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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2012.5.05.0021

Documentos diversos - TRT05 - Ação Horas Extras - Ap - contra Banco Bradesco

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EXMº. SR. JUIZ FEDERAL DA 35a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR-BA.

Nome, nos autos do processo nº 0000262-59.2012.5.05.0035 RT, em que contende com BANCO BRADESCO, tomando ciência da decisão que julgou os embargos à execução, vem, por seu advogado infrafirmado apresentar AGRAVO DE PETIÇÃO PARCIAL, requerendo se digne V. Exa., que após cumpridas as formalidades legais, se digne em determinar seja encaminhado com as anexas RAZÕES DE AGRAVANTE , para apreciação da Superior Instância.

P. deferimento. Salvador, 09 de março de 2016.

Genésio Ramos.

00.000 OAB/UF.

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO

AGRAVANTE: Nome

AGRAVADO: BANCO BRADESCO S/A

PROCESSO N. 0189200-80.1998.5.05.0018 RT

E. TURMA, RAZÕES DE AGRAVANTE

Preliminarmente diz que o apelo é tempestivo, considerando que a decisão proferida em sede de embargos à execução foi publicada no DJ do dia 04/03/2016 (sexta-feira), iniciando-se o prazo no dia 07/03/2016 (segunda-feira), a findar-se no dia 14/03/2016 (segunda-feira).

A decisão proferida em embargos à execução merece parcial reforma, a fim de adequar-se à lei, a doutrina e o melhor da jurisprudência e, sobretudo, o título executivo.

1. DAS DIFERENÇAS DE SALÁRIO DECORRENTES DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL/ SALÁRIO BASE E FUNÇÃO COMISSÃO.

O Embargante foi exitoso na sua pretensão de equiparação salarial, tendo o acórdão deferido a parcela nos seguintes termos:

"Assim, DOU PROVIMENTO AO RECURSO PARA DEFERIR AS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL E OS CONSECTÁRIOS POSTULADOS,..."

O postulado pelo empregado, iniciando-se pela causa petendi, tem como registro no item 6 da inicial, nos seguintes termos:

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"6. O autor, que exercia as funções de Gerente de Relacionamento. No desempenho das suas atribuições o reclamante desenvolvia trabalho igual a Marcos Passos Pacheco, entretanto, recebia salário inferior ao modelo, ...". - destaque acrescido.

Não há dúvida, portanto, que a pretensão foi pautada na diferença dos salários, não podendo o pedido ser modificado na execução para efeito de cálculo das diferenças salariais, sobre a remuneração, com a inclusão da função comissão, não requerida no pedido, mas incluída pela decisão dos embargos à execução, transmudando de salário base para remuneração, que foi este o objeto do pedido.

No pedido, porém, colhe-se:

"9. Nessas condições, pede que reconhecida a equiparação salarial do demandante com o modelo indicado seja o reclamado condenado a pagar ao reclamante as parcelas correspondentes às diferenças salariais respectivas, tudo sem prejuízo da integração do valor dessas diferenças salariais para todos os efeitos legais,..."

Não obstante a tudo isso, a decisão dos embargos, acolhendo a tese do Banco, determinou fosse incluída a função comissão para efeito de cálculo, quando o título determinou fosse calculada sobre o salário, ferindo a coisa julgada material, além de gerar gritante diminuição do crédito do empregado, dizendo, em síntese, o seguinte:

DA BASE DE CÁLCULO DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL - A equiparação salarial deferida leva em consideração o total de parcelas remuneratórias, salvo a de caráter personalíssimo, recebidas pelo modelo e pelo acionante. A jurisprudência apresentada com a certidão de Seq 25.1 corrobora o entendimento aqui esposado. Neste diapasão, procede a impugnação no particular.

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Com efeito. A Executada ao defender a tese de que o cálculo deveria levar a feito a remuneração, procurou por vias transversas diminuir o crédito do empregado quanto às diferenças salariais deferidas por força da equiparação, dizendo que o pleito envolve, não só o salário base, mas a remuneração, quando tal fato não é verdadeiro, uma vez que é gritante a diferença entre SALÁRIO e REMUNERAÇÃO, sendo que esta última é que integra todas as parcelas salariais, não sendo o caso, que determinou fosse considerando o salário base.

Data vênia, mas o Banco apresentou uma manobra em violação ao título executivo, alterando os parâmetros da execução, pois, como é sabido dos Nobres Julgadores, salário é a contraprestação devida ao empregado pela prestação de serviços, em decorrência do contrato de trabalho.

A remuneração, porém, é a soma d o salário contratualmente estipulado (mensal, por hora, por tarefa etc.) com outras vantagens percebidas na vigência do contrato de trabalho como horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, insalubridade, comissões, função gratificada, gratificações, diárias para viagem entre outras.

Logo, forçoso é concluir que a remuneração é gênero e salário é a espécie desse gênero. A palavra remuneração passou a indicar a totalidade dos ganhos do empregado, pagos diretamente ou não pelo empregador e a palavra salário, para indicar os ganhos recebidos diretamente pelo empregador pela contraprestação do trabalho, enquanto salário base, é a parcela única paga, sem a soma das demais parcelas, não sendo o caso no presente processo.

Indiscutível, portanto, que a decisão ao modificar a coisa julgada, determinando o cálculo sobre a remuneração e não sobre o salário, impôs

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grave prejuízo ao empregado, daí que a reparação é medida que se impõe, como demonstrado na planilha anexa.

1.1. Há mais. No item 6 da inicial foi denunciado que o Agravante, embora exercesse as mesmas tarefas do modelo, recebia salário inferior ao pago a este, como consta do pedido, por via de consequência foi requerida a condenação da empresa no pagamento das diferenças salariais respectivas, e, logicamente, as repercussões, não se colhendo, também nestas, indicativo que deveria ser calculadas sobre a gratificação de função.

A decisão de primeiro grau julgou a ação improcedente, sendo modificada pelo e. Regional, tendo o acórdão de fls. 368/369 deferido as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial, não determinando que fosse esta computada com sobre o salário base e gratificação de função, até porque, se fosse deferido o pleito sobre a remuneração , o julgado seria extra petita, o que não se deu.

1.2.Como visto, o pedido não foi deferindo sobre salário e

gratificação de função, de sorte que o empregado está a requerer a esta Corte que faça cumprir, apenas, a coisa julgada material, que foi deturpada, data vênia, não podendo prevalecer, porque em afronta as regras dos arts. 471 e 474 do CPC, bem como o art. 836 do CPC, como já decidiu o e. Tribunal em casos semelhantes:

AGRAVO DE PETIÇÃO. IMPROVIMENTO. RESPEITO À COISA JULGADA. A liquidação e a execução do feito devem obedecer aos parâmetros e limites traçados na coisa julgada (Pro. N. 0050300- 31.1998.5.05.0661AP; Rel. Renato Mário Simões; 2a Turma; BA, pub. DJ dia 10/06/2015).

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EMENTA: RESPEITO À COISA JULGADA. A execução calcada em título judicial deve observar estritamente as disposições do mesmo, sob pena de verificar-se violação à coisa julgada, o que não se admite, ante o respeito imposto por norma constitucional quanto a ela. Nego provimento ao recurso. (Processo N. 0064400- 20.2002.5.05.0024 RJ, Rel. Bruno Losada Alburqueque Lopes, 4a Turma, DJ13.10.2014)

Assim, não há que falar em inclusão dos valores pagos ao modelo a parcela denominada gratificação de função para a quantificação das diferenças salariais, porque não foi pedido e não consta em nenhuma passagem da inicial e do acórdão, que é o título executivo, uma vez que - com os olhos de quem quer ver - não foi deferida diferença ou repercussão sobre o salário base e a gratificação de função, devendo ser modificada a decisão proferida em embargos à execução, na forma requerida para então determinar o refazimento dos cálculos, para que sejam calculadas as diferenças salariais, considerando apenas o SALÁRIO BASE, ou seja adotada a planilha anexa.

2. DA PROPORCIONALIDADE DAS DIFERENÇAS SALARIAIS NO MÊS DA PRESCRIÇÃO

A decisão merece reforma quanto a proporcionalidade das férias, porque, foi registrado 15 dias de diferença salarial, em março de 2007, procedimento este que é equivocado, visto que a prescrição quinquenal só tem incidência no momento do vencimento da parcela salarial, que é o 5º dia útil do mês subsequente, primando pela reforma, sendo este o entendimento predominante no e. Tribunal, como se colhe do seguinte julgado:

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DA PRESCRIÇÃO / PROPORCIONALIDADE. Neste ponto a Agravante afirma que os cálculos não observaram os limites impostos pela prescrição quinquenal, uma vez que para o mês de março de 2002 deveriam ser considerados apenas 23 dias de labor, já que prescritos os créditos trabalhistas anteriores a 07.03.2002. Sem razão. Com efeito, no que tange à necessidade de se proceder a apuração do quantum debeatur dos débitos trabalhistas, deve prevalecer a ordem emanada da decisão proferida em sede de Embargos à Execução. Isso porque, em face do princípio da actio nata, o direito do Reclamante postular em juízo as verbas sob exame só nasceu ao final do período em que estas se tornaram vencidas para o Demandado, ou seja, no início do mês de abril de 2002, razão pela qual as verbas referentes ao mês de março de 2002 não se encontram abarcadas pelo lapso prescribendo, sendo, pois, devidas na integralidade. Mantenho. PROCESSO 0024300- 73.2007.5.05.0371 AP, AC. Nº 005581/2009, RELATORA DESEMBARGADORA DÉBORA MACHADO, 2a. TURMA, DJ 16/04/2009.

3. DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Na mesma senda verifica-se erro na decisão quanto a correção monetária, uma vez que foi aplicado o índice de correção do mês subsequente, deixando de observar que o critério correto é observar o mês da prestação de serviço (mês de competência), que já corrige o valor para o 1º dia do mês subsequente, em atendimento a Súmula 381 do TST, critério já incorporado nas tabelas de correção elaboradas por este Especializada, como já decidido pelo e. Tribunal Regional:

DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Por fim, a agravante impugna os índices de atualização monetária utilizados pelo calculista do Juízo. Diz que os índices constantes da Tabela de atualização monetária

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fornecida por esta especializada já contemplam a Súmula nº 381 do

C. TST contendo índices dos meses subsequentes, não havendo necessidade de se utilizar novamente os índices dos meses subsequentes e, por isso, o procedimento adotado pelo calculista do Juízo merece a devida retificação. Com razão. Insta salientar que, em se tratando de verbas deferidas em sede de condenação judicial trabalhista, seus valores devem observar os índices constantes da Tabela de Correção Monetária editada pelo C. TST, nos termos do art. 39 da Lei nº 8.177/91, do art. 459 da CLT e da Súmula nº 381 do

C. TST. Da análise das contas de fls. 1117/1121, acolhidas pela decisão de embargos à execução, constata-se que foram utilizados os índices de correção monetária constantes da tabela deste Regional, os quais coincidem com aqueles praticados pelo TST, de uso obrigatório para a atualização de débitos no âmbito da Justiça Trabalhista. Vale ressaltar que os índices constantes das tabelas editadas por este Regional já contemplam a diretriz fixada pela Súmula nº 381, do C. TST, incidindo, portanto, a partir do mês subsequente ao da prestação de serviço. Por tal razão, não havia necessidade de se utilizar os índices dos meses subsequentes aos de referência dos salários. Reformo, portanto, o julgado para aplicar os índices de atualização monetária referentes aos próprios meses de referência dos salários. PROCESSO 0064400-20.2002.5.05.0024 AP, AC. Nº 208922/2014, RELATOR DESEMBARGADOR ESEQUIAS DE OLIVEIRA, 5a. TURMA, DJ 26/08/2014.

Espera, portanto, seja modificada a decisão na forma requerida.

4. DO INSS - PARTE EMPREGADO

A decisão determinou a quantificação do INSS durante vários meses, conforme se observa da planilha de Seq. 26.1 - Pág. 1, desconsiderando que o reclamante já contribuiu sobre o limite máximo de contribuição durante todos os meses da sua relação de emprego.

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Neste sentido, dispõe o § 4.º do art. 140 da recente Instrução Normativa n.º 100/2003 do INSS, dispõe o seguinte:

Art. 140 (...)

§ 4.º. Na competência em que ficar comprovado o desconto da contribuição a cargo do segurado empregado, sobre o limite máximo do salário-de-contribuição, deste não será descontada qualquer contribuição adicional incidente sobre parcela mensal da sentença ou acordo.

Espera seja expurgado dos cálculos que integra a decisão, os valores correspondentes ao INSS.

5. Por último diz o Agravante que a planilha que acompanha o presente apelo está corrigida com base no IPCA-E, sendo esta a fixação de índice adequado de atualização monetária .

O Agravante afirma ser aplicável o IPCA-e, que é o índice de atualização monetária, não obstante a liminar concedida na RCL 22012 MC/RS que suspendeu os efeitos do acórdão proferido pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, porém, nada impede que, posteriormente, venha a produzi-los, sobretudo considerando que a decisão prolatada na RCL 22012 MC/RS ocorreu, como explicitamente assinala o Min. Relator, em mero juízo de delibação , vindo expressamente a preservá-la em seu iter processual, ao assim concluir:

"Ante o exposto, defiro o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e da"tabela única"editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais " .

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Forçoso reconhecer que, na espécie, se, por um lado, o Min. Relator da RCL 22012 MC/RS suspendeu os efeitos da decisão do Pleno do TST a que se reporta, por outro, em nada objetou a motivação nesta contida , notadamente quanto a não refletir a Taxa Referencial a perda do poder aquisitivo da moeda, uma vez que, como se colhe da ADIn 493, rel. Min. Moreira Alves, ali adotado como precedente judicial de eficácia normativa , "o plenário desta Corte entendeu que o aludido índice não foi criado para captar a variação de preços na economia, daí ser insuscetível de operar como critério de atualização monetária".

Esse ponto - não ter sido objetada pela decisão proferida na RCL 22012 MC/RS a motivação do Pleno do TST nos autos do processo TST-ArgInc-479- 60.2011.5.04.0231 de não operar a Taxa Referencial como critério de atualização monetária - não foi ferido pela r. decisão proferida, residindo nesse aspecto relevante omissão no julgado assinalada nos aclaratórios, de resto não sanada, ainda que estes não tenham sido admitidos, ao agora conclamar esse MM. Juízo o exequente "para que apresente o valor efetivamente recebido e planilha com o saldo remanescente com o índice adequado" (sic), uma vez que nada deliberou derredor do que seria, no particular, o índice adequado .

Sim, porque se, como se infere dos fundamentos constantes do mencionado acórdão do Pleno do TST, forte em precedente judicial específico do STF - o julgamento da ADIn 493, rel. Min. Moreira Alves -, a "taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda", a esse MM. Juízo compete decidir sobre o tema, conforme assinalado expressamente nas razões do apelo horizontal que ajuizara, uma vez que suspensa a "’tabela única’ editada pelo CSJT" não foi restabelecida a anterior , por isso mesmo que nesse vazio normativo insta que o tema venha a ser deliberado por V. Exa., sempre atento a que a Taxa Referencial não reflete a perda do poder aquisitivo da moeda, por isso mesmo não pode ser adotada como índice de correção monetária .

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E, aqui, um dado histórico relevante trazido à colação pelo Min. Relator do processo TST- ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 de que "a correção monetária, criada em 1964, por meio da Lei nº 4.357, que instituiu a Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional - ORTN para resgatar a credibilidade dos títulos públicos, foi estendida aos débitos oriundos da relação de emprego por meio de construção jurisprudencial de magistrados trabalhistas , mediante aplicação analógica da Lei do Inquilinato", razão de assim arrematar:

"[...] Ivan Alemão, professor de Direito do Trabalho da Universidade Federal Fluminense, historiador e atualmente Desembargador do TRT da 1a Região, ao discorrer sobre os problemas antigos, atuais e futuros dos juros de mora sobre dívidas trabalhistas:

"Interessante a previsão final do Ilustre teórico sobre a correção monetária. A correção monetária, criada em 1964 (com a ORTN), revolucionou o País e, como corolário, o processo do trabalho. No referido ano (1965) havia discussão sobre a possibilidade de se aplicar a correção monetária nos créditos trabalhistas. Muitos juízes já vinham aplicando a correção monetária por analogia com a lei do inquilinato, por equidade, sob o entendimento do não enriquecimento ilícito e princípios protetores do trabalhador. Ver artigo de CARLOS CURY NETTO publicado na REVISTA LTr de setembro e outubro de 1965 (fls. 29/437), quando prega a inconstitucionalidade de tais decisões judiciais sob argumento de falta de amparo legal. Todavia, logo após ocorreu-se o esperado: criou-se o Decreto-lei 75 de 21.11.66 (revogada pela Lei 8177/91) estabelecendo a correção monetária para créditos trabalhistas a partir da data da publicação da norma para os processos em curso. Considerando que a ORTN acumulada já encontrava-se na casa dos 40%, houve a primeira perda monetária dos trabalhadores sob o novo regime de indexação, posto que a perda retroativa não foi considerada. Pode-se dizer que do Decreto-lei 75 possuía metodologias e critérios desfavorável ao reclamantes quando comparados ao que parte da jurisprudência vinha concedendo (correção integral). Por outro lado, não

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deixamos de destacar que a correção monetária surgiu no processo do trabalho bem antes do processo comum, o só que ocorreu com a Lei 6.969 de 10.12.81."

Em sendo assim, inclusive com lastro nos fundamentos constantes dos acórdãos prolatados no processo TST- ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 e na ADIn 493 , confia o recorrido seja mantido o índice de atualização monetária a ser adotado para tal efeito, que não pode ser o da Taxa Referencial, considerando que esta" não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda ".

O tema já foi objeto de análise pela 1a Turma, tendo como Relator o i. Desembargador Dr. Edilton Meireles, nos autos do processo N. 0001108- 53.2014.5.05.0020 RT, como faz prova a cópia de inteiro teor do acórdão anexo.

Nessa excogitada hipótese, o exequente confia em que a c. Turma do e. TRT-5a Região, para a qual venha a ser distribuído o presente recurso ordinário defira a fixação de índice adequado de atualização monetária -, IPCA-E, sobretudo porque da conta a ratio decidendi inserta no precedente judicial com eficácia normativa oriundo do julgado proferido pelo STF na ADIn 493 , a estabelecer explicitamente que" a taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda ", mantendo, assim, o índice adequado para esse específico fim e que represente a exata recomposição do poder aquisitivo do Agravante da inflação do período em que apurado, tendo por norte os princípios da equidade, da preservação do valor real do patrimônio do credor, além do não enriquecimento ilícito do devedor.

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6. CONCLUSÃO: Diante do exposto, requer seja provido o agravo para reformar a decisão dos embargos nos tópicos apresentado nas razões acima, determinando o refazimento das contas Ou, seja dotada a planilha anexa ao presente apelo, que o integra, devendo ser considerada como aqui transcrita, fazendo assim, Justiça.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Salvador, 09 de março de 2016.

Genésio Ramos

00.000 OAB/UF