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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0100

Recurso - TJSP - Ação Espécies de Contratos - Procedimento Comum Cível - de Unimed Paulistana Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 33a VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO - FÓRUM CENTRAL

Processo Autos Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

DECLARATÓRIA

UNIMED PAULISTANA SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO - EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL , pessoa jurídica de direito privado sob o regime de liquidação extrajudicial (Resolução/ANS nº. 1.986 de janeiro/2016 - Doc. 01), titular do CNPJ nº 00.000.000/0000-00, sediada na EndereçoCEP 00000-000, São Paulo/SP, representada por seu liquidante Nome(Portaria/ANS nº 7.818 de janeiro/2016 - Doc. 02), nos autos da Ação em epígrafe, que move em face de CONSTRUTORA E Nome., vem, por suas advogadas (Doc. 03) que esta subscrevem, apresentar seu

MEMORIAL

pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

e multa contratual, cuja monta é de R$ 00.000,00, bem como ao pagamento dos valores a serem apurados em sede de liquidação de sentença (lucros cessantes e contratação de nova empreiteira).

Concedida a antecipação de tutela.

A Ré Construtora e Nomefoi devidamente citada, oportunidade em que apresentou a sua contestação (fls. 145/154), alegando preliminarmente a falta de interesse de agir. No mérito, alegou o inadimplemento da Autora, a não entrega da obra nos prazos aversados, impugnou os danos materiais, a multa contratual e os lucros cessantes.

Réplica às folhas 292/297.

A Ré propôs reconvenção 298/308. Contestação às folhas 457/471.

Diante de todos os fatos apresentados, realizou-se perícia, tendo a Autora juntado quesitos às folhas 495/498, e o Réu às folhas 493/494.

Encerrada a instrução, foi determinada a apresentação de memoriais pelas partes.

É em síntese o que consta nos autos.

Pois bem.

impondo-se a aplicação da multa contratual anteriormente estipulada, os danos materiais que ainda não podem ser auferidos e a repetição do indébito ante os pagamentos feitos pela Autora.

Frise-se, que foram ocasionados diversos danos a Autora. Não houve a entrega completa da obra e o cumprimento do prazo avençado.

Embora a Ré estivesse recebendo pontualmente os valores mensais a título de contraprestação pela Unimed Paulistana, a Ré enviou cobrança indevida a Autora, sob a ameaça de apontar o título a protesto.

Veja que, nos termos do contrato e aditivos juntado aos autos, e considerando que foram realizadas vistorias em 21 e 27 de agosto de 2013, tendo sido confecionado laudo pericial, evidenciando o inadimplemento por parte da Empresa-Ré, que não executou determinados serviços e entregou outros de forma incompleta ao contratado.

No que tange ao pleito de inexigibilidade do débito, a Ré emitiu boleto de cobrança no montante de de R$ 00.000,00com vencimento em 16 de agosto de 2013, relativo a valor infundado.

Ocorre que a Ré visa de forma indevida a aplicação da execeção de contrato não cumprido , consignado no artigo 476 do Código Civil, in verbis :

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

E, referente aos pedido de raparação por danos materiais e morais e repetição de indébito, a Unimed Paulistana, ao tomar ciencia do inadimplemento, encaminhou notificação de relosução do contratato a Ré.

Saliente-se que os serviços contratados importam em R$ 00.000,00, já incluídas as medições extras e o aditamento contratual.

Ocorre que, após o abandono da obra pela Ré, e a confecção de laudo pericial, e acordo realizado entre as partes, houve concordância pela subtração do valor de R$ 00.000,00no montante integral.

Estão configurados os danos, eis que mesmo inadimplente, a Ré recebeu o valor de R$ 00.000,00. Contudo os serviços prestados foram avaliados em R$ 00.000,00.

Assim, houve pagamento indevido de R$ 00.000,00, devendo, nos termos da legislação vigente, ser ressarcido em dobro, haja vista que se trata de cobrança relativa a dívida já quitada. Outrossim, a Ré deverá arcar com o pagamento dos valores a serem despendidos para a conclusão da obra, ou seja, pela contratação de outra empreiteira, a ser apurado em sede de liquidação de sentença.

No mais, considerando que o compromisso de entrega da obra não foi cumprido, impõe a aplicação de multa. E, considerando que a conclusão da obra foi fixada em 06 de junho de 2013, e a rescisão contratual se deu

Em contrapartida, a Ré alega que o atraso na entrega da obra, deu-se exclusivamente por culpa da Unimed Paulistana, vez que não providenciou o alvará de autorização à execução da reforma, razão pela qual fora embargada pela Prefeitura do Município de São Paulo.

Observa-se, contudo, que existe previsão contratual incumbindo a Ré a liberação de todos documentos e autorizações pertinentes a aprovação do projeto e conclusão da obra perante a Prefeitura do Município de São Paulo (fls. 69). Vejamos:

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Assim, não há que se falar que a não entrega da obra, os danos materiais ocasionados e a multa contratual são de responsabilidade da Unimed Paulistana, ante o embargo da obra pela Prefeitura, pelo contrário, a Ré é única e exclusivamente responsável.

Ademais, a Ré alega que foi autorizada a continuar os trabalhos no período da noite e aos finais de semana, contudo restou demonstrado a ausência de qualquer anuência da Autora, devendo ser desconsideradas (fls. 209).

A Ré apresentou Reconvenção, requerendo a condenação a Autora, ora Reconvinda, ao pagamento das cláusulas penais, danos materiais, lucros cessantes e danos morais, bem como o pagameno de custas processuais e honorários advocatícios.

conduta do agente , comprovado o prejuízo e a sua gravidade e, o nexo de causalidade .

A UNIMED PAULISTA não agiu nem se omitiu de forma a causar dano a Reconvinte.

Apenas é possível falar em DANO MORAL quando a dor, a humilhação, o abalo moral sofridos interfiram intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem- estar 1 .

Nesse passo, a jurisprudência é pacífica ao reconhecer que o mero dissabor ou sensibilidade experimentados em matéria contratual estão FORA da órbita do dano moral, porquanto NÃO SÃO SITUAÇÕES INTENSAS E DURADOURAS a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo, ou configuradoras de lesão aos direitos da personalidade.

No caso, se considerado existente o prejuízo de ordem moral, estar-se-ia atribuindo à tal reparação a condição de finalidade em si mesmo, que visa à obtenção de ganho patrimonial puro, afastando-se o seu caráter de meio e reprimenda a quem violar os direitos da personalidade de outrem.

Por tais razões, não estão presentes os elementos ensejadores do dano moral, devendo ser afastado in totum .

rendimentos, a fim se verificar de os valores alegados se comprova, e se tais créditos se efetivariam. Portanto não há que se falar em lucros cessantes.

Portanto, imperiosa a improcedência dos pedidos formulados pela Empresa Reconvinte, contudo, caso este Juízo entenda pela manutenção da aplicação da multa, requer seja observado os requisitos da razoabilidade e proporcionalidade, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Reconvinte, o que não se pode permitir 3 .

Ademais, cumpre informar a este Juízo, a Autora UNIMED PAULISTANA encontra-se sob o regime de liquidação extrajudicial , decretado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar.

A Agência Nacional de Saúde - ANS, por meio da Resolução Operacional nº 1891, de 01 de setembro de 2015, determinou que a Unimed Paulistana procedesse a alienação compulsória da carteira de clientes, bem como, ainda, que suspendesse a comercialização de planos e produtos, nos termos do parágrafo 4º do artigo 9a da Lei 9.656/1998.

Ato seguinte, a partir da referida resolução, com o escopo de que os cooperados da Autora não ficassem descobertos, foi assinado o

2 STJ , REsp 51.158/ES, Min. Rel. Nome, Quarta Turma, j. 27/03/1995; REsp 609.107/SE, Min. Rel.

Ministro Castro Filho, Terceira Turma, j. 07/05/2007.

3 CONTRATO - Prestação de serviços - Plano de saúde - Expressa indicação de internação domiciliar

("home care") - Negativa de cobertura - Inadmissibilidade - Inclusão, na apólice, de tratamento para a moléstia, devendo toda e qualquer medida tendente a minimizá-la ou eliminá-la ser coberta - Inteligência da Súmula nº900 deste Tribunal - Redução da "astreinte" de R$ 00.000,00diários para R$ 00.000,00por dia, limitada a R$ 00.000,00, pelo descumprimento da obrigação - Possibilidade - Pena de natureza inibitória - Sanção pecuniária que busca impelir a demandada a adimplir a obrigação imposta - Fixação de honorários sucumbenciais em favor da corré, diante da improcedência do pedido do autor em relação a ela - Recurso da Unimed parcialmente provido, provido o da corré Marrochi. (Agravo de Instrumento nº 1010640-54.2014.8.26.0002, Relator (a): Alvaro Passos; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 16/08/2016; Data de registro: 16/08/2016) atuaram conjuntamente buscando proteger o consumidor e minimizar seus problemas, culminando na assinatura de um Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC).

Posteriormente, a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, por meio de resolução operacional nº 1.986, de 26 de janeiro de 2016, publicado no DOU em 1º de fevereiro de 2016, decretou o regime especial de liquidação extrajudicial da ora Autora, regido pela Lei especial nº 6.024/74 (aplicável à Autora por força do disposto no artigo 24-D da Lei nº. 9.656/98 4), e nomeou Liquidante com amplos poderes de administração e liquidação, especialmente os de verificação e classificação dos créditos, e de Nomeda massa em Juízo ou fora dele, conforme artigo 16 da referida lei especial 5 , acarretando a perda do mandato dos administradores e membros do Conselho Fiscal e de quaisquer outros órgãos criados pelo estatuto da operadora, conforme dispõe os artigos 16 e 50 6 da Lei 6.024/74 e artigo 24-D da Lei 9656/98.

4 Art. 24-D. Aplica-se à liquidação extrajudicial das operadoras de planos privados de assistência à saúde

e ao disposto nos arts. 24-A e 35-I, no que couber com os preceitos desta Lei, o disposto na Lei n o 6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei n o 7.661, de 21 de junho de 1945, no Decreto-Lei n o 41, de 18 de novembro de 1966, e no Decreto-Lei n o 73, de 21 de novembro de 1966, conforme o que dispuser a ANS. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

5 Art. 16 - A liquidação extrajudicial será executada por liquidante nomeado pelo Banco Central do Brasil,

com amplos poderes de administração e liquidação, especialmente os de verificação e classificação dos créditos, podendo nomear e demitir funcionários, fixando-lhes os vencimentos, outorgar e cassar mandatos, propor ações e representar a massa em Juízo ou fora dele.

§ 1º Com prévia e expressa autorização do Banco Central do Brasil, poderá o liquidante, em benefício da massa, ultimar os negócios pendentes e, a qualquer tempo, onerar ou alienar seus bens, neste último caso através de licitações.

§ 2º Os honorários do liquidante, a serem pagos por conta da liquidanda, serão fixados pelo Banco Central do Brasil.

6 Art. 50 - A intervenção determina a suspensão, e, a liquidação extrajudicial, a perda do mandato

respectivamente, dos administradores e membros do Conselho Fiscal e dos de quaisquer outros órgãos criados pelo estatuto, competindo, exclusivamente, ao interventor e ao liquidante a convocação da assembléia geral nos casos em que julgarem conveniente.

6.024/74 8 .

Portanto, merece PROCEDÊNCIA a presente demanda.

Entretanto, na remota hipótese de decisão condenatória face à Unimed Paulistana Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico - em liquidação extrajudicial , deve ser levada em consideração pelo Ilustre Magistrado a observância do PROCEDIMENTO DE HABILITAÇÃO em sede de liquidação extrajudicial (Lei nº. 6.024/74, art. 22), bem como do artigo 18, alínea d da Lei nº. 6.024/74 e do artigo da Lei nº. 8.177/91.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 17 de novembro de 2016.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

7 Art. 18 - A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos:

a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação;

b) vencimento antecipado das obrigações da liquidanda;

c) não atendimento das cláusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em virtude da decretação da liquidação extrajudicial;

d) não-fluência de juros, mesmo que estipulados contra a massa, enquanto não integralmente pago o passivo.

e) interrupção da prescrição relativa a obrigações de responsabilidade da instituição;

f) não reclamação de correção monetária de quaisquer dívidas passivas, nem de penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas. 8 Art. 19 - A liquidação extrajudicial cessará:

a) se os interessados, apresentando as necessárias condições de garantia, julgadas a critério do Banco Central do Brasil, tomarem a si o prosseguimento das atividades econômicas da empresa;

b) por transformação em liquidação ordinária;

c) com a aprovação das contas finais do liquidante e baixa no registro público competente;

d) se decretada a falência da entidade.