementar projetos subsidiados às custas da baixa remuneração e quase nula atualização monetária dos saldos das contas do Fundo de Garantia. Ou seja, inexiste, no sistema atual, qualquer remuneração aos saldos das contas do FGTS. Pelo contrário, pois os juros de 3%ao ano sequer são suficientes para repor a desvalorização da moeda no período. Não se desconhece que o FGTS possui relevante papel social na prática das políticas públicas no Brasil, mas não há que se olvidar que historicamente sua criação teve por objeto dar ao trabalhador estabilidade no trabalho e alguma segurança financeira em caso de demissão sem justa causa, em substituição à antiga estabilidade decenal.

Os valores depositados à sua ordem no FGTS, ainda que realizados pelo empregador, pertencem ao empregado, que não obstante não possa fazer livre movimentação de sua conta, é seu titular e destinatário final.

O saldo do FGTS pode ser sacado, de acordo com o art. 20, inciso V, da Lei 8.039/90, para ser utilizado como pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação. Vemos, portanto, a hipótese absurda de que o trabalhador, tendo o saldo da sua conta de FGTS corroído pela inflação, não dispor do suficiente para adquirir a casa própria, de forma a necessitar firmar contrato pelo SFH (o qual foi financiado às suas expensas), para pagar juros muito superiores àqueles com os quais foi remunerado.

O dinheiro que lhe foi subtraído pela má remuneração de sua conta, então, deverá ser tomado emprestado daquele que o subtraiu, mediante pagamento de juros. Tem-se, em resumo, que a Lei nº 8.036/90, lei específica do FGTS, determina que ao saldo de suas contas deve ser obrigatoriamente aplicado índice de correção monetária.

Não sendo a Taxa Referencial (TR), índice disposto pela Lei 8.177/91, hábil a atualizar monetariamente tais saldos, e estando tal índice em lei não específica do FGTS, entende-se que como inconstitucional a utilização da TR para tal fim, subsistindo a necessidade de aplicar-se índice de correção monetária que reflita a inflação do período, tal como prevê a Lei nº 8.036/90. Nos moldes do que fora trazido pela parte autora em sua petição inicial, os índices que atualmente têm refletido a variação inflacionária brasileira são o INPCe o IPCA-E.

Assim, resta analisar qual índice deverá ser adotado para fins de correção dos saldos do FGTS. Do art. 13 da Lei 8.036/91 é inconstitucional, incorrendo em violações diretas de normas garantidoras de direitos fundamentais (art. 5º, caput e inciso XXII, e art. 7º, inciso III), além de violações indiretas a normas (artigos 1º, incisos III e IV, 2º caput, 3º, I, 48, XIII, e todas as disposições acerca do regime jurídico-constitucional da correção monetária - artigos 33, 46, 57, 182 e 184), e princípios constitucionais (dignidade humana, isonomia, separaçãodos poderes, valor social do trabalho).

O Excelso STF como guardião da CRFB, deve zelar pela não violação das normas Constitucionais, tais como:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII - é garantido o direito de propriedade; Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

Como veremos adiante, a inconstitucionalidade da expressão pode ser considerada: I) originariamente, desde o advento da Lei n 8.177/91; i) desde janeiro de 1999 (quando às diferenças se acentuaram; e ii) desde junho de 1999 (quando entrou em vigência a Resolução CMN2.604).

Com efeito, quando a expressão em referência determina a aplicação da Taxa Referencial como índice de correção dos depósitos do FGTS, não agride ela qualquer direito de propriedade, mas um direito de propriedade de relevante valor social, que se encontra expressamente definido na Carta Magna dentro do título "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", do Capítulo"Dos Direitos Sociais", no inciso III do art. . A situação de fato é que desde 1999 não é direito dos trabalhadores urbanos e rurais o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Pelo menos não de forma integral, sendo concedido ao trabalhador apenas um direito mutilado (vide, por analogia, o voto Ministro Ayres Brito no julgamento da ADIn 4357).

Outro dado curioso, encontrado durante a pesquisa buscando fundamentar o entendimento de que o Fundo de Garantia tem natureza jurídica de propriedade foi o constante da seguinte passagem do indispensável Curso de Direito Constitucional, de co-autoria do professor, jurisconsulto e Ministro do Supremo Tribunal Federal Nome: No Brasil, o tema, em geral, sobre a preservação do valor de salários, pensões ou outros benefícios previdenciários e do auxílio-desemprego não tem sido discutido com base no direito de propriedade, mas com fundamento na irredutibilidade de vencimentos ou dos benefícios, ou, eventualmente, com respaldo na proteção da confiança e no resguardo ao direito adquirido. Jurista mais citado nos julgamentos de controle de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, Nometambém parece situar o FGTScom características de direito de propriedade, na medida em que o percebe como sendo" uma espécie de patrimônio individual do trabalhador " (grifos nossos sempre), in verbis:"Relacionada à garantia de emprego é a garantia de tempo de serviço, prevista agora (art. 7º, III), não como alternativa à estabilidade, mas como um direto autônomo. Seus objetivos e natureza não podem ser mais os de proteger o empregado despedido dos malefícios do desemprego, facilitando ao empregador a possibilidade de despedi-lo, como a doutrina dizia antes. Primeiro, porque não é sucedâneo da garantia de relação de emprego incisivo I, nem objetiva facilitar a despedida; segundo, porque o que protegerá o empregado em caso desemprego voluntário é o seguro-desemprego.

O fundo de garantia passará a ser, dependendo de sua regulamentação, uma espécie de patrimônio individual do trabalhador, que servirá para suprir despesas extraordinárias para os quais o simples salário não se revele suficiente, como por exemplo, aquisição da casa própria, despesas com doenças graves, casamento, etc.(Silva, 2005, grifei). A correção monetária é decorrência natural da proteção constitucional conferida ao direito de propriedade, tratando-se de instituto voltado à preservação do valor real da moeda.

Nos termos do que melhor leciona a doutrina pátria, da qual sempre é exemplo de expressão o ilustre constitucionalista Ministro Luís Roberto Barroso: "A ordem jurídica é um sistema e, como tal, deve ser dotada de unidade e harmonia. A Constituição é responsável pela unidade do sistema, ao passo que a harmonia é proporcionada pela prevenção ou pela solução de conflitos normativos. Os diferentes ramos do Direito constituem subsistemas fundados em uma lógica interna e na compatibilidade externa com os demais subsistemas.AConstituição, além de ser um subsistema normativo em si, é também fator de unidade do sistema como um todo, ditando os valores e fins que devem ser observados e promovidos pelo conjunto do ordenamento. Como se explorará em detalhe mais adiante, interpretam-se todas as normas conforme a Constituição Federal". (Barroso, 2009)

Comecemos, então, pelo primeiro artigo de nossa Magna Carta, onde constam os fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito: Art. 1ºARepública Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Vislumbra-se claramente que o Estado Democrático de Direito Brasileiro tem como fundamento, como razão de existir, como finalidade e sentido, a dignidade humana e o valor social do trabalho. O Mestre J. CRETELLAJUNIOR, em seu Elementos de Direito Constitucional, refere-se à uma programaticidade da Constituição Federal em relação do valor social do trabalho: Oart. 1º inclui entre os fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e os valores sociais do trabalho (art. 1º, IV, 1a parte). Permaneceu, assim, a regra jurídica constitucional da PROGRAMATICIDADE a respeito da valorização do trabalho humano, cuja finalidade ou condição é pressuposto necessário da existência digna. A desigualdade entre os homens é fato comprovado, cabendo ao Estado a tarefa de minimizá-la. O tratamento jurídico-econômico da desigualdade leva em conta a dignidade do ser humano, no que se refere ao trabalho. [...] Com efeito, o trabalho pode ser visto quer pelo prisma individual - "o trabalho dignifica o homem" - quer pelo ângulo social, firmando-se, em ambos os casos, com o valor supremo que, na escala axiológica, ocupa lugar de relevo. Dignificando o ser humano, o trabalho é dotado de valor social dos mais relevantes, motivo porque a Constituição vigente o identifica como um dos fundamentos da democracia, na República Federativa do Brasil, alicerçando a própria Ordem Econômica, fundada na valorização do trabalho humano."(grifamos) No Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o próprio trabalho é convertido em poupança forçada; é patrimônio, propriedade decorrente do valor social do trabalho.

Nada se está herdando, não se faz dinheiro com especulação, com sorte, com exploração do esforço alheio. É, assim, o FGTS uma propriedade que decorre diretamente do trabalho. É o próprio trabalho que, sem intermediação, transmuda-se em propriedade de alto valor social. Ao contrário de outros investimentos, o FGTS não é um fundo de livre disposição por parte do trabalhador, não podendo ele decidir por vontade própria quais as aplicações que lhe são mais convenientes ou rentáveis. O trabalhador tem que se submeter a políticas econômicas e sociais que lhe são altamente prejudiciais. Ora, mas a própria Lei do FGTS (Lei nº 8.036/90) diz em seu artigo que é garantida a atualização monetária e juros. Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. Grifei.

Pedimos vênia para divergir da respeitável decisão do E. STJ, no qual o Eminente Ministro Benedito Gonçalves, entende que o Poder Judiciário não pode substituir o índice de correção monetária estabelecido em lei. O ministro frisou que o FGTS é fundo de natureza financeira e ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas. É do conhecimento de todos os cidadãos que a TR deixou de refletir as taxas de inflação a partir de 1999, prejudicando o saldo de FGTS dos trabalhadores. Defendeu a aplicação do INPC ou do IPCA, ou de outro índice, para repor as perdas decorrentes da inflação nas contas vinculadas do FGTS. Assim, pela omissão do Poder Legislativo e Executivo em decidir tais questões que ferem como exemplo a dignidade humana e o valor social do trabalho, o Egrégio STJ teve uma oportunidade de ouro para decidir, ainda mais sabendo que o Poder Judiciário não pode deixar de decidir, em especial pela ineficiência do Legislador Infraconstitucional.

Entendemos que se trata de inconstitucionalidade da aplicação da TR.

Quanto a inconstitucionalidade temos a situação que a Lei onde se prevê a correção dos depósitos ganha escopo de previsão constitucional, inclusive no que tange aos direitos sociais. Destarte, partindo da premissa acima exposta temos alguns julgados em território nacional onde reconhece que a aplicação de um índice que está abaixo da inflação para o período acaba por ferir a Lei Fundamental da República e, portanto, devendo ser afastada por sua inconstitucionalidade, vejamos. Em brilhante sentença prolatada na ação de nº 5009537- 72.2013.404.00.000 OAB/UF-TRF da 4a Região aquele juízo assim se pronunciou: Não se pode discutir, portanto, que é legal a aplicação da TR como índice de correção dos saldos do FGTS.

De fato, há lei vigente que prevê tal aplicação. No entanto, há que se analisar, de fato, se a legalidade é capaz de afastar o fato de que o índice previsto na norma não é capaz de 'corrigir monetariamente' o saldo dos depósitos de FGTS, como expressamente previsto na Lei 8.036/90, nos seus artigos e 13: Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. (...) omissis. Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano . - grifou-se.

A Lei, portanto, dispõe que o fundo deverá ser corrigido monetariamente e a correção monetária não representa qualquer acréscimo, mas simples recomposição do valor da moeda corroído pelo processo inflacionário (STJ, REsp nº 1.191.868, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 15/06/2010 e p. 22/06/2010). A Taxa Referencial (TR) como bem trazido pela parte autora, foi índice capaz de refletir a inflação ocorrida na economia brasileira por significativo período de tempo, durante o qual não havia quaisquer razões para se opor a sua aplicação. Não é, contudo, a realidade desde janeiro de 1999, a partir de quando o índice deixou de espelhar a desvalorização da moeda. De tal forma, estamos na seara atual do ATIVISMO JUDICIAL e da JUDICIALIZAÇÃO, ou seja, o Poder Judiciário está atualmente. A JUDICIALIZAÇÃO, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa.

Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

O Judiciário, no Brasil recente, tem exibido, em determinadas situações, uma posição claramente ativista. Bem assim, a Lei do FGTS tem um fim social indiscutível, proteger o trabalhador e constituir um patrimônio que lhe sirva de arrimo em várias situações de sua vida, ou seja, o ativismo judicial é absolutamente cabível na questão da correção do FGTS, em especial pela falta de isonomia, dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho, etc...

Diante de tudo que foi demonstrado, o juiz atenderá aos fins sociais da Lei do FGTS ao reconhecer que correção monetária, reposição dos índices inflacionários de forma a garantir o poder de compra daquele dinheiro ali depositado no Fundo, é efetivamente devida pela Caixa. Se a TR não pode ser considerada um índice idôneo, sobrevém a necessidade de substituí-la por um índice que realmente reponha as perdas monetárias.

E então, nada obsta que o juiz considere índices previstos em outra legislação. A própria lei que regula o FGTS determina em seu art. 2º, a aplicação de correção monetária, in verbis: Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações . Por fim, como a própria Lei do FGTS diz em seu artigo que é garantida a atualização monetária e juros, quando a TR é igual a zero este artigo é descumprido.

Ainda, quando a TR é mínima e totalmente desproporcional em relação à inflação, este artigo também é descumprido e o patrimônio do trabalhador é subtraído por quem tem o dever legal de administrá-lo.

CONCLUSÃO

A correta compreensão dos precedentes citados leva à extração da seguinte decisão: ao autor, deve ser concedido o beneficio requerido, qual seja, o provimento do presente recurso, reformando-se totalmente a r. sentença de primeiro grau, julgando-se procedente os pedidos da exordial, e, consequentemente, a presente ação, para que seja, a TR substituída pelo INPC ou IPCA, conforme pedidos da petição inicial, desde janeiro de 1999 até a data da decisão final deste processo, como índice de correção dos depósitos efetuados em nome do autor, com a consequente aplicação do novo índice sobre os depósitos constantes das contas vinculadas do autor, ou a aplicação de qualquer outro índice que reponha as perdas inflacionárias do trabalhador nas contas do FGTS, até o trânsito em julgado da presente ação, com a consequente aplicação do novo índice sobre os depósitos futuros constantes das contas vinculadas do autor. requer o recebimento do presente recurso, com seu devido processamento, para que ao final seja julgado totalmente provido para a reforma da r. sentença.

Na espécie, ao negar o benefício a Recorrente, o acórdão recorrido violou frontalmente a Constituição Federal, , art. , caput e inciso XXII, e art. , inciso III), além de violações indiretas a normas (artigos 1º, incisos III e IV, 2º caput, 3º, I, 48, XIII, e todas as disposições acerca do regime jurídico-constitucional da correção monetária - artigos 33, 46, 57, 182 e 184), e princípios constitucionais (dignidade humana, isonomia, separação dos poderes, valor social do trabalho)

REQUERIMENTO

Por todo o exposto, demonstrada a contrariedade ao , art. 5º, caput e inciso XXII, e art. 7º, inciso III), além de violações indiretas a normas (artigos 1º, incisos III e IV, 2º caput, 3º, I, 48, XIII, e todas as disposições acerca do regime jurídico- constitucional da correção monetária - artigos 33, 46, 57, 182 e 184), e princípios constitucionais (dignidade humana, isonomia, separação dos poderes, valor social do trabalho), requer a Recorrente seja o presente recurso conhecido e provido, para que o acórdão recorrido seja modificado, e, consequentemente, haja o deferimento do pedido, requer o recebimento do presente recurso, com seu devido processamento, para que ao final seja julgado totalmente provido para a reforma da r. sentença, pelas razões já aduzidas, inclusive em exordial.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 08 de novembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

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ADVOGADOS