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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.03.0021

Petição - Ação Correção Monetária de Seara Alimentos

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Exmo (a) Sr.(a) Dr.(a) Juiz (a) da 21a Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG.

Autos: 0000000-00.0000.0.00.0000

SEARA ALIMENTOS LTDA., já devidamente qualificada nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, movida por Nome, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus advogados, opor EMBARGOS À EXECUÇÃO pelas razões de fatos e de direito que passa a aduzir:

I. QUANTO A BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS - INTEGRAÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS

Com respeito o Nobre Perito, equivoca-se seus cálculos quanto a integração das diferenças salariais na base de cálculo das horas extras, isto porque não houve deferimento nos comandos decisórios.

Segue r. Sentença para análise do tema:

(Destaque da Embargante - ID. e53b908, fl. 175)

A decisão proferida deferiu a equiparação salarial, com reflexos em décimos terceiros salários, férias com 1/3 e FGTS + 40%, não reconhecendo a integração da equiparação na base de cálculo das horas extras, devendo ser excluído dos cálculos.

Portanto, deve o cálculo homologado ser retificado, pelos fundamentos expostos.

II. DA CORREÇÃO MONETÁRIA - APLICAÇÃO DO IPCA-E

Os cálculos periciais homologados, em todo respeito ao Nobre Perito, encontram-se equivocados quanto a aplicação do índice IPCA-E para correção monetária, devendo ser revisto.

O Supremo Tribunal Federal na decisão proferida pelo Ministro Dias To- ffoli em 14/10/2015 acolheu o pedido de liminar formulado pela FENABAN, nos autos da reclamação constitucional nº 00.000 OAB/UF, para determinar a suspensão da deliberação do Colendo TST que editou a "tabela única" do CSJT alterando o índice de correção monetá- ria dos débitos trabalhistas para IPCA-E.

O julgamento da Rcl. 00.000 OAB/UFpelo Supremo Tribunal Federal revo- gou, por consequência, a liminar anteriormente concedida, voltando a vigorar como índice monetário o "TR".

Contudo, antes mesmo da decisão proferida pelo STF no caso em tela, foi aprovada a Lei 13.467/2017 que, dentro suas mudanças, passou a dispor sobre o ín- dice de correção monetária, em seu art. 878, § 7º:

Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal ape- nas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado.

º A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Cen- tral do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991.

A edição da Lei Federal pacifica a tese controvertida, porquanto funda- mentada em ato expedido pelo TST, questão que suscitava a violação e reserva de cláu- sula de plenário na declaração de inconstitucionalidade de competência do STF, face à "usurpação" de decisões em ação de inconstitucionalidade que tratada da aplicação do IPCA-E nas execuções movidas pela fazenda pública.

A argumentação aqui desenvolvida se justifica não apenas pelo enten- dimento consubstanciado em reclamação constitucional, mas por obscuridade em face da aplicabilidade ou não da Lei 13.467/2017, que assume determinação explícita em sentido diverso do disposto no caso vertente.

Posto isso, e até que seja editada lei em contrário, os débitos trabalhistas continuam atualizáveis pela TR, seguindo totalmente embargado os cálculos homologados em face do critério de atualização monetária aplicada.

III. DO INSS COTA-EMPREGADOR - JUROS

O cálculo homologado aplica juros SELIC sobre as contribuições previdenciárias desde a época da prestação dos serviços, entendendo que naquela época houve a ocorrência do fato gerador da obrigação previdenciária.

Contudo, pela análise global da legislação que disciplina a matéria, a incidência da referida contribuição se dá apenas no momento do pagamento dos valores devidos ao trabalhador, sendo este o fato gerador da obrigação previdenciária.

Qualquer tributo, enquanto relação jurídica obrigacional encontra nascimento quando alguém prática, determinado ato previsto em lei e, imediatamente, contrai o dever de pagar determinada quantia aos cofres públicos.

Um dos princípios norteadores não só desta relação jurídica, mas também de todo o sistema, o princípio da legalidade, insculpido no inciso I do artigo 150 da CF, determina que não será cobrado tributo sem que lei, em sentido técnico-formal, determine.

Deste princípio se conclui que para dar nascimento à obrigação de pagar determinado tributo, deve existir uma norma com fundamento na Constituição Federal, prevendo uma conduta típica, chamada de hipótese de incidência, e que determinado contribuinte pratique o ato ou fato previsto na hipótese, chamado de fato imponível.

Assim, não basta ao nascimento da obrigação tributária, que esteja prevista uma hipótese de incidência, ou que seja praticado um ato. É necessário que exista subsunção do fato praticado ao fato previsto na norma, para então nascer uma relação jurídica.

Com efeito, no que toca à contribuição previdenciária devida pela empresa, determina a alínea a do inciso I do artigo 195 da CF que:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equipara na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviços, mesmo sem vínculo empregatício;

Crível concluir que a União poderá criar contribuição previdenciária incidente sobre os valores efetivamente PAGOS OU CREDITADO às pessoas que prestaram serviços ao empregador, limitando qualquer extensão do alcance da expressão .

Verifica-se que a Constituição, quando delimitou a competência legislativa, houve por bem eleger a percepção real do rendimento pelo empregado, como hipótese de incidência da contribuição previdenciária.

Esta limitação legislativa é de vital importância para a melhor compreensão da matéria, já que a Autarquia Federal pretende exatamente a elasticidade

da previsão constitucional através das previsões esculpidas na IN SRP n. 3 de 14/07/2005, manifestamente inconstitucional.

Não se discute a legalidade da incidência tributária sobre valores incluídos em folha de salários ou sobre os valores efetivamente pagos ou creditados aos empregados como remuneração do trabalho. Discute-se apenas a incidência da contribuição previdenciária incidente quando do pagamento de condenações oriundas de reclamações trabalhistas.

E, se analisarmos veremos que a atualização realizada pela Autarquia Federal sequer está em consonância com a disposição legal. Passemos ao exame da Lei

n. 8212/91.

Atendendo ao comando da alínea a do inciso I do artigo 195 da CF, o legislador ordinário editou a Lei nº 8212/91 que no tocante à base de cálculo da contribuição previdenciária dispôs:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviços, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, que pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato u, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Mais uma vez se verifica que a dicção legal elegeu como fato gerador da contribuição o valor efetivamente PAGO OU CREDITADO ao empregado pela prestação de um serviço e foi mais adiante prevenindo a incidência da contribuição sobre os valores que seriam devidos aos empregados.

Pois bem, o vocábulo "devido", nos leva as reflexões de diversas ordens que nem sempre interessam à fenomenologia da incidência tributária. Isso porque, muitas vezes o dever assume aspecto simplesmente moral, não gerando os efeitos jurídicos necessários à incidência.

Assim, oportuna ao exame da presente controvérsia é a definição de dever, trazida por De Plácido e Silva in "Vocabulário Jurídico", Ed. Forense, 12a ed., 1993, Rio de Janeiro, pg. 67 . Confira-se:

Dever. Derivado do latim debere (ser devedor, estar obrigado), não possui o verbo na linguagem jurídica, outra significação. Quer, assim, significar o fato de se encontrar uma pessoa sujeita ao cumprimento de uma obrigação, em virtude da qual terá de dar ou restituir alguma coisa, fazer ou não fazer alguma coisa. (Grifos nossos)

Pois bem, caracterizado o dever como uma obrigação de dar, fazer ou não fazer , é mister definir quando, na hipótese das reclamações trabalhistas surge o DEVER, enquanto OBRIGAÇÃO DE DAR ao empregado os valores relativos à prestação de serviços.

O fato gerador somente ocorre com a decisão jurisdicional autorizadora do levantamento da quantia depositada judicialmente pela empresa.

Assim, considerar como fato gerador atos pretéritos que dependem de uma condição jurídica que lhes dá certeza é afrontar o artigo 144 do CTN.

Isso porque, o ingresso de processo trabalhista visando o recebimento de verbas salariais não basta ao nascimento da obrigação, pois é necessário o reconhecimento jurisdicional pela JT das verbas devidas, além da definição definitiva dos valores.

Assim a simples prestação de serviços não é uma condição suficiente à ocorrência do fato imponível. Faltam-lhe elementos necessários à ocorrência do fato gerador.

E em casos que se depende do advento de uma situação jurídica, prevê o inciso II do artigo 116 do CTN que ocorre o fato gerador quando:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se

ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - Tratando-se de situação de fato, desde o momento em que ser verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - Tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

A leitura do texto legal supra é clara, e onde existe clareza não é possível tergiversar.

E nem se diga que o caso seria de mera situação de fato, pois como se viu acima, nas reclamações trabalhistas qualquer direito do reclamante DEPENDE do provimento jurisdicional, sem o qual nada lhe é devido, haja vista ser a pretensão resistida.

Esta é, inclusive, a única interpretação legal sistemática que ser pode fazer, em face até mesmo da própria dicção do inciso I si artigo 22 da Lei nº 8212/91.

E não é só em uma oportunidade que ser reconhece este fato. Dispõe o artigo 43 da Lei nº 3048/99:

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Grifo nosso)

Mais uma vez verifica que o legislador ordinário reconheceu o nascimento da obrigação tributária a partir do resultado da reclamação trabalhista, impondo ao Juízo a responsabilidade pelo cumprimento imediato da obrigação tributária.

E vai mais adiante, reconhecendo que a contribuição só é devida, em atenção ao limite constitucional, com a efetiva percepção dos valores pelo empregado .

Se ainda assim não fosse suficiente, o próprio TST corrobora este entendimento através do artigo 783 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, a seguir transcrito:

Art. 83. O fato gerador da incidência da contribuição previdenciária, constitutiva do débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário de contribuição), integral ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, efetivado diretamente ao credor ou mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou ser representante legal. (Grifo nosso)

Logo, por qualquer ângulo que a questão seja analisada, inexiste subsídio jurídico de modo a embasar a pretensão de aplicação de juros e multa moratória sobre as contribuições devidas antes da ocorrência do fato gerador, devendo ser afastadas de plano a pretensão.

IV. DOS HONORÁRIOS PERICIAIS

Quanto aos honorários periciais, a Executada posiciona-se de forma contrária a fixação do valor homologado, na medida em que se mostram superestimados e completamente fora da realidade, seja pela faina realizada, seja pelo valor alcançado.

Sem desmerecer o trabalho ofertado, por certo, que o avanço da informática, transformou os exaustivos trabalhos outrora despendidos, em simples manipulação de planilhas eletrônicas, diminuindo em muito o tempo do trabalho.

Por fim, contadores de carreira, que labutam em grandes empresas, recebem por mês os honorários pretendidos pelo perito por um dia de serviço, novamente ressaltando, que o laudo apresentado foi de enorme valia para o deslinde da divergência.

Logo, ficam impugnados os honorários periciais homologados, requerendo, desde logo, que este Juízo os arbitre, com base no princípio da razoabilidade.

V. CONCLUSÃO

Dessa forma, requer que se digne V. Exa. julgar os Embargos à Execu- ção PROCEDENTE , prestigiando assim a celeridade e a economia processual, homolo- gando os cálculos ora apresentados.

Nestes termos

Pede e espera deferimento

Belo Horizonte/MG, 06 de julho de 2018.

Nome NomeBeatriz Gomes Santos 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF