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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0278

Contestação - TJSP - Ação Usucapião Ordinária - Procedimento Comum Cível - de Osmar Martins da Silva contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo

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Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 1a Vara Cível da Comarca de Itaquaquecetuba - SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

EDP - S ÃO P AULO D ISTRIBUIÇÃO DE E NERGIA S.A. (atual denominação da empresa EDP B ANDEIRANTE E NERGIA S/A), distribuidora de energia elétrica, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, nos autos da Ação de Usucapião em epígrafe, que por esse MM. Juízo lhe move J AMIR M ARTINS DA S ILVA

E OUTRO , vem, por seus advogados, com fulcro nos artigos 335 e seguintes do Novo

Código de Processo Civil, apresentar CONTESTAÇÃO , o que faz ao lastro das razões de fato e de direito a seguir expostas.

I. T EMPESTIVIDADE

1. Uma vez que o ciclo citatório ainda não foi encerrado, o prazo para apresentação da contestação ainda não foi iniciado, razão pela qual é manifesta a tempestividade desta contestação protocolizada na presente data.

II. S ÍNTESE DA D EMANDA

2. Trata-se de ação de usucapião ajuizada por Joaquim Nomede Sousa e outros, em que se pretende usucapir o imóvel localizado na Endereço.22.01.000.

3. As características do imóvel foram apresentadas da seguinte forma:

Inicia-se no ponto denominado de "01"localizado na confluência da Estrada Bonsucesso com a Estrada NomePassarelli, deste segue até o ponto "02" com distância de 124,85 metros e azimute de 207º 34’08"confrontando com a Estrada NomePassarelli, deste deflete á direita e segue até o ponto"03"com distância de 158,80metros e azimute de 327º 35’57"confrontandocom propriedade dePaulo dos Santos e Nome,deste deflete á direita e segue até o ponto "04"com distância de 113,97 metros e azimute de 87º 39’48", confrontando com a Faixa de Alta Tensão - Eletropaulo, deste deflete á direita e segue até o ponto"05"com distância de 31,33 metros e azimute de 125º 01’45", confrontando com a Estrada Bonsucesso, deste deflete á direita e segue até o ponto "01" de onde se deu início a referida descrição,medindo em curva 10,63 metros e raio de 7,39 metros, confrontando a confluência da estrada Bonsucesso com a Estrada NomePassarelli, encerrando com uma área de 10.364,06m2 (dez mil trezentos e sessenta e quatro metros e seiscentímetrosquadrados).

4. Alegam, para tanto, terem mantido a posse da área de forma mansa, pacífica, contínua e com justo título (precário), sem oposição, com animus domini, por aproximadamente 26 anos, período em que teria adotado diversas medidas para atender à função social da área.

5. Afirmam ter adquirido a posse do referido imóvel mediante Contrato Particular Compra e Venda, celebrado com o Sr. NomeSimplício do Nascimento e sua esposa Nome, destacando, também, que o Lote usucapiendo tem origem da transcrição 27.819 do CRI de Poá.

6. Dessa forma, requerem que seja julgada procedente a presente ação, concedendo aos Autores o domínio útil do imóvel em questão, nos termos da descrição do memorial descritivo, devendo a sentença ser transcrita no registro de imóveis, mediante mandado, por constituir esta título hábil para o respectivo registro junto ao Cartório de Registro de Imóveis.

7. Conforme adiante será exposto, deve ser julgado improcedente o provimento final pretendido por meio da ação ora contestada, eis que ausentes fundamentos legais que o justifiquem, como se demonstrará.

III. D O MÉRITO

III. 1. D O I NTERESSE DA EDP SP NA Á REA DE S ERVIDÃO - N ECESSÁRIO R ESPEITO A OS S EUS

L IMITES

8. Trata-se, a presente, de ação de usucapião de imóvel localizado na Endereço.22.01.000, registrada perante o Cartório de Imóveis de Poá sob o nº 27.819, que segundo os Autores estariam na sua posse há mais de 26 anos.

9. Com efeito, baseado nas insuficientes informações e documentações trazidas pela parte autora em sua exordial, o que pode ser apurado pela EDP é que a s.m.j. o referido imóvel objeto da ação pode estar inserido em parte da faixa de segurança da Linha de Transmissão LTA - NOD.ITQ, entre as Torres 14 e 15. Vejamos:

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10. De todo modo, apenas com a realização de perícia técnica de engenharia poderá obter a conclusão se a área objeto da ação invade ou não a área de propriedade da EDP.

11. A área usucapienda, conforme as insuficientes informações e, documentações juntadas aos autos pela autora está inserida em área em que restou desapropriada pela ELETROPAULO e atualmente é de propriedade da EDP SP.

12. É escorreito dizer que a área desapropriada em favor da concessionária de serviço público deve ser resguardada, de modo que permaneça inalterada a área atingida pelas faixas de segurança das linhas de transmissão ou distribuição de energia.

13. Sendo assim, não se pode admitir que os Autores venham a usucapir área que atende claramente ao interesse público da população.

14. Ademais, deve-se somar às informações apresentadas o fato da EDP SP ser uma concessionária de serviços públicos. E, por tal motivo, os bens de sua propriedade são equiparados a bens públicos na forma do art. 175 da Constituição Federal, artigo 23 da Lei 8.987/1995, art. 10 da Lei 9.074/1995 e art. 14 da Lei 9.427 de 1996.

15. Diante desse raciocínio, portanto, esses bens (propriedade no caso) não podem ser objeto, em nenhuma hiopótese, de usucapião, conforme proibição expressa do art. 102 do Código Civil e artigos 183 e 191 da Constituição Federal.

16. Apenas para explicitar ainda mais a questão, urge dizer que, com o fim da concessão, retornará à Nomeo direito à servidão administrativa em foco, consoante o prescrito nos artigos 35, §§ 1º e da Lei 8.987/95 (Lei das Concessões) e art. 14, V da Lei 9.427/1996:

Lei 8.987/95

"Art. 35. Extingue-se a concessão por:

§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis."

Lei 9.427/96

"Art. 14. O regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende:

V - indisponibilidade, pela concessionária, salvo disposição contratual, dos bens considerados reversíveis."

17. Com efeito, não há o que se falar em posse dos Autores, pois o invasor de área pública será considerado sempre mero detentor da área. Nesse sentido, vale conferir entendimento pacificado do e. Superior Tribunal de Justiça:

" ADMINISTRATIVO. OCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA POR PARTICULARES. CONSTRUÇÃO. BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Hipótese em que o Tribunal de Justiça reconheceu que a área ocupada pelos recorridos é pública e não comporta posse, mas apenas mera detenção. No entanto, o acórdão equiparou o detentor a possuidor de boa-fé, para fins de indenização pelas benfeitorias.

2. O legislador brasileiro, ao adotar a Teoria Objetiva de Ihering, definiu a posse como o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.196 do CC).

3. O art. 1.219 do CC reconheceu o direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, no caso do possuidor de boa-fé, além do direito de retenção. O correlato direito à indenização pelas construções é previsto no art. 1.255 do CC.

4. O particular jamais exerce poderes de propriedade (art. 1.196 do CC) sobre imóvel público, impassível de usucapião (art. 183, § 3º, da CF). Não poderá, portanto, ser considerado possuidor dessas áreas, senão mero detentor.

5. Essa impossibilidade, por si só, afasta a viabilidade de indenização por acessões ou benfeitorias, pois não prescindem da posse de boa-fé (arts. 1.219 e 1.255 do CC). Precedentes do STJ.

6. Os demais institutos civilistas que regem a matéria ratificam sua inaplicabilidade aos imóveis públicos.

7. A indenização por benfeitorias prevista no art. 1.219 do CC implica direito à retenção do imóvel, até que o valor seja pago pelo proprietário. Inadmissível que um particular retenha imóvel público, sob qualquer fundamento, pois seria reconhecer, por via transversa, a posse privada do bem coletivo, o que está em desarmonia com o

Princípio da Indisponibilidade do Patrimônio Público.

8. O art. 1.255 do CC, que prevê a indenização por construções, dispõe, em seu parágrafo único, que o possuidor poderá adquirir a propriedade do imóvel se"a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno". O dispositivo deixa cristalina a inaplicabilidade do instituto aos bens da coletividade, já que o Direito Público não se coaduna com prerrogativas de aquisição por particulares, exceto quando atendidos os requisitos legais (desafetação, licitação etc.).

9. Finalmente, a indenização por benfeitorias ou acessões, ainda que fosse admitida no caso de áreas públicas, pressupõe vantagem, advinda dessas intervenções, para o proprietário (no caso, o Distrito Federal). Não é o que ocorre em caso de ocupação de áreas públicas.

10. Como regra, esses imóveis são construídos ao arrepio da legislação ambiental e urbanística, o que impõe ao Poder Público o dever de demolição ou, no mínimo, regularização. Seria incoerente impor à Administração a obrigação de indenizar por imóveis irregularmente construídos que, além de não terem utilidade para o Poder Público, ensejarão dispêndio de recursos do Erário para sua demolição.

11. Entender de modo diverso é atribuir à detenção efeitos próprios da posse, o que enfraquece a dominialidade pública, destrói as premissas básicas do Princípio da Boa- Fé Objetiva, estimula invasões e construções ilegais e legitima, com a garantia de indenização, a apropriação privada do espaço público.

12. Recurso Especial provido." 1

18. É certo dizer que com a desapropriação ensejada pela Concessionária, o bem passa a ter uma função social para atender aos anseios da coletividade do Estado de São Paulo.

19. O bem em discussão com a desapropriação recebe uma destinação pública, está afetado a uma finalidade pública e, uma vez que tem finalidade pública, ele não pode ser objeto da usucapião, pelo menos no que concerne a servidão constituída em favor da Concessionária.

20. Há ainda que se considerar que, além do aspecto patrimonial, isto é, além de constituir uma potencial fonte geradora de riquezas econômicas, toda propriedade possui e deve desempenhar, por força de mandamento constitucional ( CF, art. , XXIII) 2, reproduzido em sede infraconstitucional no art. 1.228, §§ 1º e 2º, do Código Civil3, um aspecto funcional.

21. Vale ainda trazer à baila a citação aos artigos , do Decreto Lei 3.365/41, que discorre, em suas alíneas, acerca das hipóteses de declaração de utilidade pública de determinada propriedade ou área, além do art. 170, II e III, de nossa Carta Republicana, que versa acerca da propriedade e sua função social.

1 STJ - 2a Turma. REsp 945055-DF. Rel. Min. Herman Benjamin, julg 02/06/2009.

2 Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes : (...) XXIII - a propriedade atenderá sua função social (...)

3 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do

poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha . § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas .

22. Dessa forma, há que se invocar e se valer do princípio constitucional da função social da propriedade como um critério hermenêutico, uma reserva exegética, para fins de se aferir, no caso, e implementar, com o máximo de efetividade social, o interesse público da comunidade local de consumidores, em ordem a manter o equilíbrio no sopesar dos direitos e interesses em jogo.

23. A esse respeito, traz-se à colação, por oportuna, a lição de PIETRO PERLINGIERI4, a seguir transcrita:

"A função social é também critério de interpretação da disciplina proprietária para o juiz e para os operadores jurídicos. O intérprete deve não somente suscitar formalmente as questões de duvidosa legitimidade das normas, mas também propor uma interpretação conforme os princípios constitucionais.

A função social é operante também à falta de uma expressa disposição que a ela faça referência; ela representa um critério de alcance geral, um princípio que legitima a extensão em via analógica daquelas normas, excepcionais no ordenamento pré-constitucional, que têm um conteúdo que, em via interpretativa, resulta atuativo do princípio. Também para o proprietário, a função social assume uma valência de princípio geral.

A autonomia não é livre arbítrio: os atos e as atividades não somente não podem perseguir fins anti-sociais ou não- sociais, mas, para terem reconhecimento jurídico, devem ser avaliáveis como conformes à razão pela qual o direito de propriedade foi garantido e reconhecido. A autonomia não se contrapõe ao controle. (...)

Mais marcada deve ser, também no intérprete, a consciência de que o crescimento econômico e o conseqüente bem-estar (benessere) quando não preservam a qualidade de vida, ou seja, a ‘liberdade’ e a ‘dignidade humana’, não são progresso e desenvolvimento social e constitucionalmente valoráveis, mas se traduzem, antes ou depois, em um mal-estar para todos". (grifos nosso)

24. Verifica-se, pois, a necessidade da observação do princípio da função social da propriedade. Isso porque, por meio da utilização deste bem, a Concessionária nada mais pretende do que levar o préstimo do seu serviço de distribuição de energia às comunidades vizinhas, tudo em prol do interesse público.

25. Ou seja, a Ré, de acordo com as informações apresentadas nos autos até a presente data, manifesta pleno interesse na área de sua propeidade cujos limites foram acima apontados.

26. Dessa forma, por qualquer ângulo que se analise a questão, é possível verificar que a pretensão autoral é manifestamente descabida e não merece prosperar.

IV.2. D OS B ENS DOMINIAIS

27. E mais ainda, se por tudo o que foi ventilado até aqui restar dúvidas acerca da afetação do bem público ao serviço prestado, esclarece-se que os bens dominiais também são insusceptíveis de usucapião, ante o teor da Súmula 340 do STF.

28. Ainda que se considere que o bem em apreço não seria afetado ao serviço público, todavia, igualmente lhe caberia proteção Constitucional.

29. De acordo com a lição do mestre Nomeclassificando os bens dominiais, assim leciona:

"Todas as entidades públicas podem ter bens patrimoniais disponíveis, isto é, bens não destinados ao povo em geral, nem empregados no serviço público, os quais permanecem à disposição da Administração para qualquer uso ou alienação, na forma que a lei autorizar. "

30. E complementa o professor Nomecaracterizando os bens públicos da seguinte forma:

"c) Imprescritibilidade - quer-se com esta expressão significar que os bens públicos - sejam de que categoria forem - não são suscetíveis de usucapião.

(...)

Hoje a matéria está plenamente pacificada (Súmula 340 do STF) 5 "

31. Com efeito, as concessionárias de serviço público equiparam-se aos entes públicos ante à submissão aos princípios inerentes da administração pública.

32. Isso porque, da definição de Concessão de Direito Público , pelo mestre Nomede Melo, extrai-se que:

"Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob a garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, (...) 6 "

33. Daí exsurge que o atuar da Concessionária de serviço público é sempre vinculada às necessidades do ente público concedente, no caso a Nome, que detém extremo poder em relação à autonomia da pessoa jurídica de direito privado.

34. E levando-se à efeito essa atenção às necessidades públicas, a Concessionária Ré não pode desviar-se do múnus a que se submeteu sob pena de descumprimento do contrato de concessão a impactar o usuário final do serviço, a população em geral.

35. Sobre esse introito, revela-se ininteligível admitir que a Concessionária Ré, ou qualquer outra, acumule patrimônio inservível e dispendioso, a descortiná-lo das garantias próprias dos bens públicos, haja vista que deve entregar o serviço

5 MELLO, Nomede Curso de Direito Administrativo. p 847, 19 ed. São

Paulo: Malheiros. 2005

concedido como fosse o próprio Estado, subsumido este (serviço) às "características de generalidade, essencialidade, continuidade, modicidade tarifária, relevância, isonomia e satisfação de necessidades coletivas" 7 .

36. Isso quer significar que a concessionária de serviços públicos não explora outras atividades que a desviariam de seu mister público, sendo todo o seu atuar dirigido ao serviço prestado à coletividade .

37. Acerca desse ponto, cabe pontuar a esclarecedora lição do professor Marçal Justem Filho, em Curso de Direito Administrativo:

"Não é correto supor que os bens dominicais são aqueles não utilizados para fim estatal algum . Até é possível que alguns bens dominicais sejam mantidos no patrimônio estatal sem utilização definida. Mas a categoria dos bens dominicais abrange, de modo específico, aqueles bens explorados economicamente para a obtenção de resultados econômicos, desvinculados do desempenho de função governativa ou da prestação de serviço público." 8 (g.n.).

38. No caso dos autos, a Concessionária Ré, admitindo, por argumentação, que o objeto da presente não esteja afetado ao serviço prestado, adquiriu a propriedade em espeque justamente para entregar o serviço público o qual se comprometeu prestar.

39. E ainda que tal bem não estivesse intrinsicamente ligado ao serviço, foi em razão deste que foi adquirida a propriedade usucapienda, de forma a revelar necessária proteção à propriedade desta Concessionária, que, não fosse em razão dos serviços prestados, não seria proprietária da área em referência.

40. Assim é insubsistente o argumento ventilado no acórdão segundo o qual: "A partir de tais ensinamentos, resta demonstrada a possibilidade de usucapir o bem descrito na inicial, vez que não é indispensável à prestação do serviço público, sendo, portanto, patrimônio privado (...)".

7 GUERRA, Sérgio, A reversibilidade dos bens nas concessões de serviços públicos. Revista de

Direito Público da Economia - EDPE, Belo Harizonte, nº 8, ano 2, out./dez., 2004.

41. Reforça-se ainda que não intimamente ligado ao serviço, o que não é verdade, este reveste-se de bem público ante à sua aquisição em razão do serviço público, tornando-o, assim, bem dominial igualmente insusceptível de aquisição por usucapião.

42. Como já dito, então, o acórdão recorrido deixou à margem de seu conhecimento a lição jurisprudencial há muito sustentada nesta corte que veda a aquisição de bens públicos, ainda que dominiais:

"Súmula 340: Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião."

43. Desta forma, tais fundamentos são matéria de Direito, não provocando a cognição probatória, de forma que, mesmo que se afaste a pretérita comprovação de afetação do bem, deve-se adentrar na natureza do bem que, em última análise necessita da proteção Constitucional da imprescritibilidade, porque dominial e igualmente imprescritível .

IV. C ONCLUSÃO

44. Diante de todo o exposto, a EDP SP requer que seja julgado improcedente o pedido inicial, ante a imprescritibilidade dos bens públicos.

45. Requer, também, a condenação dos Autores ao suporte das despesas processuais e honorários advocatícios, os quais deverão ser arbitrados em percentual não inferior à 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa, com base no artigo 85, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil de 2015.

46. Pugna pela produção de todas as provas em direito admitidas, principalmente a prova pericial para que se verifique com precisão as áreas usucapiendas, bem como se estas afetam a servidão constituída. .

47. Por fim, a Ré requer a juntada dos anexos instrumentos de mandato, bem assim dos seus atos constitutivos, informando que a sua representação processual incumbe ao D R . G USTAVO A NTÔNIO F ERES P AIXÃO , inscrito na 00.000 OAB/UF-A, com escritório na EndereçoCEP 00000-000, cujo nome deverá ser anotado nos registros de autuação e distribuição do feito, devendo constar em todas as intimações e publicações referentes a este processo, sob pena de nulidade.

Nestes Termos,

Pede Deferimento

São Paulo, 05 de março de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF-A