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24 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.04.0662

Petição - Ação Correção Monetária de Companhia Estadual de Geraçao e Transmissao de Energia Elétrica - Ceee-Gt

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA MM. 2a VARA DO TRABALHO

DE PASSO FUNDO - RS

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

N. CEEE (00)00000-0000

COMPANHIA ESTADUAL DE GERAÇÃO E Nomee OUTRAS, já qualificadas, vêm respeitosamente à presença de V. Exa., por meio de seu procurador ao final assinado, nos autos da reclamatória trabalhista movida por Nome, perante esta MM. Vara, interpor AGRAVO DE PETIÇÃO contra a decisão de fls. dos autos, por força do art. 897, alínea a, da Consolidação das Leis do Trabalho, de acordo com as razões esposadas na peça anexa.

Requer seja o presente recurso recebido, processado, remetido à superior instância e, ao final, provido.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Porto Alegre, 13 de agosto de 2020.

p.p. Nome p.p. Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

EGRÉGIA TURMA DO COLENDO TRIBUNAL

REGIONAL DO TRABALHO DA 4 a REGIÃO

RAZÕES DE AGRAVO DE PETIÇÃO

COLENDA TURMA

1. DAS RAZÕES DE REFORMA:

A ora agravante, inconformada com a decisão de ID cd526f3 , vem dela recorrer com os fatos e fundamentos abaixo aduzidos:

O MM. Juízo a quo julgou improcedente Embargos à Execução apresentados pela reclamada, sob o fundamento de que o perito contador foi esclarecedor ao indicar que "o novo enquadramento, decorrente do vínculo reconhecido, foi constituído de acordo com o que prevê a seção III do"REGULAMENTO DO QUADRO DE PESSOAL"de 1977 (fls. 999/1007)" e que "as 15 referências salariais adquiridas no período informal de trabalho, foram diretamente projetadas aos valores pagos no período não prescrito" (fls. 347/348), que a matéria aduzida nos embargos à execução acerca da base de cálculo para as horas extras diz respeito a critério de cálculo e não fora oportunamente levantada, encontra-se preclusa, e ainda, que se encontra preclusa a matéria arguida pela executada acerca do índice de atualização monetária, eis que intimada nos termos do artigo8799,§ 2ºº, daCLTT (fl. 373) e que a impugnação aos cálculos de liquidação não abarcou tal matéria, descabendo neste momento processual a discussão acerca de outros critérios de atualização não aventados pelas partes quando da liquidação do feito.

A r. decisão merece reforma.

1. SALÁRIOS CONSIDERADOS:

A agravante discorda da decisão, uma vez que, nos cálculos homologados o Sr. Perito considera os salários devidos no nível salarial 46 C.

O Sr. Perito deve analisar e levar em conta os procedimentos internos e critérios da reclamada para promoções.

Conforme informado pelo RH da Companhia, com o tempo de serviço anterior deferido na reclamatória, o reclamante deve ser posicionado na matriz salarial de acordo com a tabela abaixo:

Em setembro de 2009, pela data de admissão original, o empregado possuía 595,99 pontos (não sendo promovido ao sênior), conforme extrato abaixo.

Faltavam sete anos para atingir a pontuação máxima em Tempo de Empresa e Experiência no Cargo.

Corrigindo-se a data de admissão, 21/02/1977, o empregado atingiria a pontuação máxima em "Tempo de Empresa" e "Experiência no Cargo", pontuando em 694,53 ou ref. salarial 42 B.

Respeitando as pontuações de "Nível de Instrução" e "Treinamento Específico" da época e corrigindo a "Experiência no Cargo" e "Tempo de Empresa" não há possibilidade de se ultrapassar a ref. 42 B em setembro de 2009.

Em setembro de 2011 o empregado não obteve promoção, motivo pelo qual não foi inserido no reenquadramento. Caso tivesse obtido iria até a referência 43 B.

Pugna pela reforma da decisão no aspecto.

2. BASE DE CÁLCULO PARA HORAS EXTRAS:

A agravante discorda da decisão, pois o perito considerou na base de cálculo para apuração das horas extras e de sobreaviso devidos, parcelas que são independentes do salário nominal, a saber: diárias/ajudas de custo, bônus alimentação, gratificação mensal temporária e anuênios - acordo coletivo 1999/2000.

Conforme Manual de Pagamentos e de Procedimentos da reclamada, a base correta para apuração das horas extras é somente o salário nominal, produtividade, anuênios/quinquênios, gratificação de confiança incorporada e pró labore DJ.

A gratificação mensal temporária é um valor pago mensalmente aos empregados que exercem a tarefa complementar de dirigir veículos, e corresponde aos dias em que estiveram nessa atribuição e tem seu valor fixado em Acordo Coletivo.

As diárias são parcelas independentes, que tem seu valor fixado pelo Governo do Estado e que variam conforme a faixa de remuneração.

A verba ajuda de custo equivale a um percentual das diárias, ou outro valor, desde que fixado pela Diretoria.

A inclusão de parcelas que não são base de cálculos para horas extras, sobreaviso e os salários considerados como devidos (a perícia deve indicar e demonstrar como chegou aos salários devidos), elevam consideravelmente o valor final dos cálculos. O procedimento do perito caracteriza-se no enriquecimento ilícito do reclamante.

Assim sendo, a reclamada apresentou os valores que entende corretos, de acordo com o que foi deferido, e com a progressão salarial devida e correta.

2. CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA -

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA

A agravante não concorda com a decisão que considerou estar preclusa a discução trazida nos embargos à execução opostos pela agravante que versavam sobre qual o índice correto que deve ser aplicado para atualização do crédito trabalhista.

2.1- Da inexistência de preclusão. Ocorrência de Fato Novo (Fato Superveniente).

Com efeito, o MM. Juízo de primeiro grau homologou os cálculos apresentados pelo perito, os quais atualizam o crédito pelo IPCA-E somente a partir de 26.03.2015, razão pela qual merecem retificação no aspecto.

Ocorre que há fato novo que deve alterar o critério de correção adotado até o momento. O fato é SUPERVENIENTE à homologação dos cálculos, razão pela qual se enquadra na configuração própria de "fato novo" ou "fato superveniente", inexistindo possibilidade de que o exequente o noticiasse nos autos ou mesmo impugnasse os cálculos com base nele.

Aliás, é justamente em razão de tal fato ser superveniente à homologação dos cálculos que não cabe no caso falar em preclusão lógica. Ora, como poderia o exequente se insurgir com base em questão que sequer existia à época da discussão travada no presente processo acerca

do índice de correção monetária?

É com base nessa impossibilidade temporal que o obreiro alegou o mencionado fato novo ou superveniente: ou seja, fato do qual não se poderia ter conhecimento antes, mas que a partir do momento em que ocorrido e noticiado nos autos deve necessariamente ser levado em consideração.

No ponto, reitere-se: não há falar em preclusão lógica no caso dos autos.

Para atualização dos valores devidos deve ser utilizada a Tabela de Fatores de Atualização e Conversão de Débitos Trabalhistas - FACDT cujo indexador é a TR durante todo o período no cálculo apresentado .

A agravante invoca as disposições da Lei 13.467, de 13/07/2017, que expressamente determina a adoção da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária, nos termos do artigo 879, § 7º, da CLT, assim como previsto na Lei 8177/1991.

Contudo, ocorre a decisão proferida no acórdão se trata de fato superveniente, aplicando-se no caso o entendimento da Súmula n. 394, abaixo colacionada:

Súmula nº 394 do TST

FATO SUPERVENIENTE. ART. 493 DO CPC DE 2015. ART. 462 DO CPC DE 1973. (atualizada em decorrência do CPC de 2015)- Endereçoe 26.04.2016

O art. 493 do CPC de 2015 (art. 462 do CPC de 1973), que admite a invocação de fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, superveniente à propositura da ação, é aplicável de ofício aos processos em curso em qualquer instância trabalhista. Cumpre ao juiz ou tribunal ouvir as partes sobre o fato novo antes de decidir.

A agravante impugna a atualização Monetária pelo IPCA-E a partir de 26.03.2015 dos cálculos homologados, pois, deve-se observar o novo entendimento

do Supremo Tribunal Federal, que determina o critério de atualização dos cálculos trabalhistas devem ser efetuados pela TR em todo período, pois, conforme se observa no recurso extraordinário 1.247.402 , decisão exarada pelo ministro Gilmar Mendes em 20/02/20 (DJE de 26/2/20) deixa claro que a aplicação do critério de atualização dos cálculos trabalhistas devem ser efetuados pela TR, pois o IPCA-E é aplicável após 25/03/2015 somente na hipótese relativa à atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública relativa a período compreendido entre inscrição do crédito em precatório e o seu efetivo pagamento.

Portanto para os créditos trabalhistas das empresas privadas deve ser aplicado a TRD, conforme descrito abaixo:

"Nesse sentido, esclarece-se que o IPCA-E, nos moldes de entendimento do Supremo, alcançaria tão somente a atualização dos créditos judiciais da Fazenda Pública antes da expedição de precatório, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação da Lei nº 11.960/09, não sendo o índice a ser utilizado para correção de débitos trabalhistas de pessoas jurídicas de direito privado, como é o caso dos autos. (eDOC 83, p. 12 e 13)."

O trecho central do decisum segue transcrito nas linhas

seguintes:

[...] Assim, diante da constatação de que a conclusão do Tribunal de origem [TST] a respeito da utilização do IPCA- E ou da TR sobre débitos trabalhistas se fundou em errônea aplicação da jurisprudência desta Corte, cujos julgados no Tema 810 e ADIn 4.357 não abarcam o caso concreto para lhe garantir uma solução definitiva, é de rigor oportunizar àquela Corte eventual juízo de retratação no caso. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, com base nos artigos 21, § 2º, do RISTF e 932, VIII, do NCPC e, assim, ao cassar o acórdão recorrido, determinar que outro seja proferido.

Portanto, a agravante impugna o índice de correção monetária dos débitos trabalhistas utilizado no cálculo homologado, uma vez que o tema deve ser julgado observando a jurisprudência do STF, caso contrário, afrontará o art. 102, III, a, da constituição Federal.

Ademais, a consideração de critérios de cálculos contrários à decisão proferida, resulta em nítida violação ao art. , II, XXXVI da Constituição Federal, uma vez que fere a coisa julgada e a segurança jurídica que prevê aplicação da TR na forma do art. 39 da Lei 8177/91, como índice de correção dos valores devidos na presente execução.

Ainda, viola frontalmente os princípios da separação dos poderes e da legalidade ; artigo , II e LIV, da Constituição Federal; princípio do devido processo legal ; artigo , LV, da Constituição Federal, bem como o artigo 102, § 2º, da Constituição Federal, que impõe o efeito vinculante da decisão proferida em sede de controle abstrato.

Por fim, restando feridos frontalmente os dispositivos constitucionais invocados, há de serem acolhidos o presentes Agravo de Petição para determinar a retificação dos cálculos homologados, com a aplicação da TR durante todo o período do cálculo.

Pugna-se pelo provimento do Agravo de Petição para determinar a retificação dos cálculos, nos termos esposados supra.

Caso o entendimento de Vossa Excelência seja no sentido de manter o IPCA- E como critério de atualização monetária utilizado na conta de liquidação homologada nos autos, a reclamada requer a suspensão da presente reclamatória , tendo em vista a decisão liminar proferida pelo Ministro do STF Gilmar Mendes, no âmbito da ADC 58, em 27 de junho de 2020, que determinou a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos 879, § 7, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91.

Ou, a fim de evitar a suspensão, a agravante requer, seja determinada a utilização da TR (FACDT) como fator de correção para todo o período do cálculo, a fim de evitar a suspensão do feito até o julgamento do mérito da referida ADC.

2. INSS RECLAMADA - SELIC - DECADÊNCIA

Nos cálculos homologados, as reclamadas também protestaram contra a atualização das contribuições previdenciárias com a utilização da Taxa SELIC tendo como fato gerador a efetiva prestação dos serviços.

Entendem que a taxa SELIC é devida apenas após a constituição em mora do devedor. Ocorre que a dívida decorrente de reclamatória não se confunde com as decorrentes das formas normais de arrecadação, em que efetuado o pagamento do salário para o trabalhador o empregador não recolhe e/ou não contribui para a seguridade social.

Dessa forma, quando o crédito trabalhista é constituído em juízo, não há que se falar em mora do empregador no que diz respeito à contribuição previdenciária, porque não houve a constituição regular do crédito previdenciário, eis que o INSS não ajuizou ação de cobrança em face do empregador, para que então fosse constituído em mora, acarretando a incidência de juros e multa. O que se processa perante a Justiça do Trabalho é a lide travada entre empregado e empregador, da qual sequer participa o INSS.

Nesse sentido, a própria legislação federal prevê que a atualização dos débitos previdenciários deve seguir os mesmos índices aplicados aos débitos trabalhistas no caso das reclamatórias:

Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença . (Decreto 3.048/99)

No entanto, a União defende a aplicação da Taxa SELIC para a atualização com base na previsão do art. 34 da Lei. 8.212/91:

Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável.

Contudo, tal artigo foi revogado pela Lei 11.941/2009 , restando inaplicável desde então. Assim, resta inaplicável a taxa SELIC enquanto não constituído em mora o devedor. Neste sentido:

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TAXA SELIC. FATOR GERADOR. A atualização das contribuições previdenciárias obedece à legislação trabalhista até a data do pagamento do principal . A mora necessária para aplicação das penalidades previstas na legislação previdenciária, aplica-se, somente, nos casos em que, após a apuração do valor devido e da citação do devedor para pagamento, ocorrer o inadimplemento. Agravo de petição da União a que se nega provimento. (AP 0057600-43.1996.5.04.0402, Redator Leonardo Meurer Brasil, 04/06/2009)

Agravo de Petição da União. Taxa SELIC e multa moratória. Se após a citação o executado não realizar o pagamento, a partir daí constitui-se em mora , incidindo então os critérios de atualização da legislação previdenciária, art. 34 da Lei nº 8.212/91, combinado com art. 879, § 4º da CLT. A Medida Provisória nº 449, de 04 de dezembro de 2008, não pode incidir sobre fatos geradores anteriores à sua vigência, conforme alínea a do inciso III do art. 150 da CF, dado que uma lei que disciplina o momento do fato gerador não pode ser considerada lei interpretativa em sentido estrito, já que altera substancialmente a hipótese de incidência do tributo. (AP 0034600- 97.2002.5.04.0662, Redator Francisco Rossal De Araújo, 19/08/2009)

Portanto, pugna-se pelo acolhimento do Agravo de Petição, para determinar a retificação dos cálculos homologados, afastando a aplicação da Taxa SELIC para atualização das contribuições previdenciárias.

Uma vez seja outro o entendimento, o que não se se acredita, as reclamadas requerem, em sede sucessiva, a declaração de decadência dos créditos previdenciários pretendidos cobrar.

Isto porque, ao considerar que a data da prestação dos serviços é o fato gerador da contribuição previdenciária para cobrança da SELIC, a União deve assumir também que este foi o momento a partir do qual se iniciou o seu prazo decadencial de 5 anos para constituir o crédito tributário, na forma do artigo 173, I do CTN.

Cumpre lembrar que, na forma do artigo 146, inciso III, letra b do CTN, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre "b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários".

No caso dos autos, embora a competência para cobrar as contribuições previdenciárias seja da Justiça do Trabalho, não se alteram as regras sobre prescrição e decadência, que são da competência de lei complementar, mais precisamente a Lei 5172/1966, que consiste no Código Tributário Nacional.

E se esta lei estabelece prazos para constituição (decadência) e cobrança (prescrição) dos créditos tributários, não há como negligenciá-los.

Cumpre dizer que, ocorrido o fato gerador, inicia-se o prazo para constituição do crédito tributário. Tese contrária representa flagrante ofensa e as normas tributárias.

Veja Exa. que, na sistemática defendida pelas reclamadas, o fato gerador da obrigação tributária surgiria com a liquidação da sentença, na forma do artigo 276 do Decreto 3.048/99. Contudo, é a sistemática defendida pela União que fixa como fatos gerador do tributo a data da prestação dos serviços.

Assim, não há como ter dois pesos e duas medidas, pois se a data da prestação

dos serviços for considerada como o fato gerador da obrigação tributária, deve servir também como momento de início do prazo para constituição do crédito tributário, que é de 5 anos.

No caso dos autos, a efetiva constituição do crédito previdenciário ocorreu em 07/06/2020, quando da decisão de homologação dos cálculos de liquidação (ID. fc4b2a4). Assim, ocorreu a decadência sobre fatos geradores ocorridos antes de 07/06/2015.

Considerando que esta demanda envolve parcelas vencidas a partir de 09/2008, é caso de declarar a decadência das contribuições previdenciárias não constituídas no prazo legal, na forma do artigo 146, III, b, da Constituição Federal, artigos 173, I e 156, V do CTN, o que se requer em ordem sucessiva.

3. DO VALOR INCONTROVERSO:

Em atenção ao disposto no parágrafo 1º, do art. 897, da CLT; a agravante informa o valor incontroverso abaixo, atualizado para 12/08/2020.

O incontroverso acima apontado já foi totalmente adimplido pela Reclamada.

4. CONCLUSÃO:

PELO EXPOSTO , requer o provimento do presente Recurso para fins de retificação dos de cálculos homologados.

Nesses Termos,

Pede deferimento.

Porto Alegre, 13 de agosto de 2020.

p.p. Nome p.p. Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF