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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0077

Contestação - TJSP - Ação Dano ao Erário - Ação Civil Pública Cível

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DE BIRIGUI/SP

NUMERAÇÃO ÚNICA: 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE Nome. e NomeBICALGO GEO , já devidamente qualificados nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA em epígrafe, vem, perante V. Ex.a, apresentar CONTESTAÇÃO , pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos.

I - FATOS

O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública em razão de supostas irregularidades referentes a indícios de direcionamento de procedimentos licitatórios.

Alegou-se na exordial que a sociedade empresarial Demop Participações Ltda. estaria à frente do "esquema de fraude a processos licitatórios", no qual teria a participação de integrantes do grupo econômico da Demop e, outrossim, "empresas parceiras" que participariam dos processos licitatórios tão somente para compor "o número necessário de licitantes para que os respectivos certames tivessem foros de legalidade".

EndereçoCEP 00000-000

Ajuizada a presente ação, pleiteou-se a indisponibilidade de bens dos réus, bem como a nulidade dos processos licitatórios, o reconhecimento de ato de improbidade administrativa, a restituição dos valores recebidos, pagamento de multa civil, a proibição de contratação com o Poder Público, a desconsideração da personalidade jurídica.

Este d. Juízo singular determinou, liminarmente, a "indisponibilidade dos bens dos réus, até o limite de R$ 00.000,00; e para o fim de proibir, temporariamente, as empresas rés Nome, MC Nome, SCAMVIAS (atual Nomeamp; SELLER INVESTIMENTOS) de firmar novos contratos com o Poder Público".

Ressalta-se que eventual responsabilidade da Nomee Nome. e de seu sócio Nomelimita- se aos procedimentos licitatórios 023/2008, 024/2009 e 002/2010, uma vez que foram os certames em que a sociedade empresarial participou no Município de Clementina/SP .

Nesse sentido, analisando-se exclusivamente os procedimentos licitatórios 023/2008, 024/2009 e 002/2010, será vista a abusividade da decisão que determinou a indisponibilidade de bens dos agravantes e a proibição de contratação com o Poder Público da agravante Nome, a qual deverá ser reformada por este d. Juízo.

Analisando-se exclusivamente referidos procedimentos licitatórios, será vista a improcedência da pretensão, que deverá ser rechaçada.

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II - EXISTÊNCIA E FUNCIONAMENTO REGULAR DA RÉ

Alega-se na presente Ação Civil Pública que a ré teria sua atividade empresarial vinculada, diretamente, a Demop Participações Ltda.

Necessário salientar que a ré não guarda relação com a Demop Participações Ltda., tendo sempre exercido sua atividade empresarial de forma totalmente independente .

A Nomee Nome. foi constituída no ano de 2000, no Estado de Minas Gerais, em razão de uma tradição familiar de mais 50 (cinquenta) anos no ramo de Nomecivil. A sociedade empresarial foi constituída, primeiramente, para o ramo de locação de máquinas pesadas para o ramo de Nomecivil. Em 2003, em razão da prosperidade do ramo de Nomee, principalmente, por já possuir todo o maquinário necessário à prestação dos Nome, passou a atuar no ramo de engenharia.

A ré possui, atualmente, como ramo de atividade a prestação de Nomeno ramo de engenharia (terraplenagem, Nome, saneamento básico, obras de arte especiais, drenagem ao longo de linha ferroviária, detonação, carregamento, transporte e britagem de minérios, confecção e manutenção de linha ferroviária, incluindo troca de trilhos e de dormentes, confecção de pontes, viadutos ferroviários e confecção de passagem sob linha em tráfego), construções em geral, coleta e destino final de lixo e tudo que concerne ao ramo da engenharia civil, bem como, a elaboração de projetos e incorporações de loteamentos.

Quanto à atividade empresarial da ré, apresenta-se, em anexo, memorial descritivo da Nomee Nome.

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III - AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A Ação Civil Pública, nos termos do artigo , da Lei Federal nº 7.347, de 1985, visa proteger a coletividade em relação a danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica e urbanística, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, bem como a direito transindividual.

A Ação Civil Pública garante, portanto, à coletividade a possibilidade de reparação, mediante a condenação do causador do dano ao pagamento em dinheiro ou cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, nos termos do artigo , da Lei Federal nº 7.347, de 1985.

Nesse sentido a lição de Nome1 :

O que se pode ter como certo é que a Lei nº 7.347/85 admitiu dois tipos de tutela - a tutela repressiva e a tutela preventiva. Quando a sentença condena o réu à indenização em dinheiro, está comumente reprimindo a ação ou omissão causadora do dano. Em outras palavras, tem-se que o dano já ocorreu, e nesse caso a tutela é repressiva. Se a condenação obriga o réu a fazer ou a não fazer, está prevenindo a ocorrência do dano, ou, ao menos, evitando que a conduta ilegítima prossiga dando causa a ele.

A Ação Civil Pública vincula-se, portanto, à necessidade de comprovação inequívoca da lesividade do ato praticado e do dano efetivo gerado à coletividade.

No presente caso, restará demonstrado que a ré não praticou nenhum ato capaz de gerar danos à coletividade.

IV - FUNDAMENTOS

IV.1 - PRESCRIÇÃO

Ajuizou-se a Ação Civil Pública para pleitear, em síntese, a indisponibilidade de bens dos réus, a nulidade dos processos licitatórios, o reconhecimento de ato de improbidade administrativa, a restituição dos valores recebidos, o pagamento de multa civil, bem como a proibição de contratação com o Poder Público.

A Constituição da Republica estabelece em seu artigo 37, § 5º, a imprescritibilidade das ações de ressarcimento de danos ao erário, in verbis :

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Conforme salientado, o presente caso não se limita, entretanto, ao pleito de ressarcimento de suposto dano ao erário, razão pela qual possível o reconhecimento da prescrição das demais pretensões.

O artigo 23 da Lei nº 8.429, de 1992, prevê prescrição quinquenal em relação às sanções, dentre as quais se inclui o reconhecimento de improbidade administrativa, a multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público.

A ré participou dos processos licitatórios 023/2008, 024/2009 e 002/2010. Conforme documentos em anexo, as obras foram entregues, respectivamente, em 18/07/2008, 28/06/2010 e 12/07/2010.

Pelo exposto, considerando a prescrição quinquenal e a data de distribuição da presente ação (02/09/2015), eventuais sanções referentes aos processos licitatórios estão prescritas.

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Nesse sentido, julgado do Egrégio TJSP:

APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. (...) PRESCRIÇÃO. Ocorrência com relação às penas de multa civil, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público. Aplicação do artigo 23, inciso II, da Lei n. 8.429/92. Precedentes do STJ. Imprescritibilidade do pedido de ressarcimento de danos ao erário. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (...) (Processo 0001789-45.2005.8.26.0459, Relator (a): José Maria Câmara Junior, Comarca: Pitangueiras, Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 03/12/2014, Data de registro: 03/12/2014). (Grifamos)

IV.2 - MÉRITO

Aduz o ilustre promotor de Nomesuposto "esquema de fraude a processos licitatórios", no qual teria a participação de integrantes do grupo econômico da Demop e, outrossim, "empresas parceiras" que participariam dos processos licitatórios tão somente para compor "o número necessário de licitantes para que os respectivos certames tivessem foros de legalidade".

O suposto conluio entre as licitantes, conforme exposto na exordial, representaria um ato de improbidade, razão pela qual se requereu a indisponibilidade de bens dos réus, bem como a nulidade dos processos licitatórios havidos, a restituição dos valores recebidos, pagamento de multa civil e, por fim, a proibição de contratação com o Poder Público.

Evidencia-se que a presente ação limita-se à análise dos procedimentos licitatórios realizados nos quais houve a participação da Demop Participações Ltda.

Conforme já reiterado, a Nomee Nome. participou dos procedimentos licitatórios 023/2008,

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024/2009 e 002/2010, razão pela qual o limite da presente demanda, em relação aos réus, vincula-se à analise dos referidos certames .

Para que haja o completo e necessário rebate das inverídicas alegações lançadas na exordial, apresentar-se-á os fatos havidos.

Importante, ainda, demostrar que não restam configurados, in casu , os requisitos ensejadores à procedência da Ação Civil Pública, uma vez que inexistente qualquer ato ilegal ou lesivo ao patrimônio público .

IV.2.1 - TOTAL AUSÊNCIA DE PROVAS

O primeiro fundamento que torna, desde já, imperiosa a decretação de improcedência dos pedidos formulados diz respeito à completa ausência de provas para embasar o pleito.

Nos termos do art. 333, I, do CPC, cumpre ao autor fazer prova dos fatos constitutivos do seu direito. Não cumprindo tal ônus processual que lhe cabe, o autor derruba por si só a própria pretensão.

Vê-se, no presente processo, em momento algum, são trazidos sequer indícios da conduta da ré em relação aos procedimentos licitatórios 023/2008, 024/2009 e 002/2010.

O ilustre promotor de Nome, pretendendo ludibriar este d. Juízo, apresenta extensa narrativa acerca do suposto sistema de fraudes, mas, em nenhum momento, apresenta argumento fático ou jurídico referente à suposta fraude realizada nos procedimentos licitatórios 023/2008, 024/2009 e 002/2010 .

EndereçoCEP 00000-000

Primeiramente, cumpre salientar que as interpretações das conversas realizadas se referem, em verdade, a doze diálogos havidos nos dias 18/05/2010, 25/05/2010, 23/06/2010, 25/06/2010, 12/07/2010, 14/07/2010, 16/07/2010, 19/07/2010, 20/07/2010, 28/07/2010, 25/08/2010 e 27/08/2010.

EVIDENCIA-SE QUE OS CONTATOS RELATADOS NA EXORDIAL E INTERPRETADOS UNILATERALMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DATAM DE PERÍODO TOTALMENTE DISTINTO DOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS 023/2008, 024/2009 e 002/2010.

A interpretação dos contatos não guarda qualquer relação com o presente caso, razão pela qual devem ser desconsiderados por este d. Juízo.

Isto posto, ante a completa ausência de provas, deve ser julgado improcedente o pleito formulado.

IV.2.2 - ATO DE IMPROBIDADE INEXISTENTE

Conforme salientado, alega-se configuração de ato de improbidade apto a ensejar a indisponibilidade de bens dos réus, bem como a nulidade dos processos licitatórios havidos, a restituição dos valores recebidos, pagamento de multa civil e a proibição de contratação com o Poder Público.

Imperioso, primeiramente, conceituar o ato de improbidade administrativa, conforme lição de Emerson Garcia e Nome:

(...) a improbidade não está superposta à moralidade, tratando-se de um conceito mais amplo que abarca não só componentes morais com também os demais princípios regentes da atividade estatal, o que não deixa de estar em harmonia com suas raízes etimológicas. Justifica-se, pois, sob a epígrafe do agente público de boa qualidade somente podem

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estar aqueles que atuem em harmonia com as normas a que estão sujeitos, o que alcança as regras e os princípios.

Os atos de improbidade administrativa encontram-se descritos em três seções que compõem o capitulo II da Lei nº 8429/1992; estando aglutinados em três grupos distintos, conforme o ato importe em enriquecimento ilícito (art. 9º), cause prejuízo ao erário (art. 10) ou tão somente atente contra princípios da administração pública (art. 11) 2 .

O conceito de improbidade administrativa vincula-se a dois requisitos essenciais, quais sejam grave ineficiência funcional e grave desonestidade. Vê- se que a pretensão é a proteção da honra institucional no setor público contra a má gestão.

No presente caso, conforme exposto na inicial, a discussão cinge-se à análise se a Nomee Nome. e o sócio Nometeriam se beneficiado do suposto ato de improbidade.

Por outro lado, sendo o presente processo uma Ação Civil Pública, necessário, ainda, comprovação inequívoca da lesividade do ato praticado e do dano efetivo gerado à coletividade .

Conforme será demonstrado, a Nomee Nome. e o sócio Nomenão tem qualquer relação com o suposto esquema de fraude a licitações, bem como não praticaram nenhum ato apto a gerar danos à coletividade.

IV.2.2.1 - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E PREJUÍZO AO ERÁRIO

INEXISTENTES

O enriquecimento ilícito decorrente de ato de improbidade refere-se a qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida, conforme conceito apresentado no caput , do artigo , da Lei 8.429, de 1992, in verbis :

2 In . Improbidade Administrativa. 6. ed. Lumen Júris, 2011. p. 125, 279

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Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida (...)

O prejuízo ao erário, por sua vez, é conceituado no artigo 10, da Lei 8.429, de 1992, in verbis :

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei.

No caso específico dos processos licitatórios em que a ré participou, a hipótese de suposta fraude à licitação, conforme narrada na inicial, não resta conformada.

A participação da Nomee Nome. nos referidos processos licitatórios não gerou qualquer dano à coletividade. Em verdade, a participação ensejou um ganho aos interesses coletivos, pois promoveu uma efetiva competição entre as outras licitantes.

Comprovando que a participação da ré promoveu, conforme pretendido, verdadeira concorrência entre as licitantes, tem-se que todas as propostas vencedoras em todos os certames tinham valor inferior ao convênio celebrado com o Estado de São Paulo e, principalmente, ao custo médio de mercado, conforme os parâmetros de tabelas de uso oficial e obrigatório pela Administração Pública do Estado de São Paulo, quais sejam, CPOS e DER/SP .

A título elucidativo, colaciona-se informação prestada pela Companhia Paulista de Obras e Nome- CPOS - acerca de seu Boletim:

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O Boletim Referencial de Custos - CPOS é uma publicação que apresenta os custos de referência dos diversos serviços aplicados à construção civil, para o orçamento de um empreendimento. O boletim é destinado fundamentalmente a profissionais, empresas e prestadores de serviços envolvidos com a construção civil, tanto na iniciativa pública quanto na iniciativa privada.

O Boletim é elaborado e divulgado pela CPOS que traz a pesquisa de preços dos insumos realizada pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE).

Em abril de 2009 a CPOS passou a oferecer acesso gratuito ao Boletim Referencial por meio do Sistema Boletim Web. (obtido em http://www.cpos.sp.gov.br/)

Em sentido análogo, a Tabela de Preços Unitários Unificada desenvolvida pelo DER/SP:

A Secretaria de Logística e Transportes do Estado de São Paulo, através do DER - Departamento de Estradas de Rodagem e da DERSA - Desenvolvimento Rodoviário S.A. desenvolveu a Tabela de Preços Unitários Unificada.

Nessa Tabela estão contidos os preços unitários dos serviços (com BDI) mais usuais na elaboração de orçamentos e Licitações de Serviços e Obras na Área de Transportes.

Esses valores são referências médias de mercado e foram obtidos a partir de preços de insumos pesquisados por reconhecida instituição de pesquisas econômicas vinculada a Universidade de São Paulo.

No âmbito da Secretaria de Logística e Transportes do Estado de São Paulo a Tabela Unificada é de uso oficial pelo DER - Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo, pela DERSA - Desenvolvimento Rodoviário S.A., pelo DH - Departamento Hidroviário do Estado de São Paulo e pelo DAESP - Departamento Aeroviário do Estado de São Paulo. (Obtido em www.der.sp.gov.br/website/Documentos/tabela_preco.asp )

CONVITE 023/2008

O processo licitatório 023/2008, conforme cópia do memorial descritivo em anexo, correspondia à prestação de 03 (três) Nomedistintos, quais sejam, "limpeza e regularização do pavimento existente", "imprimadura

EndereçoCEP 00000-000 betuminosa (ligante)" e o "recapeamento com concreto asfáltico usinado a quente (CBUQ)".

A obra tinha o cronograma de aplicação de recursos no importe de R$ 00.000,00, conforme planilha orçamentária em anexo.

A Nomeprocedeu ao convite de 06 (seis) sociedades empresariais da região, conforme documentos em anexo.

Apesar dos convites, o certame contou somente com a participação de 01 (um) licitante, sendo que a proposta foi de R$ 00.000,00, conforme apurado no memorial descritivo.

Cumpre salientar que a presença única de licitante decorre de equívoco da planilha orçamentária e, principalmente, da própria agravante em participar do certame .

Conforme salientado, a planilha orçamentária era de R$ 00.000,00para cumprimento do objeto do contrato, qual seja, "limpeza e regularização do pavimento existente", "imprimadura betuminosa (ligante)" e o "recapeamento com concreto asfáltico usinado a quente (CBUQ)".

Contudo, na referida planilha consta tão somente o orçamento para o serviço de " recapeamento com concreto asfáltico usinado a quente (CBUQ) ", desconsiderando os demais.

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Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

O custo médio de mercado para o serviço de " recapeamento com concreto asfáltico usinado a quente (CBUQ) " à época da licitação, conforme os parâmetros de tabelas de uso oficial e obrigatório pela Administração Pública do Estado de São Paulo, quais sejam, CPOS e Tabela de Preços Unitários Unificada, do DER/SP, era de R$ 00.000,00.

Comprovando o ora alegado, apresenta-se planilha com o custo real da obra, excluindo-se os custos de limpeza, pois não eram, à época, mensurados nos parâmetros oficiais de mercado:

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PLANILHA ORÇAMENTÁRIA COM BASE NO BOLETIM CPOS E TABELA DER/SP.

Código DESCRIÇÃO UNID QUANT PREÇO UNIT PREÇO TOTAL CPOS/DER

1 RECAPEAMENTO com CBUQ, Esp 3 cm

limpeza mecanizada do pavimento existente m2 6.250,00 R$ R$ 00.000,00Imprimadura ligante com RR-2C m2 6.250,00 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

CAMADA ROLAMENTO - CBUQ (VALOR EM M3 R$

23.08.03.03 519,59 * 0,03 = R$ 00.000,00/ M2) m2 6.250,00 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

TOTAL DO ITEM

R$ 00.000,00TOTAL GERAL R$ 00.000,00

FONTE: TPU DER-SP 06/2008

Evidencia-se que o custo médio do serviço integralmente contratado, sem considerar a "limpeza e regularização do pavimento existente", era de R$ 00.000,00.

Conclui-se que referido certame, em razão de equívoco da planilha orçamentária e da análise deficitária realizada pela agravante, gerou, em verdade, prejuízo financeira à contratada.

Cumpre ainda salientar que, apesar do prejuízo financeiro, toda a obra foi realizada e, conforme laudo técnico em anexo, após vistoria no local, foi constatado que "os Nomede Recapeamento Asfáltico tipo CBUQ em vias do Município, foram executadas 100,00% (cem por cento), do projeto proposto, bem como, memoriais e especificações técnicas afins e cronograma físico-financeiro".

Pelo exposto, evidencia-se, de forma inequívoca, a inexistência de má fé, dano à coletividade e prejuízo ao erário, razão pela qual deve ser reformada a r. decisão que aplicou sanções aos agravantes.

CONVITE 024/2009

O processo licitatório 024/2009 correspondia à prestação de 05 (cinco) Nomedistintos, quais sejam, "preparo e abertura de Nome", "base",

EndereçoCEP 00000-000

"imprimação betuminosa impermeabilizante", "imprimação betuminosa ligante" e "revestimento asfáltico tipo CBUQ", conforme planilha orçamentária abaixo:

Imagem não disponível

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Verifica-se que a Nomecorrigiu o equívoco cometido no Convite 023/2008 e incluiu na planilha orçamentária todos os Nomeque deveriam ser prestados.

A obra tinha, portanto, o cronograma de aplicação de recursos no importe de R$ 00.000,00.

A Nomeprocedeu ao convite de sociedades empresariais da região. Devidamente convidadas, compareceram ao certame 04 (quatro) licitantes.

A agravante apresentou proposta no valor de R$ 00.000,00, quantia inferior à estimativa, conforme comprova a ata em anexo.

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Cumpre salientar que a proposta apresentada está em conformidade com os parâmetros de tabelas de uso oficial e obrigatório pela Administração Pública do Estado de São Paulo, quais sejam, CPOS e Tabela de Preços Unitários Unificada, do DER/SP.

Nesse sentido, segue planilha:

PLANILHA ORÇAMENTÁRIA COM BASE NO BOLETIM CPOS E TABELA DER/SP.

PREÇO PREÇO Código

DESCRIÇÃO UNID QUANT

UNIT TOTAL CPOS/DER

1 NomeASFALTICA com CBUQ, Esp 3 cm

Abertura e preparo de Nomeaté 40 cm, compactação do

subleito mínimo de 95% do PN e transporte até o raio de

540103 1,0 km m2 1.602,91 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

SUB-BASE OU BASE ESTABILIZADA

GRANULOMETRICAMENTE SOLO FINO, ESPESSURA 25 CM

23.04.07.01 ( VALOR EM M3 R$ 00.000,00* 0,25 = R$ 00.000,00m2 1.602,91 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

23.05.01 IMPRIMADURA BETUMINOSA IMPERMEABILIZANTE m2 1.602,91 R$ 00.000,00 R$ 00.000,0023.05.02 Imprimadura ligante com RR-2C m2 1.602,91 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

Camada de Rolamento com CBUQ ( VALOR EM M3 R$

23.08.04.03 577,54 * 0,03 = R$ 00.000,00/ M2) m2 1.602,91 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

TOTAL DO ITEM

R$ 00.000,00TOTAL GERAL R$ 00.000,00

FONTE: TPU DER SP 09 2009 / BOLETIM CPOS 151

07/2009

Cumpre ainda salientar que toda a obra foi realizada e, conforme laudo técnico em anexo, após vistoria no local, foi constatado que "o pavimento foi executado de acordo com o memorial descritivo proposto e com as normas do DNIT; Que todos os materiais utilizados em todas as etapas do serviço foram ensaiados (agregados, solo, cimento, asfaltos e suas derivações, e etc); Que foram respeitadas as taxas de aplicação dos materiais especificados; que as espessuras das camadas estruturais e de acabamento previstas em projeto foram respeitadas; Que o acabamento da superfície possibilita rodagem com segurança e conforto no que se refere à aderência e deformações; que todos os quantitativos e custos analisados e aceitos pela Nomeforam respeitados".

EndereçoCEP 00000-000

Pelo exposto, evidencia-se, de forma inequívoca, a inexistência de má fé, dano à coletividade e prejuízo ao erário, razão pela qual deve ser reformada a r. decisão que aplicou sanções aos agravantes.

TOMADA DE PREÇOS Nº 002/2010

O requisito referente à participação de sociedades empresariais tão somente para garantir "a equivocada aparência de competitividade nos certames licitatórios" não resta conformado.

Análise do disposto no § 2º, do art. 22, da Lei nº 8.666, de 1993, elucida que a modalidade de licitação de tomada de preços não estabelece a necessidade de existência de número mínimo de licitantes. Referida previsão aplica-se, exclusivamente, à modalidade convite.

Tendo em vista que o processo licitatório foi aberto sob a modalidade tomada de preços, não há justificativa plausível para a necessidade de participação de concorrentes para garantir " a equivocada aparência de competitividade nos certames licitatórios ".

Assim, independentemente da participação da Nomee Nome., a licitação seria válida e o contrato seria assinado com a licitante que apresentasse menor proposta.

Vê-se, portanto, que a hipótese de suposto conluio não resta configurado. Em verdade, considerando a modalidade da licitação, eventual acerto entre as concorrentes se mostra descabido e desnecessário.

Por outro lado, cumpre demonstrar que a participação da Nomee Nome. no procedimento licitatório não gerou qualquer dano à coletividade.

EndereçoCEP 00000-000

A agravante apresentou proposta no valor de R$ 00.000,00, quantia inferior à estimativa, conforme comprova a ata em anexo.

Cumpre salientar que a proposta apresentada está em conformidade com os parâmetros de tabelas de uso oficial e obrigatório pela Administração Pública do Estado de São Paulo, quais sejam, CPOS e Tabela de Preços Unitários Unificada, do DER/SP. Nesse sentido, planilha:

PLANILHA ORÇAMENTÁRIA COM BASE NO BOLETIM CPOS E TABELA DER SP.

Código DESCRIÇÃO UNID QUANT PREÇO UNIT PREÇO TOTAL CPOS/DER

1 RECAPEAMENTO com CBUQ, Esp 3 cm

limpeza mecanizada do pavimento existente m2 7.827,06 R$ - R$ 00.000,00Imprimadura ligante com RR-2C m2 7.827,06 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

Camada de Rolamento com CBUQ ( VALOR

23.08.04.03 EM M3 R$ 00.000,00* 0,03 = R$ 00.000,00/ M2) m2 7.827,06 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

28.01.04.01 Placa de identificação de obra (3,00x1,50) m2 4,50 R$ 00.000,00 R$ 00.000,00

TOTAL DO ITEM R$ 00.000,00TOTAL GERAL R$ 00.000,00

FONTE: TPU DER SP 03 2010

Evidencia-se que o custo médio do serviço integralmente contratado, sem considerar a "limpeza e regularização do pavimento existente" - que não era, à época, mensurado nos parâmetros oficiais de mercado -, era de R$ 00.000,00.

Tendo em vista a proposta apresenta e o custo médio dos Nomecontratados, possibilitou-se à agravante a obtenção de lucro.

Cumpre ainda salientar que toda a obra foi realizada e, conforme laudo técnico em anexo, após vistoria no local, foi constatado que "o pavimento foi executado de acordo com o memorial descritivo proposto e com as normas do DNIT; Que todos os materiais utilizados em todas as etapas do serviço foram

EndereçoCEP 00000-000 ensaiados (agregados, solo, cimento, asfaltos e suas derivações, e etc); Que foram respeitadas as taxas de aplicação dos materiais especificados; que as espessuras das camadas estruturais e de acabamento previstas em projeto foram respeitadas; Que o acabamento da superfície possibilita rodagem com segurança e conforto no que se refere à aderência e deformações; q eu todos os quantitativos e custos analisados e aceitos pela Nomeforam respeitados".

Pelo exposto, evidencia-se, de forma inequívoca, a inexistência de má fé, dano à coletividade e prejuízo ao erário, razão pela qual deve ser reformada a r. decisão que aplicou sanções aos agravantes.

IV.2.2.2 - SUPOSTA OFENSA AOS PRÍNCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA

Pleiteia-se, subsidiariamente, a declaração de improbidade em razão de suposta ofensa aos princípios da Administração.

O ato de improbidade referente à ofensa aos princípios da Administração Pública está regulamentado no artigo 11, da Lei 8.429, de 1992:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

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A conduta descrita na exordial, por si só, não configura nenhuma das hipóteses previstas nos incisos I a VII, do artigo 11, da Lei 8.429, de 1992.

Ademais, conforme exposto alhures, inexiste, in casu , comprovação da alegação da exordial e, principalmente, de benefício à ré ou de prejuízo à coletividade.

Pelo exposto, deve ser julgado improcedente o pedido.

IV.3 - PROIBIÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO

Determinou liminarmente este d. Juízo a proibição de os réus contratarem com o Poder Público, uma vez que supostamente configurada as hipóteses previstas nos artigos a 11, da Lei 8.429, de 1992.

Conforme acima alinhavado, no presente caso, resta comprovado, de forma inequívoca, que inexistiu dano ao erário público, enriquecimento ilícito dos agravantes e ofensa aos princípios da Administração Pública.

Pelo exposto, considerando não restar configurada as hipóteses previstas no artigo 12, da Lei 8.429, de 1992, deve ser reformada a r. decisão singular.

Pela eventualidade, caso este d. Juízo considere aplicável a pena, requer-se a reforma da r. decisão, uma vez que referida proibição impossibilitará a continuidade da atividade empresarial dos réus, bem como que a pena será incompatível com extensão do suposto dano causado, assim como o suposto proveito patrimonial obtido (artigo 12, parágrafo único, da Lei 8.429, de 1992).

Nesse sentido, julgado do Egrégio TJSP:

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Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA LICITAÇÃO ALEGAÇÃO DE FAVORECIMENTO E FRAUDE LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA SUPRESSÃO DA FASE DE DEFESA PRÉVIA INADMISSIBILIDADE PROIBIÇÃO LIMINAR DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO INADMISSIBILIDADE INDISPONIBILIDADE DE BENS CABIMENTO. 1. A fórmula imperativa do texto constitucional importarão não deixa dúvida quanto ao caráter obrigatório da indisponibilidade dos bens do agente público, presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora. Medida de índole cautelar, de cunho conservativo e não punitivo. 2. A imputação de lesão patrimonial ao erário ou enriquecimento ilícito justifica a decretação da indisponibilidade dos bens do agente, presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora (artigos , e 10, da Lei nº 8.429/92). Indícios de responsabilidade dos agentes. Decretação da indisponibilidade de bens. Admissibilidade. 3. Nos casos de improbidade administrativa a responsabilidade é solidária até a instrução final do feito, em que se delimitará a quota de responsabilidade de cada agente para a dosimetria da pena. Precedentes do C. STJ. 4. A inobservância do contraditório preambular em sede de ação de improbidade administrativa, mediante a notificação prévia do requerido para o oferecimento de manifestação ( § 7º, do art. 17, da Lei 8.429/92), importa em grave desrespeito aos postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório. 5. Proibição de contratar com o poder público é modalidade de pena, e como tal pressupõe o devido processo legal, contraditório e ampla defesa, ausentes nessa fase processual. Recurso provido, em parte

( 2162405-61.2014.8.26.0000, Relator (a): Décio Notarangeli, Comarca: Urupês, Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 04/03/2015, Data de registro: 04/03/2015)

Pelo exposto, deve ser reformada a r. decisão singular quanto à proibição temporária de a agravante contratar com o Poder Público.

Pautado no princípio da eventualidade, a sanção de proibição de contratação deve se restringir ao agente que procedeu à contratação objeto da suposta improbidade administrativa.

Nesse sentido, julgado do Egrégio TJSP:

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AGRAVO RETIDO - Ação civil pública - Improbidade administrativa - (...) Sanções de multa civil e proibição de contratar com a Administração Pública ou dela receber benefícios, ou incentivos, por três anos, nos termos do art. 12, III, da Lei de Improbidade Administrativa justificada - Razoabilidade e proporcionalidade das sanções aplicadas, em regra - Exceção, contudo, para uma das corrés (FGV), a justificar, por maioria de votos, o realinhamento da sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios, ou incentivos fiscais, ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, para o fim de limitar esta sanção restritiva de direitos apenas em relação ao ente público com o qual contratou (PMSP) - Sentença confirmada em seu núcleo, com essa alteração, a refletir a procedência parcial da demanda.

( 0047677-52.2009.8.26.0053, Relator (a): Vicente de Abreu Amadei, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 1a Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 18/11/2014, Data de registro: 21/11/2014)

IV.4 - DESBLOQUEIO DOS ATIVOS FINANCEIROS

Conforme fundamentos alhures, comprovou-se que, em relação aos aludidos procedimentos licitatórios, inexistiu conluio, dano ao erário e à coletividade e, principalmente, benefício patrimonial pela agravante.

Cumpre salientar que o Egrégio Tribunal de Nomede São Paulo já julgou caso análogo (agravo de instrumento interposto pela Demop Participações Ltda.) e asseverou ser indevida a indisponibilidade em razão da não comprovação de superfaturamento e enriquecimento ilícito, in verbis :

2051672-62.2013.8.26.0000 - Agravo de Instrumento - Votuporanga - Agravante: Demop Participações Ltda - Agravante: G.P. Pavimentação Ltda. - Agravante: Dorival Remedi Scamatti - Agravante: Edson Scamatti - Agravante: Mauro André Scamatti - Agravante: PEDRO SCAMATTI FILHO - Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo - (...). Faço notar que não obstante a gravidade dos relatos contidos na extensa inicial, não ficou demonstrado o nexo causal necessário no sentido de que os preços praticados para a realização dos

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serviços foram superfaturados ou que houve de fato enriquecimento ilícito no sentido do citado superfaturamento, certo igualmente de que não há menção alguma sobre a não prestação de serviços e da sua qualidade como tal, ficando, por certo, ao menos por enquanto, afastada a hipótese de prejuízo de fato sofrido pela municipalidade. Diante, pois, dessas premissas fundamentais para a caracterização da grave medida para a indisponibilidade de bens, certo que se vierem a ocorrer a ponto de reduzir à pobreza os acusados, tais negócios poderão, em tese, serem desfeitos judicialmente como fraudulentos. Em tais condições, revogo, por enquanto, o bloqueio de bens determinado pelo MM. Juiz, indeferindo o pedido quanto à desconsideração das transcrições telefônicas . (Agravo de Instrumento 2051672- 62.2013.8.26.0000, 13a Câmara de Direito Público, Relator Ferraz de Arruda, DJ 19/11/2013, obtido em www.tjsp.jus.br)

Pelo exposto, deve ser reformada a decisão que deferiu a indisponibilidade dos bens.

Alternativamente, ao menos devem ser liberados os ativos financeiros da empresa, vez que suas contas bancárias não compõem o seu ativo permanente e a manutenção do bloqueio inviabilizará a atividade empresarial, sendo impossível saldar obrigações básicas, tais como: folha salarial e obrigações acessórias trabalhistas, tributos, fornecedores, etc.

Portanto, requer-se, ao menos, o desbloqueio imediato dos ativos financeiros/contas bancárias da agravante, viabilizando a continuidade da atividade empresarial.

Pautado no princípio da eventualidade, requer-se que a indisponibilidade de bens seja limitada a 30% do valor efetivamente bloqueado, nos termos da jurisprudência atual que defende que referido percentual seria mais razoável ao bloqueio de dinheiro.

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Nesse sentido julgado do egrégio Tribunal de São Paulo em Agravo de Instrumento interposto pelos réus nos autos do processo 2010285- 33.2014.8.26.0000:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação Civil Pública Improbidade administrativa - Indisponibilidade dos bens no valor apontado na exordial Observância da limitação legal da indisponibilidade Art. 37, 'caput' e§ , da Constituição Federal e art. , parágrafo único, da Lei nº 8.429/1992 Indícios de improbidade Peculiaridade da agravante, pessoa jurídica, ter provado o bloqueio de valores em suas contas correntes Necessidade de ficar garantida a continuidade das atividades da empresa De rigor a mitigação da indisponibilidade - Razoável que as quantias bloqueadas em conta corrente se limitem a 30% do valor efetivamente bloqueado Precedentes jurisprudenciais Recurso parcialmente provido.

IV.5 - DESBLOQUEIO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES E IMÓVEIS

Determinou este d. Juízo singular, além do bloqueio das contas bancárias, a restrição de transferência de 17 (dezessete) veículos automotores.

No caso, considerando a participação da Nomesomente nos procedimentos licitatórios 023/2008, 024/2009 e 002/2010, tem-se que a municipalidade, para pagamento dos 03 (três) contratos, desembolsou a quantia total de R$ 00.000,00.

Assim, caso considerada a existência de dano, o valor máximo a ser restituído seria R$ 00.000,00. Logicamente, o valor é muito inferior, pois o serviço foi efetivamente prestado e inexiste nos autos qualquer questionamento acerca da qualidade da obra realizada.

Não obstante a discussão acerca do valor do dano, consideremos o limite de R$ 00.000,00. A agravada, além das contas bancárias, teve a restrição

EndereçoCEP 00000-000de transferência de 17 (dezessete) veículos, os quais totalizam a quantia de R$ 00.000,00, conforme comprovam os documentos em anexo.

PLACA UF MARCA / MODELO TABELA FIPE GXH-1595 SP 00.000 OAB/UF R$ 00.000,00DAH-6617 SP 00.000 OAB/UFMOTOR MWM R$ 00.000,00GVQ-1285 SP M.BENZ/INDUSCAR APACHE A R$ 00.000,00DQS-8764 SP SR/CIBER TM 302OP R$ 00.000,00DQS-8763 SP SR/MO CIBER UACF 1517PME R$ 00.000,00EDE-5038 SP 00.000 OAB/UFEURO3 WORKER R$ 00.000,00EDE-5118 SP 00.000 OAB/UFEURO3 WORKER R$ 00.000,00EDE-5131 SP 00.000 OAB/UFCNM R$ 00.000,00EDE-5122 SP 00.000 OAB/UFCNC 6X2 R$ 00.000,00EDE-5144 SP 00.000 OAB/UFCNM R$ 00.000,00EPX-1294 SP FIAT/STRADA FIRE FLEX R$ 00.000,00EDE-5156 SP 00.000 OAB/UFCNC 6X2 R$ 00.000,00EDE-5155 SP 00.000 OAB/UFCNC 6X2 R$ 00.000,00EDE-5161 SP 00.000 OAB/UFCNC 6X2 R$ 00.000,00EDE-5167 SP RENAULT/SANDERO EXP 1016V R$ 00.000,00EDE-5201 SP I/CHEVROLET AGILE LTZ R$ 00.000,00EDE-5254 SP CHEV/SPIN 1.8L MT LT R$ 00.000,00

TOTAL

R$ 00.000,00

Considerando os bens bloqueados da agravada e os demais bens com restrição, evidencia-se que a indisponibilidade determinada pelo d. Juízo singular supera o patamar suficiente à reparação dos supostos prejuízos causados ao erário.

Pelo exposto, requer-se a limitação da restrição de transferência ao valor do suposto dano, qual seja, R$ 00.000,00, sendo determinada a baixa das demais restrições de transferência.

IV.6 - IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA

O réu Nometeve imóveis bloqueados em razão da decisão de indisponibilidade de bens. Conforme se depreende do registro anexo,

EndereçoCEP 00000-000não resta dúvida de que o agravante é o ÚNICO proprietário do imóvel, bem como que referido imóvel é sua residência.

O imóvel está amparado, portanto, pela impenhorabilidade dos bens de família, insculpida na Lei nº 8.009, de 1990.

O imóvel residencial do próprio casal ou da entidade familiar é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei.

O dispositivo acima transcrito deve ser interpretado em conformidade com o sentido social do texto. Dessa forma, conclui-se que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu objetivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana, qual seja, o direito à moradia (artigo , da Constituição).

Ve-se, pois, que, a Lei nº 8.009, de 1990, possui cunho eminentemente social, visando garantir ao devedor e a sua família um lugar para morar, com o mínimo de condições dignas.

Por conseguinte, preenchidos os requisitos legais, faz jus o agravante à declaração de impenhorabilidade do bem em comento.

IV.7 - PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE - RESSARCIMENTO ERÁRIO

Pautado no princípio da eventualidade, na absurda e remota hipótese de se considerar devida a restituição de valores e a manutenção da indisponibilidade de bens, tem-se que ponderar acerca do valor total do bloqueio requerido e, principalmente, que a ré executou a obra.

Conforme documentação juntada aos autos, comprova-se a entrega da obra, bem como que inexistem reclamações acerca da qualidade da obra.

EndereçoCEP 00000-000

Pelo exposto, considerando que o serviço foi efetivamente prestado, eventual ressarcimento e a indisponibilidade geral de bens deverão ser calculados com base no suposto valor despendido pela municipalidade a maior, subtraindo-se a quantia empregada para execução da obra.

Caso não seja determinada referida limitação do valor a ser ressarcido, restará configurado o enriquecimento ilícito da Administração Pública, uma vez que o serviço foi prestado, mas não devidamente remunerado.

IV.8 - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INDEVIDA

O instituto da desconsideração da personalidade jurídica constitui-se medida excepcional que demanda, para o seu deferimento, ampla comprovação da presença dos requisitos dispostos na lei.

A personalidade jurídica tem patrimônio e gestão diversa dos bens pessoais dos sócios, e suas dívidas não podem atingi-los, desde que a dificuldade financeira não seja resultado de atos fraudulentos ou de desvio de finalidade praticados por seus sócios administradores. No caso presente, limitou- se a alegar que o abuso de direito e o desvio de patrimônio se configura em razão da suposta fraude aos processos licitatórios, o que não implica a configuração do requisito para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

Portanto, resta claro a ausência de requisitos que a justifiquem o direcionamento da ação para os sócios da ré, vez que comprovada a inexistência de atos dolosos e fraudatórios praticados pelos sócios.

Com efeito, da análise dos autos, constata-se que não há qualquer prova demonstrando abuso de direito e o desvio de patrimônio, pelo contrário, o

EndereçoCEP 00000-000que existe são meras afirmações infundadas. Conjugando com a existência de bens bloqueados de propriedade das empresas, resta incontroverso que os sócios da ré não podem ser incluídos no polo passivo dessa demanda.

V - CONCLUSÃO

Diante do exposto, a ré requer e pede a esse culto e honrado Juízo:

a) a extinção do processo sem resolução do mérito, em função do acolhimento da preliminar aviada;

b) seja declarada a prejudicial de mérito aviada;

c) seja decretada a improcedência dos pedidos formulados;

d) com fincas no princípio da eventualidade, caso se entenda ter havido danos ao erário, que a condenação seja limitada ao prejuízo financeiro efetivamente comprovado, qual seja valor pago a maior pela municipalidade em razão da contratação do serviço.

VI - PROVAS

Provar-se-á o alegado pelos meios de prova em Direito admitidos, especialmente pela prova documental juntada a essa petição, cujas cópias são declaradas autênticas pelos procuradores que subscrevem a presente , sob as penas legais, bem como prova pericial para comprovar a inexistência de danos e superfaturamento. Nos termos do inciso V, do artigo , da Lei Federal nº 4.717, de 1965, requer-se a produção de prova testemunhal.

EndereçoCEP 00000-000

VII - INTIMAÇÕES

Requer-se ainda sejam todas as intimações e publicações realizadas em nome de NomeGontijo, 00.000 OAB/UFe Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que pede deferimento.

Belo Horizonte, 08 de outubro de 2015

NomeGONTIJO

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

EndereçoCEP 00000-000