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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0001

Documentos diversos - TJSP - Ação Bancários - Apelação Cível - de Hsbc Bank Brasil - Banco Múltiplo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SP

HSBC BANK BRASIL S.A. - BANCO MÚLTIPLO, instituição financeira, inscrita no CNPJ-MF sob o n°. 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço conformando, data maxima venia , com a r. decisão interlocutória exarada pelo MM. Juízo da 07a Vara Cível do Foro Regional de Santana - SP, proferida nos autos do processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000, que lhe move MINEO OYAMA, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seus advogados devidamente constituídos, com fundamento nos artigos 522 e seguintes do Código de Processo Civil, bem como art. 70, alínea "d", do Provimento n° 1670/2009 do TJSP, interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO,

Apresenta, nesta oportunidade, cópias do processo (art. 525, incisos I e II, do CPC), para as quais declara serem reproduções fiéis às originais .

Outrossim, informa o nome e o endereço dos advogados da parte, a saber, AGRAVANTE : Eduardo Chalfin - 00.000 OAB/UF, com escritório na Endereçobairro Cerqueira César, São Paulo/SP; AGRAVADO : Nome - 00.000 OAB/UF, com escritório na EndereçoCEP 00000-000, São Paulo-SP.

Por fim requer que todas as intimações e notificações sejam feitas em nome do advogado EDUARDO CHALFIN, 00.000 OAB/UF, com escritório na Endereço seus nomes na capa dos autos.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 24 de abril de 2014.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

ÍNCLITOS JULGADORES,

DA SÍNTESE DA DEMANDA

Resumidamente, alega o Agravado que era titular da conta poupança n° 0343.401465-0, do extinto Banco Bamerindus do Brasil S.A.

Sustenta que na data de 08.02.1989 ali estavam depositados 15.274,94 NCz - quinze mil, duzentos e setenta e quatro cruzados novos e noventa e quatro centavos .

Afirma que mostrou a microfilmagem de um dos extratos que alega ter sido apresentado pelo Banco Agravante e a atendente lhe informou que o autor não possuía nenhum crédito junto ao Requerido, ora Agravante.

Dessa forma, requer: a restituição do valor que entende ser-lhe devido no importe de 15.274,94 NCz (quinze mil duzentos e setenta e quatro cruzados novos e noventa e quatro centavos) que corresponde ao valor depositado em sua conta poupança, bem como a inversão do ônus da prova e verbas sucumbenciais.

Assim, o agravante apresentou sua contestação, informando ilegitimidade de parte, informando que o banco agravante não é sucessor do Banco Bamerindus .

Desta feita, o juiz "a quo" afastou a ilegitimidade de parte, senão vejamos:

"A preliminar de ilegitimidade passiva não vinga. O HSBC Bank Brasil S/A Banco Múltiplo assumiu os ativos e passivos do Banco Bamerindus, que detinha o depósito ora

Data do Registro 27.06.13). Nos termos do artigo 331 do Código de Processo Civil, designo audiência de conciliação para o próximo dia 30 de abril de 2014, às 1545 horas. O comparecimento das partes deverá ser providenciado pelos seus respectivos patronos".

Assim, data maxima venia , merece reforma a decisão agravada, pois não procedeu com o costumeiro acerto o Douto Juízo Monocrático, consoante a seguir sobejará demonstrado.

DA EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO

Trata-se de Agravo de Instrumento manejado contra decisão do Juízo a quo que informou que o Banco HSBC Brasil S/A é sucessor do Banco Bamerindus.

.

PRELIMINARMENTE

DA CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO E DA INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Em primeiro lugar, cumpre esclarecer quanto a necessidade de reforma da

r. decisão agravada visto que, caso persista a mesma, acarretará prejuízo e risco

evidente às partes, razão pela qual não poderá o presente recurso permanecer retido nos autos.

deferimento do pleito, quais sejam "periculum in mora" e "fummus boni iuris".

Do Periculum In Mora e do Fumus Boni Juris

Excelência, a r. decisão monocrática impõe ao Banco Agravante, como visto alhures, dano de grave e difícil reparação, já que a manutenção da r. decisão de fls., acarretará sérios prejuízos ao Agravante.

Outrossim, restou devidamente comprovado no presente Agravo os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.

Eis a razão pela qual, Nobres Julgadores, clama o Banco Agravante pela concessão, in continenti , do efeito suspensivo, cuja previsão encontra-se consignada no bojo do art. 558 do Código de Processo Civil.

DAS RAZÕES PARA A REFORMA DA DECISÃO ATACADA

Conforme restará sobejamente demonstrado o HSBC Bank Brasil S.A. - Banco Múltiplo ("HSBC") não é sucessor, a título universal, do Banco Bamerindus do Brasil S/A - em Liquidação Extrajudicial ("Banco Bamerindus"). E isto por diversos motivos.

Primeiramente, a decisão esta contrária do entendimento deste tribunal, a decisão proferida no RESP 1.338.793 afastou a teoria da aparência, senão vejamos.

SUCESSOR DO BANCO BAMERINDUS. INSURGÊNCIA DA CASA BANCÁRIA HSBC.

1. Inaplicabilidade da teoria da aparência, utilizada para hipóteses nas quais, em razão da incidência do CDC, reputa-se o HSBC e o Banco Bamerindus, solidariamente

responsáveis pelos serviços bancários e seus defeitos, ante a impossibilidade de definição escorreita a qual banco está o mutuário/correntista vinculado e qual deles hospeda sua escrita contábil após a sucessão parcial do Banco Bamerindus pelo HSBC, no tocante à assunção de montante determinado de passivos, representados por conta de depósitos, cadernetas de poupança e Aplicações financeiras de pessoas físicas e jurídicas.

2. Hipótese que não versa sobre relação de correntista, considerado hipossuficiente e a instituição financeira, mas sim de créditos sucumbenciais do patrono que logrou êxito em embargos de devedor e fulminou Execução lastrada em "título" extrajudicial, considerado ilíquido na relação processual anterior.

3. No caso ora em foco, há indícios objetivos de que não houve sucessão universal entre o HSBC e o Banco Bamerindus, bem como que o crédito ensejador da presente contenda remanesceu sob a titularidade do Bamerindus. Instâncias ordinárias que se pautaram unicamente na teoria da aparência, sem uma análise aprofundada do contrato de compra e venda de ativos, assunção de direitos e obrigações e outras avenças, além dos termos anexos que respaldaram a negociação.

4. Recurso especial provido para afastar a aplicação da teoria da aparência, com a anulação do acórdão Recorrido, e determinação do retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento, desta feita, mediante o exame minudente do acervo fático-probatório existente nos autos. Brasília (DF), 20 de junho de 2013 (Data do Julgamento)

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO Presidente MINISTRO MARCO BUZZI Relator RESP REsp n° 1.338.793⁄MS, 4a Turma do STJ."

nenhuma evidência de que o crédito do advogado, objeto desta execução de honorários, tenha sido assumido pelo Fundo Gestor de Crédito, porquanto o seu nome somente consta da listagem relativa aos credores privilegiados em geral pelo valor de R$ 2.035,73, o que não tem vinculação com o crédito aqui perseguido no valor de R$ 728.144,75; tampouco se observa que tenha figurado da listagem de credores quirografários contingenciais, haja vista que o Bamerindus fez a reserva de fundos para atender eventuais resultados de processos judiciais em andamento à época da formalização do acordo noticiado nos autos, que ocorreu em março de 2012."

Pelo exposto, a r. decisão do v. acórdão deve ser afastada, pois esta contrária a decisão desse tribunal, violando o artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil - legitimidade das partes.

Posto isto, o Banco Bamerindus é uma sociedade anônima existente, viva, que responde por suas obrigações, possuindo patrimônio de valor não inferior a R$ 00.000,00 Bilhões. Para que o autor/credor possa receber seu crédito junto a citada empresa, basta que se habilite na sua liquidação extrajudicial, a qual se processa nos termos da Lei 6.024/74.

Tal fato fica patente pela própria manifestação dos advogados do Banco Bamerindus na execução de sentença que se processa perante o MM. Juiz de Direito da 5a Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto - SP (processo n° 301/1999), onde expressamente se reconhece que o HSBC não é sucessor a título universal do Banco Bamerindus (doc. 03), in verbis :

"(...)

Com relação à pretensão dos exequentes de incluir o Banco HSBC Bank Brasil S/A - Banco Múltiplo no pólo passivo desta ação, tal pedido deve ser indeferido, haja vista que, ao contrário

(...)"

Importante ressaltar que até hoje o Banco Bamerindus propõe ações contra seus devedores, arrecadando valores que farão parte da liquidação. Tanto assim é que esta liquidação, hoje, está em vias de ter o seu fim, já tendo o Banco Bamerindus equacionado o seu débito para com o Banco Central do Brasil (doc. 04). Pergunta:se se ele pode propor ações ativas, se ele está equacionando o seu débito contra o Banco Central do Brasil, por que não responde também por suas ações passivas frente aos seus demais credore???

O próprio Banco Central do Brasil ("Bacen") já esclareceu tal fato ao MM. Juiz de Direito da Vara Distrital de Itaí - Comarca de Avaré (doc. 05), in verbis:

"(...)

A propósito, ocorre-nos informar a V.Exa. que, quando da decretação da intervenção, considerados os objetivos de preservação da confiança pública nas instituições que operam o sistema de intermediação financeira e de pagamentos do País, este Banco Central, respaldado nas disposições do art. 6° da lei n° 9.447/97, autorizou o Banco Bamerindus do Brasil S.A - ora em liquidação extrajudicial a firmar com o Banco HSBC S.A. operação que consistiu na assunção, pelo segundo, de montante determinado de passivos representados por contas de depósitos, cadernetas de poupança e aplicações financeiras de pessoas físicas e jurídicas e outras exigibilidades relacionadas à atividade operacional bancária do primeiro. Em contrapartida, o Banco Bamerindus do Brasil cedeu ao Banco HSBC montante equivalente dos ativos integrantes de sua estrutura patrimonial, remanescendo no patrimônio do Banco Bamerindus todos os ativos e passivos não negociados.

Acrescente-se que o Banco HSBC S.A. não comprou o Banco Bamerindus S.A., o qual, continua sob o regime de liquidação extrajudicial. O que ocorreu, na verdade, foi a transferência das atividades bancárias da segunda instituição para o "Banco HSBC", cujas condições foram estabelecidas no Instrumento

hipóteses expressamente previstas em lei. A das pessoas físicas se dá através do evento morte (art. 1.784 c/c art. 1.788, ambos do Código Civil).

A das pessoas jurídicas através da fusão ou incorporação. E cisão na medida da parcela do patrimônio cindido transferido à nova sociedade ou sociedade já existente. E tal sucessão ( na hipótese de cisão ), como bem leciona WALDÍRIO BULGARELLI 1 , dar-se-á só na medida dos " direitos e obrigações relacionados no ato de cisão " em conformidade com o disposto nos arts. 224 e 225 da Lei 6.404/76. Outro não é o entendimento de MODESTO CARVALHOSA 2 ao lecionar que " Limitam-se esses direitos, obrigações e responsabilidades [transferidos por ocasião da cisão] àqueles bens patrimoniais relacionados no instrumento de protocolo aprovado pela assembleia geral da cindida, no caso de cisão total ou parcial ".

Para se chegar a esta conclusão, basta se ler o caput do art. 227 da Lei 6.404/76, onde expressamente se dispôs que "A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações". Diferente, neste aspecto, não é o que dispõe o art. 228 da mesma Lei, o qual estabelece que "A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações". Para o mesmo norte aponta o § 1° do art. 229 da lei em comento, ao dispor que "Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados".

Como se viu, nos citados dispositivos legais encontram-se disciplinadas todas as hipóteses de sucessão, a título universal, entre pessoas jurídicas.

transferidos. Desnecessário determo-nos no ponto, uma vez que certo não ter ocorrido essa forma de cisão. Nem nenhuma outra, aliás. "(grifou-se )

A outra conclusão não chegou Nome ao lecionar que :

"2.- A sucessão universal, quer das pessoas físicas, quer das jurídicas, só ocorre nas hipóteses taxativamente declaradas em lei. Aos particulares nunca é lícito criar formas novas de sucessão patrimonial, porque o patrimônio privado é considerado, no direito moderno, como uma projeção da personalidade e, por conseguinte, dela indissociável por via de algum negócio jurídico dispositivo. 1

(...)

No tocante às pessoas jurídicas, a sucessão na totalidade do patrimônio somente se produz com as operações de fusão ou incorporação societária (Lei n° 6.404, de 15/12/1976, arts. 223 e seguintes). (...)

Existe também, para as pessoas jurídicas societárias, a operação de cisão, pela qual a sociedade cindenda "transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes", produzindo-se a extinção daquela sociedade, ou a simples redução do seu patrimônio, conforme seja a cisão total ou parcial (Lei n° 6.404, art. 229). 2 (...)

Fora dessas hipóteses, a lei não admite nenhuma forma de sucessão patrimonial, no todo ou em parte."

É isto o que querem dizer certos autores (cf. PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado , vol. 5, § 595, 5; KARL LARENZ, Allgemeiner do poder dispositivo dos sócios sobre o patrimônio social: ’por força de lei, em determinadas circunstâncias’ ."(grifou-se, negrito no original)

Posto assim o quadro legal que rege a questão da sucessão universal no direito brasileiro, tem-se que só se poderia falar em sucessão universal, caso houvesse ocorrido (a) a fusão entre o Banco Bamerindus e o HSBC, ou (b) a incorporação dele pelo HSBC ou, ainda, (c) a cisão do Banco Bamerindus, hipóteses estas que não se verificaram.

Fora destas hipóteses, não haveria o que se falar em sucessão, a título universal, do Banco Bamerindus pelo HSBC, pois nunca ocorreu qualquer destas operações societárias entre o Banco Bamerindus e o HSBC, sendo, ademais, uma das características da sucessão a título universal, no direito brasileiro, a extinção da empresa sucedida (art. 219, II, da Lei 6.404/76) 3 , o que, de fato, não ocorreu, daí porque impossível se dizer que o HSBC é sucessor, a título universal, do Banco Bamerindus!.

Não se deve esquecer, outrossim, que as Certidões expedidas pelas Juntas Comerciais tem a finalidade de dar " garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis " (art. 1, I, da Lei 8.934/94), razão porque, se nas citadas certidões não consta, como não poderia constar, que o HSBC adquiriu certos ativos e passivos do Banco Bamerindus através de operações de incorporação, fusão ou cisão (parcial ou não), forçoso é se reconhecer que nenhuma daquelas operações ocorreu de fato.

de Compra e Venda"), contrato este que foi re-ratificado em 26 de março de 1998. Através desses contratos, o HSBC adquiriu alguns ativos e passivos do Banco Bamerindus. Com efeito, consta da Cláusula 2 do Contrato de Compra e Venda que:

"Cláusula 1. ASSUNÇÃO DAS ATIVIDADES DO BANCO BAMERINDUS:

A assunção pelo Banco HSBC das atividades bancárias, de seguros e outras atividades do Banco Bamerindus (doravante denominado o "Negócio Adquirido") deverá ocorrer por meio:

da aquisição pelo Banco HSBC de determinados ativos do Banco Bamerindus, de acordo com o disposto na Cláusula 2;

da aquisição pelo Banco HSBC de determinados passivos do Banco Bamerindus, de acordo com o disposto na Cláusula 2;

da aquisição pelo Banco HSBC de determinadas subsidiárias do Banco Bamnerindus, de acordo com o disposto na Cláusula 3;

(...)

1.2 As partes acordam que as operações descritas na Cláusula 1.1 restringem-se e ficarão a qualquer tempo limitadas àqueles ativos, passivos e obrigações do Banco Bamerindus descritos neste Contrato, observados os ajustes e modificações aqui previstos."(grifou-se)

Em complemento, estabeleceu-se na Cláusula 2 do citado instrumento que:

"Cláusula 2. AQUISIÇÃO DE ATIVOS E PASSIVOS

Através do instrumento de re-ratificação de 26 de março de 1998, tais ativos e passivos foram elevados ao valor de R$ 00.000,00 (Cláusula 1), consoante discriminado nos seus Anexos I e II.

Como facilmente se percebe do citado negócio jurídico, o HSBC não adquiriu o Banco Bamerindus ( o que ocorreria nas hipóteses de fusão ou incorporação ). Daí resulta que, através de contrato de compra e venda, o HSBC adquiriu, apenas, alguns ativos e passivos dele, em valores equivalentes. Tanto isto é verdade, que o Banco Bamerindus possui hoje ativos superiores a R$ 00.000,00 Bilhões, como também é autor e réu de diversas ações.

Assim, forçoso é se concluir que o HSBC é, apenas e tão somente, sucessor, a título particular, dos ativos e passivos identificados nos citados instrumentos contratuais, dentre os quais se não inclui a operação objeto da ação [nome da ação] ora [nome do incidente], a qual tem sua causa em fato anterior à aquisição dos ativos e passivos já referidos, ocorrida em 26 de março de 1997, por força, não só do que dispõe os contratos já referidos, como também em razão do disposto no art. 6° da Lei n.° 9447/97, que assim estatui:

"Art. 6°. No resguardado da economia pública e dos interesses dos depositantes e investidores, o interventor, o liquidante ou o conselho diretor da instituição submetida aos regimes de intervenção, liquidação extrajudicial ou administração especial temporária, quando prévia e expressamente autorizado pelo Banco Central do Brasil, poderá:

(...)

prévia e expressa autorização do Banco Central, a transferência, para outra ou outras sociedades, de bens, direitos e obrigações da empresa, assim como a alienação ou cessão de bens e direitos a terceiros e a assunção de obrigações por outra sociedade (art. 6°).

(...)

Parece-nos absolutamente seguro que essa transferência de bens e direitos, assim como na falência, de que a liquidação extrajudicial é, de certo modo, um sucedâneo, se haverá de fazer sem que a isso forçosamente se vincule a sucessão nas obrigações.

Desarrazoado supor-se que a lei houvesse instituído um sistema que, em verdade, não seria exeqüível, caso se entendesse que a transferência de bens importasse, necessariamente, a sucessão universal nas obrigações. Se a instituição encontra-se em liquidação, é porque se realizou algum dos pressupostos constantes do artigo 15 da Lei 6.024/74. Sua situação econômica será precária. É perfeitamente possível que se assuma parte das obrigações, equilibrando-se os passivos com os ativos que também se transfiram. Não, entretanto, transformar-se, obrigatoriamente, em sucessor universal de uma empresa, cujo desequilíbrio terá sido a causa da liquidação.

O item I do artigo 6° da Lei 9.447/97 cuida da transferência, isoladamente ou em conjunto, de bens, direitos e obrigações da empresa. O item II, da alienação ou cessão de bens e direitos a terceiros e da assunção de obrigações por outra sociedade. Conclui- se, sem dificuldade, que, em ambos os casos, serão determinados os bens e direitos transmitidos, assim como as obrigações transferidas.

menção à assunção de obrigações por outra sociedade. Não existe justificativa para concluir-se que outras obrigações, que não as indicadas, tenham sido igualmente transferidas. O contrário, só se assim pactuado. Poderá alguém assumir todas as obrigações. Se o não o fizer, entretanto, não há como admitir tenha-se tornado sucessor universal. Trata-se de um negócio, previsto em lei, a ser realizado com autorização expressa do Banco Central, e não acarretará consequências outras, senão as que dele são próprias.

36. A sucessão, não resultando de negócio jurídico, depende de lei que a estabeleça. Assim é que, ao tratar da incorporação, a LSA estatui que a sociedade que absorva a outra ou as outras, sucede-lhes em todos os direitos e obrigações (art. 227). A propósito da fusão, de igual modo, é expressa a lei em determinar que a sociedade nova, resultante dessa operação, sucederá as que se uniram em todos os direitos e obrigações (art. 228).

37.No silêncio da lei, entende-se que não se verifica a sucessão. Não há de impressionar a circunstância de a Lei 11.101/05, em seu artigo 141, prever expressamente que, na alienação conjunta ou separada de ativos, não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor. Justifica-se a norma porque se pretendeu explicitar que inexistiria sucessão, a qualquer título, ainda que estabelecida em outra lei, e, mais, visou-se a excepcionar as situações a que se refere seu § 1°. A norma foi útil para espancar a dúvida, frequentemente criada em algumas esferas, especialmente em relação a débitos de natureza trabalhista. Daí que já se afirmou apresentar-se o dispositivo como, "juridicamente, desnecessário, mas indispensável, na prática" 3 .

3 Cunha Peixoto, Euler, Comentários à Nova Lei de Falência e

Recuperação de Empresas , obra coletiva cit., p. 978.(Grifou-se)

BAMERINDUS.

Não há o que falar, outrossim, na existência de qualquer vínculo de solidariedade entre o HSBC e o Banco Bamerindus, em razão da compra e venda de ativos e passivos já explicitada. E isto é muito fácil de se explicar.

Com efeito, dispõe o art. 265 do Código Civil que " A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes ". Em assim sendo, como é, somente poderia se imputar ao HSBC o vínculo de solidariedade pelos débitos assumidos pelo Banco Bamerindus do Brasil, caso o Contrato de Compra e Venda já referido, houvesse estabelecido tal solidariedade ou caso a lei a impusesse. Mas nem uma nem outra hipótese ocorrem. Sobre o tema, inafastáveis são as conclusões a que chegou o Min. EDUARDO RIBEIRO no seu já referido parecer, in verbis :

"Na espécie objeto da consulta, não há como vislumbrar, sequer remotamente, tenha-se instituído, convencionalmente, a solidariedade. Nada que possa indicá-la como presente se acha no negócio jurídico, por meio do qual se efetivou a transferência, para o consulente, de bens, direitos e obrigações da instituição financeira em liquidação. Poderia o Banco Central tê-la imposto como requisito necessário para que fosse autorizada a efetivação do contrato. Não o fez, entretanto, sendo certo que nada nesse sentido nele se pode encontrar. Nem mesmo implicitamente, se admitido, como querem alguns, que a cláusula de solidariedade, no direito brasileiro, possa resultar dos termos da declaração de vontade, ainda que no seu texto não se ache explicitada.

Não há lei, igualmente, a estabelecer solidariedade para o caso. A alienação de bens, para o pagamento de débitos, como ocorreu, não conduz, nem seria imaginável que conduzisse a tal consequência. Em

do Estado do Paraná dão conta de que tal cisão, de fato, nunca existiu. Se tal cisão parcial tivesse ocorrida, as aludidas certidões a revelariam. É de se ressaltar, outrossim, que o próprio Superior Tribunal de Justiça já apreciou esta questão e chegou a conclusão que o HSBC não adquiriu ativos e passivos do Banco Bamerindus em razão de qualquer cisão, in verbis :

"Um aspecto que merece considerado é aquele indicado no especial sobre a natureza jurídica do ato de aquisição dos ativos. Para o recorrente, o ato de aquisição de ativos equivale à cisão parcial, prevista no art. 229 da Lei n° 6.404⁄76, provocando com isso a aplicação do art. 233 sobre a responsabilidade solidária. Todavia, não creio que assim deva ser.

A Lei das Sociedades Anônimas regulou a incorporação, a fusão e a cisão nos artigos 223 e seguintes dispondo que "podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou diferentes e deverão ser deliberadas na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais" , e, ainda, que as condições "com incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas" , com especificação do que deve nele ser incluído, sendo "submetidas à deliberação da assembléia geral das companhias interessadas mediante justificação" nos termos que discrimina. A cisão, conceitua a lei de regência no art. 229, "é a operação pela qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existente, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão" . E no art. 233 prescreve que na "cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas de seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que substituir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão" , estabelecendo, ainda, no parágrafo único que o "ato direito de retirada, mediante reembolso do valor de suas ações (art. 231)" (A Lei das Sociedades Anônimas, Ed. Renovar, 3a ed., 1997, pág. 252).

Depois de afirmar que operações societárias "são mutações no tipo ou na estrutura da sociedade empresária" , compreendendo a transformação, incorporação, fusão e cisão, Fábio de Ulhoa Coelho mostra que na cisão "a sucessão deve ser negociada, entre as sociedades participantes da operação" e que, "em princípio, não enseja a retirada do sócio dissidente. Contudo, o acionista da sociedade cindida pode manifestar sua divergência da operação, e pleitear o reembolso, se ela é aberta, e a sociedade sucessora, em favor da qual se deu a versão patrimonial, continuou fechada, depois de transcorridos 120 dias da assembléia desta última, que aprovou a operação (art. 223, § 4°). Se as ações da cindida são facilmente negociáveis no mercado de capitais, a exemplo da incorporação ou fusão, o dissidente não terá direito de retirada. Claro porque não há como negociar as quotas ou ações desta no mercado de capitais" (Curso de Direito Comercial, Saraiva, vol. 2, 1999, págs. 459, 463 e 465).

José Edwaldo Tavares Borba , por seu turno, indica que na cisão, "a sociedade se fragmenta, dividindo-se em duas ou mais parcelas" e, ainda, que a "assembléia geral da sociedade que se vai cindir deverá receber dos administradores informações detalhadas sobre a operação, inclusive, quando não houver protocolo, todas as indicações que dele constariam. Decidida a cisão, serão indicados os peritos que avaliarão o patrimônio a ser transferido, cabendo à nova assembléia que for convocada para apreciação do laudo pericial, se o aprovar, funcionar como assembléia de constituição das novas sociedades. Tratando-se de cisão com incorporação sem sociedades existentes, realizarão estas assembléias previstas para uma operação de incorporação" (Direito Societário, Ed. Renovar, 9a ed., 2004, pág. 470).

Pelo menos na minha compreensão, esse cenário revela que a operação societária de cisão supõe a regularidade do funcionamento das sociedades participantes que pelas vontades de seus acionistas

ativos e passivos do Banco Bamerindus, pelo HSBC, em valores equivalentes, negócio jurídico este estabelecido sob a égide do art. 6° da Lei n.° 9447/97, o que não se confunde com qualquer cisão.

Assim posta a matéria, incogitável qualquer vínculo de solidariedade entre o HSBC e o Banco Bamerindus.

DA INEXISTÊNCIA DE FATO NOTÓRIO A JUSTIFICAR A PRETENSA SUCESSÃO DO BANCO BAMERINDUS PELO HSBC.

Beira as raias do absurdo pretender se argumentar que a sucessão do Banco Bamerindus, pelo HSBC, seria um fato notório. A se aceitar este fato (inexistente, diga-se de passagem) como notório, seria o mesmo que se afirmar que uma mentira, repetida várias vezes, se tornaria uma verdade. Nada mais equivocado.

Como bem ressaltou o Min. EDUARDO RIBEIRO no seu já citado parecer, " O nascimento de uma relação jurídica, assim como sua extinção ou alteração, é resultado da realização de um fato jurídico, correspondendo a um suposto normativo a que vinculada aquela consequência. A prova destina-se a convencer o juiz de que aquele fato efetivamente se verificou. Assim, pode-se provar que ocorreram fatos que representem a concretização dos pressupostos legais da respectiva consequência jurídica, ou seja, a sucessão. Não se prova que houve sucessão, mas que aqueles fatos se deram. Se deles advém tal resultado, constitui questão pertinente ao direito ... A notoriedade diz com a prova de fatos, não com o direito. Desse modo, não há falar em notoriedade de que ocorreu sucessão e pretender-se que incide o disposto, a propósito dos fatos notórios, no Código de Processo Civil. Trata-se de questão jurídica e não fática ".

Em assim sendo, não há o que se falar em termos de fato notório. Ele simplesmente não existe.

Somente se poderia pensar em se aplicar a teoria da aparência ao caso concreto na hipótese de o credor, ao contratar com o Banco Bamerindus, tivesse a impressão que, de fato, estava contratando com o HSBC, ou seja, que os fatos, por ocasião da contratação, indicassem que o Banco Bamerindus estava agir como representante, ou em nome, do HSBC.

Ocorre que quando o credor contratou com o Banco Bamerindus, o HSBC não havia adquirido os ativos e passivos do Banco Bamerindus retratados no Contrato de Compra e Venda já referidos. Ou seja, o a relação jurídica objeto da ação principal data de xx, ao passo que o HSBC só adquiriu os ativos e passivos objeto do referido contrato em 26 de março de 1997, ou seja, posteriormente a ela. Em assim sendo, não há o que se falar na ocorrência de qualquer aparência.

Outra não foi a conclusão a que chegou o Min. EDUARDO RIBEIRO no já citado parecer, in verbis :

"A teoria da aparência funda-se na homenagem que se há de prestar à boa-fé, tanto objetiva quanto subjetiva, e no resguardo da segurança jurídica. Admite-se, em certas circunstâncias, que o ato seja considerado válido e eficaz, embora praticado por outrem que não aquele que, de acordo com o direito, estaria para isso titulado. Afigura-se-nos exemplo adequado o pagamento feito ao credor putativo (Código Civil, art. 309).

Requer-se que alguém se comporte de modo tal que leve à convicção de estar autorizado a validamente atuar, em determinadas circunstâncias, em face a um terceiro de boa-fé. Especialmente quando se trate de representação, exige-se, mais, que o falso representado tenha dado causa à aparente legitimação. 4 e respeitar a boa-fé. Não há razão para disso se cogitar, se o negócio foi feito guardando coincidência entre quem praticava o ato e quem aparentava fazê-lo".

4 Nesse sentido nos manifestamos na obra de nossa autoria

Comentários ao Novo Código Civil , org. Sálvio Figueiredo, Forense, 2008,

v. II, p. 272, invocando lição de C. Massimo Bianca. (grifou-se )

Assim, inaplicável ao caso sub judice a teoria da aparência.

DO PRÉ-QUESTIONAMENTO

Para a garantia de eventual Recurso Especial, deixa o ora Agravante, pré- questionada toda a matéria arguida neste Agravo de Instrumento para todos os fins e efeitos de direito.

DO PEDIDO

Ante todo o exposto, requer seja deferido o efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, nos termos do artigo 527, inciso III do Código de Processo Civil, para suspender as penas da lei impostas na decisão agravada, tendo em vista que esta medida não condiz com a melhor aplicação do direito.

No mérito, requer seja dado provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento para o fim de reformar a r. decisão agravada, para que seja o Banco consonância com o permissivo constante no tomo I, capítulo IV, item 62, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça c/c disposto no parágrafo 1° do artigo 236 do Código de Processo Civil.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 24 de abril de 2014.

Nome

00.000 OAB/UF

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00.000 OAB/UF