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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.03.0021

Petição - Ação Correção Monetária de Seara Alimentos

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Exmo.(a) Sr.(a) Juiz (a) do Trabalho da 21a Vara de Belo Horizonte - MG

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPUGNAÇÃO cálculos de liquidação e APRESENTAÇÃO de cálculos

SEARA ALIMENTOS LTDA, já qualificada nos autos da Reclamatória Trabalhista movida por Nome, vem, respeitosamente, perante

V. Exa., apresentar Impugnação aos cálculos de liquidação e Apresentação de Cálculos, nos seguintes termos:

A Reclamada discorda dos cálculos apresentados pela Reclamante; apresentando seus cálculos, com planilha anexa; e resumo conforme Provimento 04 do TRT, abaixo:

RESUMO DOS CÁLCULOS PELA RECLAMADA

Total líquido devido ao reclamante até 01/12/2017 R$ 00.000,00INSS - cota/recte (já reduzida na memória de cálculo) 4.198,47 INSS - cota/recda 3.470,08 IRPF 3.003,98 Honorários periciais 1.500,00 Custas processuais pagas Total Geral da execução até 01/12/2017 R$ 00.000,00

Os cálculos operários apresentam incorreção que o inviabilizam, sendo assim, requer a desconsideração dos mesmos; pelos fundamentos a seguir expostos:

Nome

Equivocou-se o reclamante quanto a apuração das diferenças dos prêmios, isto porque considera a remuneração variável recebido acima do devido, conforme exemplo abaixo:

Observa-se que em abril/2013 o reclamante recebeu o total de R$ 00.000,00(remuneração variável) e maio/2013 o total de R$ 00.000,00.

Entretanto, o reclamante considera valores divergentes:

Tais equívocos foram cometidos durante todo período, devendo assim seus cálculos serem retificados.

QUANTO AO PERÍODO DE APURAÇÃO

Equivocou-se o reclamante ao apurar as verbas até maio/2014, haja vista que o desligamento ocorreu em 07/03/2014, conforme TRCT abaixo:

Portanto, não há como prevalecer a conta apresentada pelo reclamante.

QUANTO A BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

Equivocou-se a conta homologada quanto à base de cálculo das horas extras, isto porque incluiu as diferenças salariais, não havendo deferimento nos comandos decisórios.

Como exemplo, segue abaixo decisão conforme r. Sentença:

A r. Sentença, deferiu a equiparação salarial com reflexos em (décimos terceiros salários, férias com 1/3 e FGTS + 40%), não reconhecendo a integração da equiparação na base de cálculo das horas extras.

Esclarece ainda a reclamada que a base de cálculo não fora objeto da ação proposta pelo autor, portanto, não pode considerar critério diverso daquele já esposado durante todo o período contratual, restando patente a pretensão de enriquecimento sem causa, o qual é vedado pelo ordenamento jurídico.

Portanto, deve o reclamante retificar seus cálculos, excluindo a equiparação salarial da base de cálculo das horas extras.

DA ALÍQUOTA DO RECLAMADO

Não pode a reclamada acatar os valores previdenciários cota - empregador dos cálculos apresentados pelo reclamante, eis que encontra-se equivoca, pois deixa de observar a alíquota correta da atividade empresarial.

A reclamada requer a juntada da inclusa planilha de cálculo das contribuições previdenciárias, sendo indicado neste demonstrativo o período de apuração, base de cálculo e valor devido e individualizado por substituído envolvido na avença, além da guia de depósito judicial do INSS incidente sobre os valores já pagos no acordo, requerendo, pois, que seja feito o repasse da referida importância à Autarquia Federal.

Quanto ao cálculo da contribuição previdenciária devida pelo empregador, declara a ré que está sujeita ao regime previdenciário da desoneração de folha desde 2013, tendo em vista que sua atividade comercial é uma daquelas contempladas pela benesse fisca l.

A alteração da legislação tributária incidente sobre a Folha de Pagamento (Desoneração da Folha) foi efetuada em agosto de 2011, por intermédio da Medida Provisória 540, de 02 de agosto de 2011, convertida na Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011 e normas posteriores.

Esta medida consiste na substituição da base de incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a folha de pagamentos, prevista nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, por uma incidência variável de 1% ou 2% sobre a receita bruta mensal, podendo haver a aplicação do sistema misto, quando houver desenvolvimento de outras atividades, produtos e serviços diversos daqueles elencados no diploma legal retro mencionado, que representem faturamento superior a 5% mensal.

O Parecer Normativo COSIT nº 25, de 05.12.2013 e a Solução de Consulta nº 161/12, ambos da Secretaria da Receita Federal do Brasil, tratam do cálculo das contribuições previdenciárias decorrente de decisões condenatórias ou homologatórias proferidas na justiça do trabalho, determinando que a contribuição seja calculada da seguinte forma:

(i) Nas ações trabalhistas o fato gerador das contribuições previdenciárias rege-

se pela lei então vigente, sendo considerado ocorrido o fato gerador na data da prestação do serviço.

(ii) Se o período da prestação de serviços for anterior àquele em que a empresa

passou a se submeter à contribuição substitutiva, o cálculo da contribuição será feito sobre a folha de salários, na forma do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991.

(iii) Quando o período da prestação de serviços recair sobre aquele em que a

empresa está sujeita ao regime substitutivo de que tratam os artigos e da Lei nº 12.546, de 2011, a contribuição previdenciária prevista nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, oriunda de ações trabalhistas:

a) não será devida, se a receita bruta da empresa decorrer exclusivamente das atividades descritas nos arts. 7º ou da Lei nº 12.546, de 2011; ou

b) será devida sobre o valor da remuneração decorrente da sentença ou do acordo homologado, com incidência do redutor de que trata o inciso IIdo § 1º do art. da Lei nº 12.546, de 2011, se a receita bruta da empresa for oriunda de atividades descritas nos arts. ou da Lei nº 12.546, de 2011, e de outras atividades não contempladas nesses dispositivos (regime misto).

A planilha de cálculos anexa, que desta petição faz parte integrante, demonstra claramente os parâmetros e valores considerados pela reclamada na apuração da contribuição devida, esclarecendo que passou a aplicar a desoneração de folha no ano de 2013, de forma mista, aplicando os percentuais indicados na tabela abaixo, considerando sempre o percentual superior a 5% de atividades não desoneradas (artigo 9º, §§ 5º e 6º da Lei 2.546/2011):

CÁLCULO DO RATEIO

Mês Competência % INSS

% Desonerados % Não Desonerados % INSS

RT jan/13 93,66% 6,34% 29,58% 1,88% fev/13 94,20% 5,80% 29,58% 1,71% mar/13 93,54% 6,46% 29,58% 1,91% abr/13 90,87% 9,13% 29,58% 2,70% mai/13 88,80% 11,20% 29,58% 3,31% jun/13 92,48% 7,52% 29,58% 2,22% jul/13 90,89% 9,11% 29,58% 2,69% ago/13 93,25% 6,75% 29,58% 2,00% set/13 94,03% 5,97% 29,58% 1,77% out/13 95,02% 4,98% 29,58% 1,47% nov/13 94,44% 5,56% 29,58% 1,65% dez/13 95,78% 4,22% 29,58% 1,25% Total 93,08% 6,92% 29,58% 24,56%

Ou seja:

até dezembro de 2012 a ré calculou a contribuição empresa com base no salário de contribuição apurado neste período no acordo;

no ano de 2013, como estava sujeita ao regime misto, calculou a contribuição empresa com base no salário de contribuição apurado neste período no acordo, com a incidência do redutor de que trata o inciso IIdo § 1º do art. da Lei nº 12.546, de 2011, conforme percentuais indicados na tabela acima; e

no ano de 2014, como a receita bruta da empresa decorreu das atividades descritas nos arts. 7º ou da Lei nº 12.546, de 2011, no percentual superior a 95%, a ré deixou de recolher a contribuição empresa com base no salário de contribuição apurado neste período no acordo, uma vez que recolheu, nesta competência, a contribuição previdenciária com base no regime substitutivo (1% sobre a receita bruta).

Vale esclarecer, por oportuno, que a reclamada possui "certidão positiva com efeitos de negativa de débitos da RFB/PGFN" válida, o que demonstra que o INSS concorda com o critério de tributação adotado pela ré, descrito acima , não podendo, por outro lado, o Judiciário entender a situação de forma diversa, sob pena de afronta ao principio da isonomia e imparcialidade do Juízo.

Além disto, o Parecer Normativo COSIT nº 25, de 05.12.2013 e a Solução de Consulta nº 161/12, ambos da Secretaria da Receita Federal do Brasil, são claros ao afirmar ser plenamente aplicável na Justiça do Trabalho o instituto da desoneração em folha, conforme documentos anexos.

Diante do exposto, a reclamada requer a retificação da conta apresentada pelo reclamante, haja vista imperfeição na apuração da tributação previdenciária, devendo observar a tabela indicada acima, e no período anterior a 2013, aplicar a alíquota total de 20,00%, sendo 20% cota patronal, conforme previsão contida no art. 22, I, da Lei 8.212/91, e 3,78% referente ao SAT, nos moldes § 3º do art. 11 da Lei 8.212/91.

DO INSS COTA-EMPREGADOR - JUROS E MULTA

O reclamante aplica juros SELIC e multa sobre as contribuições previdenciárias desde a época da prestação dos serviços, entendendo que naquela época houve a ocorrência do fato gerador da obrigação previdenciária.

Contudo, de se frisar que, pela análise global da legislação que disciplina a matéria, resulta a conclusão que a incidência da referida contribuição se dá apenas

no momento do pagamento dos valores devidos ao trabalhador, sendo este o fato gerador da obrigação previdenciária.

Isto porque qualquer tributo, enquanto relação jurídica obrigacional encontra nascimento quando alguém pratica determinado ato previsto em lei e imediatamente, contrai o dever de pagar uma determinada quantia aos cofres públicos.

Um dos princípios norteadores não só desta relação jurídica, mas também de todo o sistema, o princípio da legalidade, insculpido no inciso I do artigo 150 da Lei Maior, determina que não será cobrado tributo sem que lei, em sentido técnico-formal, assim determine.

Deste princípio se conclui que para dar nascimento à obrigação de pagar determinado tributo., deve existir uma norma, que tenha fundamento na Carta Magna, que preveja uma conduta típica, chamada de hipótese de incidência, e que determinado contribuinte pratique o ato ou fato previsto na hipótese, chamado de fato imponível.

Indubitavelmente melhores são as palavras de Geraldo Ataliba in "Hipótese de Incidência Tributária", ED. Malheiros, 6a ed., 2a tiragem, 2001, pág. 68, para descrever de forma precisa a fenomenologia da incidência confira-se:

"A lei (h.i.) descreve hipoteticamente certos fatos, estabelecendo a consistência de sua materialidade. Ocorridos concretamente estes fatos hic et nunc, com a consistência prevista na lei e revestindo a forma prefigurada idealmente na imagem legislativa abstrata, reconhece-se que desses fatos nascem obrigações tributárias concretas."

Assim, não basta ao nascimento da obrigação tributária, que esteja prevista uma hipótese de incidência, ou que seja praticado um ato. È necessário que

exista uma confluência, uma subsunção do fato praticado ao fato previsto na norma, para então nascer uma relação jurídica de pagar tributo.

Desta forma delineada, cumpre-nos então verificar qual a hipótese de incidência eleita pela Carta Magna para o surgimento da obrigação de pagar a contribuição previdenciária.

Com efeito, no que toca à contribuição previdenciária devida pela empresa, determina a alínea a do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal que:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equipara na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviços, mesmo sem vínculo empregatício;" (g.n.)

Crível concluir, após análise do enunciado prescritivo acima transcrito, que a União poderá criar contribuição previdenciária incidente sobre os valores efetivamente PAGOS OU CREDITADO às pessoas que prestaram serviços ao empregador. O legislador constitucional permitiu que fosse criada contribuição previdenciária que incidisse sobre valores que EFETIVAMENTE remuneraram o serviço prestado, limitando qualquer extensão do alcance da expressão .

Verifica-se que a Constituição, quando delimitou a competência legislativa, houve por bem eleger a percepção real do rendimento pelo empregado, como hipótese de incidência da contribuição previdenciária.

Esta limitação legislativa é de vital importância para a melhor compreensão da matéria, já que a Autarquia Federal pretende exatamente a elasticidade da previsão constitucional através das previsões esculpidas na IN SRP n. 3 de 14/07/2005, manifestamente inconstitucional.

Não se discute a legalidade da incidência tributária sobre valores incluídos em folha de salários ou sobre os valores efetivamente pagos ou creditados aos empregados como remuneração do trabalho. Discute-se apenas a incidência da contribuição previdenciária incidente quando do pagamento de condenações oriundas de reclamações trabalhistas.

E, se analisarmos mais a fundo a questão, veremos que a atualização realizada pela Autarquia Federal sequer está em consonância com a disposição legal. Passemos ao exame da Lei n. 8212/91.

Atendendo ao comando da alínea a do inciso I do artigo 195 da CF, o legislador ordinário editou a Lei nº 8212/91 que, no tocante à base de cálculo da contribuição previdenciária, assim dispôs:

"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados que lhe prestem serviços, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, que pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato u, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa." (g.n.)

Mais uma vez se verifica que a dicção legal elegeu como fato gerador da contribuição o valor efetivamente PAGO OU CREDITADO ao empregado pela prestação de um serviço . Porém a lei foi mais adiante e ainda previu a incidência da contribuição sobre os valores que seriam devidos aos empregados.

Pois bem, o vocábulo "devido", nos leva as reflexões de diversas ordens que nem sempre interessam à fenomenologia da incidência tributária. Isso porque, muitas vezes o dever assume aspecto simplesmente moral, não gerando os efeitos jurídicos necessários à incidência.

Assim, oportuna ao exame da presente controvérsia é a definição de dever, trazida por De Plácido e Silva in "Vocabulário Jurídico", Ed. Forense, 12a ed., 1993, Rio de Janeiro, pg. 67. Confira-se:

"Dever. Derivado do latim debere (ser devedor, estar obrigado), não possui o verbo na linguagem jurídica, outra significação. Quer, assim, significar o fato de se encontrar uma pessoa sujeita ao cumprimento de uma obrigação, em virtude da qual terá de dar ou restituir alguma coisa, fazer ou não fazer alguma cosia." (grifos do original)

Pois bem, caracterizado o dever como uma obrigação de dar, fazer ou não fazer , é mister definir quando, na hipótese das reclamações trabalhistas surge o DEVER, enquanto OBRIGAÇÃO DE DAR ao empregado os valores relativos à prestação de serviços.

Assim o fato gerador somente ocorre com a decisão jurisdicional autorizadora do levantamento da quantia depositada judicialmente pela empresa. Somente então temos o fato gerador da obrigação previdenciária.

Assim, considerar como fato gerador atos pretéritos que dependem de uma condição jurídica que lhes dá certeza é afrontar o artigo 144 do CTN. Confira-se a sua redação:

"Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência."

Isso porque, o ingresso de processo trabalhista visando o recebimento de verbas salariais não basta ao nascimento da obrigação, pois é necessário o reconhecimento jurisdicional pela Justiça do Trabalho das verbas devidas além da definição definitiva dos valores. Assim a simples prestação de serviços não é uma condição suficiente à ocorrência do fato imponível. Faltam-lhe elementos necessários à ocorrência do fato gerador.

E em casos que se depende do advento de uma situação jurídica, prevê o inciso II do artigo 116 do CTN que ocorre o fato gerador quando:

"Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que ser verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável."(g.n.)

A leitura do texto legal supra é clara, e onde existe clareza não é possível tergiversar.

E nem se diga que o caso seria de mera situação de fato, pois como se viu acima, nas reclamações trabalhistas, qualquer direito do reclamante DEPENDE do provimento jurisdicional, sem o qual nada lhe é devido, haja vista ser a pretensão resistida.

Aliás, esta é, inclusive, a única interpretação legal sistemática que ser pode fazer, em face até mesmo da própria dicção do inciso I si artigo 22 da Lei nº 8212/91.

E não é só em uma oportunidade que ser reconhece este fato. Dispõe o artigo 43 da Lei nº 3048/99:

"Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas À Seguridade Social. (g.n.)"

Mais uma vez se verifica que o legislador ordinário reconheceu o nascimento da obrigação tributária a partir do resultado da reclamação trabalhista, impondo ao Juízo a responsabilidade pelo cumprimento imediato da obrigação tributária.

A própria leitura do Decreto n. 3048/99 reconhece que a incidência da contribuição previdenciária surge a partir do resultado da reclamação trabalhista, E vai mais adiante, reconhecendo que a contribuição só é devida, em atenção ao limite constitucional, com a efetiva percepção dos valores pelo empregado conforme já exposto acima.

Se ainda assim não fosse suficiente, o próprio TST corrobora este entendimento através do artigo 783 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, a seguir transcrito:

"Art. 83. O fato gerador da incidência da contribuição previdenciária, constitutiva do débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário de contribuição), integral ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, efetivado diretamente ao credor ou

mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou ser representante legal. (g.n.)"

Logo, por qualquer ângulo que a questão seja analisada, inexiste subsídio jurídico de modo a embasar a pretensão de aplicação de juros e multa moratória sobre as contribuições devidas antes da ocorrência do fato gerador, devendo ser afastadas de plano a pretensão.

CONCLUSÃO

Dessa forma, IMPUGNA a reclamada os cálculos apresentados pela reclamante, conforme fundamentos acima expostos e APRESENTA aqueles que entende serem os corretos, requerendo, por conseguinte, sua homologação.

Nestes termos

Pede deferimento

Uberlândia - MG, 30 de janeiro de 2018

Nome

00.000 OAB/UF