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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.05.0038

Petição - Ação Tomador de Serviços / Terceirização contra Atento Brasil e Banco Itaucard

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 38a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR - BAHIA.

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000RTOrd

ATENTO BRASIL S/A , já devidamente qualificada nos autos da Reclamação Trabalhista em Epígrafe, que lhe move Nome, através de seus advogados que esta subscrevem, vem, com respeito, perante V. Exa., apresentar CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO , requerendo que, cumpridas as formalidades de estilo, sejam as anexas razões alçadas à Superior Instância, para que delas conheça uma de suas Turmas, proferindo decisão.

Pede recebimento e alçada.

Salvador, 07 de julho de 2016.

NomeGALDINO

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

E. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: ATENTO BRASIL S/A

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000RTOrd

RAZÕES DE RECORRIDA

Egrégia Turma,

Eméritos Julgadores,

Irresignada com a brilhante sentença que julgou improcedente a reclamação trabalhista em epígrafe , a Recorrente, em mais uma aventura jurídica, intenta através de Recurso Ordinário reforma da sentença que lhe foi desfavorável.

Contudo, a peça recursal, assim como as razões da proeminal, carecem de amparo fático e jurídico, não havendo, por conseguinte, que se falar em reforma de julgado. Vejamos.

I - PRELIMINARMENTE

I.1 - DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL

Na oportunidade, requer a juntada dos instrumentos de representação processual em anexo, para que surtam seus efeitos legais.

Declaramos, sob as penas do artigo 34, inciso V, da Lei 8906/94, que os advogados abaixo indicados elaboraram em conjunto a presente petição, sendo que sua transmissão se dá com o uso de uma única assinatura eletrônica, em razão da limitação técnica imposta pelo artigo da Lei 11.419/2006, que impede a certificação digital em conjunto.

I.2 - TEMPESTIVIDADE

Intimada para contra-arrazoar o Recurso Ordinário interposto pela parte Autora mediante divulgação no Diário Oficial em 29/06/2016 (quarta-feira), e publicado no primeiro dia útil subsequente, 30/06/2016 (quinta-feira), iniciando-se a contagem do prazo recursal no dia 01 /07/2016 (sexta-feira).

Tendo a Recorrente até o dia 08/07/2016 (sexta-feira) , para protocolo do presente.

Interposto neste lapso temporal, inquestionável é a sua tempestividade.

II - MÉRITO

II. 1 - DA AUSÊNCIA DE VÍNCULO COM O BANCO ITAÚ/ITAUCARD. DA LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DOS PEDIDOS CONSECTÁRIOS.

Insurge a Recorrente, contra a sentença de piso, alegando que esta carece de reforma ao julgar improcedentes os pedidos relativos ao suposto vínculo direto com o tomador de serviço, bem como a ilicitude da terceirização entre as recorridas.

Ademais, alega que restou devidamente provada, através da instrução, que as atividades exercidas pela Recorrente estão inseridas no rol das atividades fim do Banco Itaucard S/A. No entanto, sorte não merece as afirmações obreiras. Vejamos por que.

A r. decisão muito sabiamente reconheceu a inexistência de ilicitude no contrato de terceirização, cabendo destacar ainda alguns pontos extraídos da instrução os quais refutam qualquer indício de vinculo empregatício entre a Reclamante a segunda Reclamada, senão vejamos:

Como pode Excelência, a Recorrente alegar que prestava atividade fim da Itaucard, uma vez que seu ofício era meramente prestação de serviços sem qualquer tomada de decisão, compensação bancária, caixa ou gerenciamento de contas, uma vez que os procedimentos estavam estritamente registrados no sistema? Nada mais que absurdo a sua vontade de locupletar buscando um enquadramento a categoria profissional dos bancários.

Como já debatido em sede contestatória, a simples oferta aos serviços de bancários como limite, emissão e bloqueio de cartão não estão ligados a atividade fim do ITAÚ. Ademais, a própria sentença, após depoimentos trazidos pelas partes e testemunhas, constatou acertadamente o enquadramento da Reclamante, como prestadora de serviços de telemarketing .

Ilmos. Julgadores, vale ressaltar que as atividades desenvolvidas pelo Recorrente eram todas voltadas ao atendimento do cliente que possuía cartão de crédito Credicard, todas com prévia consulta e autorização expressa no sistema, onde estão armazenados dados do cliente, perfil de gastos, assiduidade nos pagamentos, enfim, tudo que comumente se utiliza neste tipo de serviços de administradoras de cartão de crédito, as quais não podem ser enquadradas como bancárias.

Em segundo lugar, vale também observar que, de acordo com esse mesmo depoimento, as atividades que teriam sido desenvolvidas pela Reclamante no curso da relação de emprego, eram ações mecânicas, que não demandavam muito raciocínio e discernimento, já que todas seguiam um roteiro pré-estabelecido por um sistema informatizado, sendo certo que, sempre que a atividade escapava dele, a Acionante precisava de socorro .

Pretende a Recorrente ter reconhecido o vínculo empregatício direto com o tomador através de frágeis alegações lançadas em seu recurso, para tanto alega que as simples atividades de oferecimentos e propostas de serviços bancários, confundiram-se com as atividades fins da segunda Reclamada.

Entretanto, é importante elucidar que o simples oferecimento dos serviços bancários, propostas de emissão de cartões administrados e/ou de propriedade do ITAUCARD, solicitações de cartões, dentre outros, não podem ser consideradas atividade-fim do banco, eis que conforme exposto são em realidade OFERECIMENTOS e PROPOSTAS dos serviços bancários elaborados pelo BANCO ITAUCARD, sendo essas operações, limitadas e pré-estabelecidas pelo sistema, cuja análise do Teleoperador apenas consistia no cumprimento dos requisitos básicos e já estabelecidos do cliente para que lhe fosse ofertada determinada proposta, produto ou serviço.

Nesse segmento, os equipamentos de trabalho e de utilização pessoal são fornecidos pela 1a Reclamada, razão pela qual não há o que se falar em subordinação estrutural.

Sendo assim, não há como vislumbrar qualquer tipo de pessoalidade e/ou subordinação, principalmente de natureza estrutural, no serviço prestado pela Recorrente em relação à 1º Recorrida.

Em que pese o exposto, diferente não poderia ser o entendimento do juízo de primeiro grau ao concluir pela ausência de irregularidades da contratação da Obreira, sendo ela empregada da Atento, sua real empregadora.

Seguindo o entendimento esposado, certo é que inexiste qualquer óbice legal à existência de empresas prestadoras de serviços, que nos termos do que preceitua a Instrução Normativa GM/MTb nº 07, de 21.02.90, é conceituada como:

"[...] Considera-se empresa de prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades essenciais e normais para que se constitui esta última [...]"

Assim, o tomador de serviços pode ainda ter certa ingerência sobre o trabalho que lhe é ofertado, sendo permitido, por óbvio, a fiscalização do cumprimento do quanto pactuado, assim como determinar a forma como quer que seja direcionado o serviço junto à empresa contratada e não diretamente aos seus empregados.

Saliente-se que a ITAUCARD nunca se dirigiu diretamente ou solicitou o cumprimento de quaisquer atividades aos funcionários da ATENTO.

É válido registrar, ainda, que os prepostos do ITAUCARD não têm o poder de dar ordens, suspensões ou advertências aos funcionários da ATENTO, restando clarividente a autonomia e desvinculação de qualquer natureza.

Coadunando a tese em exposição, insta asseverar que entre as Reclamadas nunca existiu contrato de fornecimento de mão-de-obra, mas sim de prestação de serviços, o que afasta, inclusive, a legalidade da aplicação da Súmula 331, I, do TST, posto que não se trata, a 1a Reclamada, de mera empresa interposta.

Neste sentido preleciona o Prof. Maurício Godinho Delgado, em seu Curso de Direito do Trabalho (LTR - setembro/2002 - fls. 468/469), que a responsabilização do tomador de serviços é possível quando haja:

"contratos de empreitada ou prestação de serviços entre duas empresas, em que a dona da obra (ou tomadora de serviços) necessariamente tenha de realizar tais empreendimentos, mesmo que estes assumam caráter infra-estrutural e de mero apoio à sua dinâmica normal de funcionamento. (...) A responsabilização do dono da obra ou tomador de serviços, em tais casos, derivaria de três aspectos normativos apreendidos na ordem justrabalhista: em primeiro lugar, a importância (e efeitos) da noção de risco empresarial, no Direito do Trabalho; em segundo lugar, a assimilação justrabalhista do conceito civilista de abuso de direito; finalmente, em terceiro lugar, as repercussões do critério de hierarquia normativa imperante no universo do Direito, em especial no Direito do Trabalho."

Logo, não há falar-se em fraude na terceirização dos serviços prestados pela Recorrente na segunda Recorrida, restando ainda patente a ilegitimidade da primeira Recorrida para figurar nesta ação.

Os serviços prestados NÃO se inserem no conceito de atividade bancária que é serviço especializado, o qual envolve manuseio de dinheiro, captação de recursos financeiros e alocação em linhas de crédito (transações e movimentações de contas bancárias dos clientes), autenticação de documentos, empréstimos, abertura e fechamento de conta bancária, dentre outras.

Ou seja, atividades inerentes à obtenção de lucro e operações financeiras.

Impende trazer a transcrição do objeto do ajuste entre a ATENTO e o BANCO ITAUCARD:

OBJETO - 1.1 Constitui objeto do presente Contrato a prestação, pela CONTRATADA dos serviços de oferecimento, recepção e encaminhamento ("SERVIÇOS") para pessoas físicas e/ou jurídicas de: a) propostas de emissão de cartões administrados e/ou de propriedade do ITAUCARD, doravante denominados "PROPOSTAS" e b) solicitação de cartões de crédito adicionais e/ou outros produtos vinculados aos cartões de crédito, doravante denominados de "OUTROS PRODUTOS".

Não obstante o até então explicitado, verifique, Nobre Julgador, que em nenhum momento a Recorrida interfere na elaboração/inteligência das atividades bancárias, eis que os empregados da empresa Recorrida só poderiam oferecer produtos que tivessem aprovados pelo sistema.

Nesse diapasão, reafirma-se que meras atividades teleoperacionais, limitadas a um sistema com aprovações prévias , não podem ser consideradas atividade-fim, eis que não se pode limitar a atividade-fim de uma instituição bancária à simples operação de clicar botões no site do banco, o qual é elaborado por profissionais que se especializaram para analisar riscos das atividades bancárias.

Destarte, restou comprovado a inexistência de qualquer subordinação da Obreira aos prepostos da ITAUCARD, restando, portanto, comprovado que a Obreira nada mais era do que um teleoperadora a qual prestava serviço de call Center para a ITAUCARD, inexistindo qualquer indicio de vinculo empregatício.

A fim de revisitar as características intrínsecas da atividade de teleatendimento, visto que insiste a Recorrente em desqualificá-la para induzir esta C. Turma em erro, importa trazer explanação quanto ao que vem a ser o serviço prestado pela empresas de call center, como é o caso desta Recorrida e, por ocasião da presente manifestação, reiteramos um conceito da Health and Safety Executive do Reino Unido, acerca do assunto:

Call Centers são ambientes de trabalho nos quais a principal atividade é conduzida via telefone, utilizando-se simultaneamente terminais de computador. O termo inclui partes de empresas dedicadas a essa atividade em centrais internas de atendimento, tanto quanto empresas especificamente voltadas para essa atividade. (HSE, 2001)

O operador, ou teleatendente, é definido pelo mesmo órgão governamental:

O atendente de chamadas (também conhecido como "consultor de serviços" ou "agente" ou "operador") é um indivíduo cujo trabalho requer que ele gaste uma proporção significante de seu tempo de trabalho atendendo a chamadas telefônicas e utilizando simultaneamente terminais de computadores. (idem).

No Brasil, o Código Brasileiro de Ocupações (CBO), versão 2.2.3 e em vigor no país, agrupa e classifica as ocupações de teleatendimento sob o termo "Operadores de telemarketing" com a seguinte descrição de atividade:

Descrição sumária: Atendem usuários, oferecem serviços e produtos, prestam serviços técnicos especializados, realizam pesquisas, fazem serviços de cobrança e cadastramento de clientes, sempre via teleatendimento [...]

Portanto, a autorização de operações, aumento de limites e/ou o parcelamento de faturas, completamente em atenção a critérios objetivos já fixados e delimitados pelo sistema operado nos teleatendimentos não podem culminar no enquadramento da Recorrente como bancária.

Oportuno, trazer à baila entendimento atual, em que a jurisprudência se manifesta absolutamente favorável a licitude do contrato de prestação de serviços firmado entre a Recorrente - ATENTO - e o BANCO ITAUCARD, por conseguinte, indeferindo o pleito da Recorrente, qual seja, configuração de vínculo empregatício com a instituição financeira, como se demonstra a seguir:

2.4. Contrato de trabalho/ formação de vínculo diretamente como tomador de serviços/aplicabilidade das normas coletivas dos quais o segundo Reclamado é signatário

[...] No caso dos autos, o que se observa é que a atividade desempenhada pela Acionante, qual seja, o atendimento de clientes do segundo Reclamado por meio de contato telefônico em sistema de call center, encontra-se perfeitamente localizada no âmbito da atividade-meio do segundo Demandado , e nem se argumenta que somado ao fato de que as ordens relacionadas à execução dos serviços vinham de prepostos da primeira Reclamada, não sendo

crível que, inexistindo setor do banco reclamado no local onde a Autora trabalhava, mas somente um indivíduo supostamente empregado do segundo Acionado, todas as ordens de execução dos serviços fossem oriundas do referido funcionário. [...]

Ora, analisando o caso em apreço à luz de tais questionamentos, constata-se facilmente que a atividade exercida pela Reclamante, longe de envolver suposta análise de crédito ou outras atividades intelectivas a exigir análise subjetiva quanto às circunstancias que lhe eram apresentadas para a realização de certas transações , como tenta fazer crer a inicial, consistia somente em autorizar operações, aumento de limites, parcelamento de faturas e fixação de taxas de juros, tudo de acordo com critérios objetivos já fixados pelo segundo Acionado e delimitado no sistema de atendimento que era utilizado.

Some-se a isso o fato de que a reclamante não exercia ainda atividades de manuseio de cheques, boletos, dinheiro e autenticações, reforçando assim a conclusão deste juízo quanto à absoluta inexistência de exercício de atividade-fim da segunda Acionada e vinculação a prepostos desta .

Pelas razões expostas, improcede o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o segundo Reclamado e, conseqüentemente, ficam rejeitadas, dada a prejudicialidade que é inerente quanto ao pleito principal ora refutado, todas as pretensões consectárias, aqui incluídas aquelas que foram formuladas com fundamento na aplicabilidade das normas coletivas dos bancários, categoria à qual a primeira Acionada - com a qual a Reclamante manteve vínculo empregatício regular - não se encontra vinculada. (sentença. da 39a V. do TRT da 5a R. - Proc.: 0000905-05.2012.5.05.0039 - Publicado em 27.02.2013 no DO.) (Grifos e negritos aditados)

No mesmo sentido, é válido transcrever reflexões acerca da matéria, que tão bem enquadra as atividades dos operadores de Telemarketing quando prestam serviços para instituições financeiras.

[...] Inicialmente é necessário que se fixe através de uma instrução exauriente, o que, no mundo moderno, constitui atividade fim e atividade meio tendo em vista que hoje a informatização permite ações automáticas com um simples pressionar de tecla sem maiores exames de documentos. Apertar uma tecla para cancelar um cartão de crédito roubado ou simples atividade meio possível de ser obtida sem maiores conhecimentos especializados com um simples clicar de um botão? São questionamentos que devem ser respondidos com muita reflexão.

É certo que os prepostos da empresa declaram a transferência de todo o sistema Call Center da antiga Credicard em 2003 para empresas terceirizadas, confirmando que o único canal de comunicação entre clientes e empresa é o atendimento telefônico. No entanto, da leitura das atas colacionadas às fls. 116/120, 238/243, 244/249, 298/301, 302/307, 317/318, 319/323, 325/328, não há confissão expressa de que os operadores de teleatendimento atuassem como verdadeiros analistas de crédito. Aliás, o que realmente analisa um crédito atualmente, uma

pessoa ou um sistema eletrônico que tudo calcula com a simples digitação de dados?

[...] o atendente telefônico é um mero operador do sistema previamente definido pelo segundo reclamado, não existindo liberdade para alterar as regras prestabelecidas ou mesmo modificador a situação particular de cada cliente.

[...] Como se percebe, há uma convergência de que os operadores de teleatendimento atuavam dentro dos limites estabelecidos pelo sistema eletrônico, alimentando os dados dentro de uma margem pré-definida, o que enseja, data vênia, uma controvérsia razoável . sobre a legalidade da terceirização perpetrada pela impetrante Será que a tarefa de alimentar o sistema previamente definidos pelos analistas de risco e crédito do Impetrante constitui verdadeira tarefa inserida no rol de sua atividade fim? [...] (MS n. 000873- 55.2011.5.05.000, Relatora Desembargadora Luíza Lomba) (Grifos e negritos aditados)

EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. LICITUDE DE SUAS ATIVIDADES. RELAÇÃO DE EMPREGO . As empresas denominadas prestadoras de serviços, que não se confundem com as fornecedoras de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74), desenvolvem atividades lícitas, já que inexiste no ordenamento jurídico nacional óbice legal ao respectivo funcionamento (Constituição Federal, art. 153, § 2º). Não há, inclusive, de se cogitar da substituição de sua atividade-fim às disposições do art. 9º, da Convenção nº 95, da Organização Internacional do Trabalho, porque a hipótese prevista no aludido instrumento é diversa. Não obstante a finalidade destas empresas constituir a prestação de serviços de terceiros, são elas que contratam, assalariam e dirigem trabalho realizado por seus empregados, além de assumir os riscos ínsitos à atividade econômica desenvolvida. Dentro deste contexto, depreende-se que o vínculo de emprego entre as prestadoras e seus empregados não se comunica com a tomadora de serviços, que tão somente realiza contrato de natureza civil com a prestadora, nos parâmetros legais.

Possibilidade de existência do liame empregatício entre a empresa prestadora e obreiro por ela contratado. Inaplicabilidade, in casu, do Enunciado nº 256, da Súmula do C. TST."(Ac. da 1a T. do TRT da 10a Endereço0585/89 - Rel. Juiz Heráclito Pena Júnior - j. 05.03.90 - DJU II 04.04.90, pág. 6.168)

Inclusive tem sido este o entendimento jurisprudencial, in verbis:

RELAÇÃO DE EMPREGO - INEXISTÊNCIA. Não se reconhece a existência do alegado vínculo de emprego, se ausentes seus elementos constitutivos essenciais, sobretudo a subordinação jurídica . (Processo 0000901-31.2011.5.05.0191 RecOrd, ac. nº 129618 /2013, Relatora Desembargadora IVANA MÉRCIA NILO DE MAGALDI, 1a. TURMA, DJ 24/01/2013. (Grifos e negritos aditados)

RELAÇÃO DE EMPREGO - NÃO CONFIGURAÇÃO. Considera-se inexistente a relação de emprego, se das condições reais emergentes da relação jurídica entre as partes não transparece a existência dos elementos constitutivos essenciais para sua

caracterização, notadamente a subordinação jurídica. (Processo 0029500-37.2005.5.05.0531 RO, ac. nº 001913/2009, Relatora Desembargadora IVANA MÉRCIA NILO DE MAGALDI, 1a. TURMA, DJ 06 /03/2009) (Grifos e negritos aditados)

VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. Resulta concluir pela impossibilidade da existência de liame empregatício se não restarem caracterizadas a pessoalidade, a subordinação e a onerosidade, requisitos definidos em lei (art. da CLT), que devem coexistir para perfectibilizar a relação de emprego."(TRT/SC - RO-V-006405/99 - Ac. 2577/00 - publ. DJ/SC 22.03.2000 - Rel Juiz Idemar NomeMartini)

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RELAÇÃO DE EMPREGO . O contrato de prestação de serviços licitamente firmado afasta a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego direto entre a tomadora e o trabalhador terceirizado. Processo 01206-2006-006-05-00-1 RO, ac. nº 007441/2008, Relatora Juiza Convocada CRISTINA MARIA OLIVEIRA DE AZEVEDO, 3a. TURMA, DJ 16/04/2008.

Portanto, não há o que se falar em ilicitude na terceirização.

Pari passu, o que se vê, em verdade, são diversos julgados que reconhecem a legitimidade do mesmo contrato de terceirização havido entre as Recorridas, havendo, inclusive, manifestação do órgão supremo da corte trabalhista, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Nesse jaez, encontra-se o julgado da 5a Turma do C. TST, cujas parte Recorrente e matérias discutidas são análogas à presente, em que entende que toda e qualquer empresa, inclusive a bancária, pode contratar serviços de call center, que não é serviço relacionado com qualquer de suas atividades.

RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELO BANCO BMG S.A. E PELA ATENTO BRASIL. (TEMA COMUM)

ENTIDADE BANCÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇOS DE CALL CENTER. OPERADOR DE TELEMARKETING. LICITUDE. SÚMULA 331 DO TST. Nos termos da Resolução 3.110/2003 do Banco Central do Brasil, as atividades desenvolvidas pelas empresas de Call Center (Operador de Telemarketing) não podem ser consideradas atividade- meio, muito menos atividade-fim de uma entidade bancária, nem inerentes às atividades desta. Toda e qualquer empresa (comercial, bancária, industrial, de serviços) pode contratar serviços de Call Center, que não é serviço relacionado com qualquer de suas atividades. Recursos de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento. (TST - RR nº. 0000183-43.2011.5.03.0012. 5a Turma. Relator: Ministro João Batista Brito Pereira)

Inobstante tal entendimento, o (a) Exmo.(a) Ministro (a) Relator (a) João Batista Brito Pereira segue explanando suas razões que, sem dúvida, servem indubitavelmente ao presente caso, devendo ser aqui transcrito in verbis, concluindo pelo provimento recursal e conseqüente afastamento do equivocado reconhecimento do vínculo com o tomador dos serviços de call center:

[...] A meu juízo, afigura-se lícita a terceirização levada a efeito pelo banco recorrente. Com efeito, nos termos da Resolução 3.110/2003 do Banco Central do Brasil, as atividades desenvolvidas pelas empresas de Call Center (Operador de Telemarketing) não podem ser consideradas atividade-fim de uma entidade bancária. Toda e qualquer empresa (comercial, bancária, industrial, de serviços) pode contratar serviços de Call Center, que não é serviço relacionado com qualquer de suas atividades. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso para, declarando a licitude da terceirização levada a efeito pelo banco recorrente, excluir da condenação as obrigações decorrentes do reconhecimento do vínculo de emprego com o tomador dos serviços . Prejudicado o exame dos demais temas dos Recursos. (grifamos)

E assim, tal entendimento se perpetua na Corte Superior desta Especializada, consoante se depreende da leitura dos demais julgados a seguir expostos:

ENTIDADE BANCÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇOS DE CALL CENTER. OPERADOR DE TELEMARKETING. SÚMULA 331 DO TST. Nos termos da Resolução 3.110/2003 do Banco Central do Brasil, as atividades desenvolvidas pelas empresas de call center (Operador de Telemarketing) não podem ser consideradas atividades-meio, muito menos atividades-fim de uma entidade bancária, nem inerentes às atividades desta. Toda e qualquer empresa (comercial, bancária, industrial, de serviços) pode contratar serviços de call center, que não é serviço relacionado com qualquer de suas atividades. [...] Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento. (TST - RR nº. 0000186-86.2011.5.03.0015. 5a Turma. Relator: Ministro João Batista Brito Pereira)

RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. OPERADOR DE TELEMARKETING. VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS - HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO S.A. IMPOSSIBILIDADE. Diante do quadro fático descrito pela eg. Corte Regional, as atividades da reclamante de tele-atendimento eram alheias à atividade bancária, pois operava PA com headset, não manuseava numerário, não podia fazer alterações de renda, estado civil e nome; não tinham acesso à conta bancária do cliente, ao saldo ou ao extrato; bem como que era o próprio sistema que indicava o valor do empréstimo pré-aprovado. Assim, as referidas atividades eram voltadas para os serviços de apoio do Banco Hipercard, não se amoldando ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, configurando-se, pois, em mera atividade meio. Acrescente-se que o eg. TRT não registrou a existência de nenhum dos elementos configurados da relação empregatícia direta com o banco, nos termos do art. da CLT. Neste contexto, não há como reconhecer a existência de fraude

trabalhista (art. da CLT). Assim, intacta a Súmula nº 331/TST, que foi devidamente aplicada, especialmente os seu item III, que estabelece que não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR nº. 0001005-15.2011.5.06.0023. 6a Turma. Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga)

Mais ainda, não se pode perder de vista que as Recorridas não fazem parte de um mesmo grupo econômico. Com efeito, uma não controla a outra, não possuindo sequer os mesmos donos, sendo, em verdade, duas sociedades anônimas sem qualquer relação entre si e que apenas relacionam-se pelo fato de a segunda Recorrida prestar serviços ao primeiro Recorrido.

Ad argumentandum, cabe ressaltar que o contrato de prestação de serviços firmado entre a primeira e a segunda Recorridas ocorreu em total observância às normas legais e contratuais, motivo pelo qual não há que se falar em responsabilidade do Banco Itaucard quanto ao contrato de trabalho sub judice.

Reprisa-se que a terceirização não se liga à atividade fim do ITAUCARD, eis que se trata de instituição bancária, enquanto que as atividades de call center, prestadas pelo Reclamante, visam apenas tirar dúvidas, dar informações ou resolver problemas nas faturas dos clientes.

Por fim, tendo em vista os indícios probatórios constantes nos autos que apontam para inexistência de vínculo empregatício entre a Recorrente e o Banco Itaucard, bem como a licitude da terceirização, sobre os quais se debruçou o MM. Juízo a quo e assim entendeu pela ausência de vinculação direta da Recorrente à primeira Recorrida, não há que se falar em reforma do julgado.

Deste modo, a frágil tentativa da recorrente em demonstrar a terceirização de atividade fim, mediante uma suposta confissão extraída do depoimento dos prepostos das empresas acionadas em nada corrobora a sua pretensão, eis que vale observar que o depoimento prestado pelos prepostos dos Reclamados em nada conseguiu modificar a realidade processual aqui já descrita.

Desta forma, a sentença deve ser mantida no tocante ao indeferimento do pleito de reconhecimento do vínculo empregatício da obreira com a 2a Recorrida, e, conseqüentemente, os pedidos correlatos ao reconhecimento do vínculo direto, constantes da inicial, bem como da ação in totum.

II.3 - DA IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO DO RECLAMANTE COMO BANCÁRIO. DA NÃO APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO RELATIVA A ESTA CATEGORIA.

No recurso, ora contrarrazoado, o Recorrente requer seja enquadrada como obreiro da categoria Bancária, pelo que faria jus às normas coletivas assinadas pela 2a Recorrida.

Com a devida vênia, não merece ser provida tal pretensão!

Inquestionável que o Recorrente não era empregado do segundo Recorrido, já que esta jamais exigiu do obreiro a prestação de quaisquer serviços, jamais lhe supervisionou ou deu ordens, jamais controlou seus horários, jamais lhe concedeu benefícios, inexistindo qualquer dependência econômica, subordinação ou mesmo pessoalidade do Autor para com o 2º Recorrido.

Constata-se, ainda, no caso vertente, a inexistência de exigência no sentido de que os serviços fossem executados por determinados empregados da 1a Demandada, não ocorrendo, como já dito, o requisito da pessoalidade.

Contudo, para que se apliquem as normas contidas na referida Convenção, a qual o Recorrente acredita se aplicar em seu caso, necessário se faz que a Recorrida cumpra um requisito sem o qual seu pleito nada mais é do que natimorto, qual seja, ser empregada de uma Instituição Financeira!

Como já exaustivamente explicado e comprovado acima, o Autor não possui

qualquer vínculo empregatício com a 2a Recorrida (Banco Itaucard S/A), pois fora contrata, pela 1a Recorrida (Atento), para realizar função, sob a sua supervisão, relativa à atividade fim desta empresa, qual seja, a de Teleoperador e não de Bancário.

Observa-se pela documentação ora jungida aos autos que o obreiro sempre exerceu função de Operadora de Telemarketing, fato este comprovado pelo contrato de trabalho, ficha de registro, demonstrativos de pagamento que apontam a real função do Reclamante, qual seja TELEOPERADOR.

Oportuno se faz, dar ciência à Recorrente, que mera alegação, sem a apresentação de provas válidas e relevantes que corroborem com a tese alegada, não serve para coisa alguma.

Diante do acima exposto, não há como se imaginar a procedência de quaisquer pedidos

autorais que guardem relação com as normas coletivas referentes aos bancários, já que não há vínculo entre o obreiro e a 1a Recorrida, pois caso assim não fosse, teríamos:

a) Uma espécie de equiparação salarial entre empregado e paradigma que além de laborarem em empresas diferentes, as quais não formam grupo econômico, desempenham funções de natureza distintas;

b) Um enriquecimento ilícito por parte do empregado, seja porque o mesmo receberia uma gratificação que somente é devida à categoria profissional diversa da sua, seja por receber participação

nos lucros de uma empresa diversa da que o mesmo é contratado.

Neste ínterim, dotado de sapiente posicionamento, o magistrado de piso acertou ao proferir sua decisão.

Oportunidade em que reiteramos trecho decisivo do julgado em destaque, o qual esgotou a análise do arcabouço probatório dos autos e, indubitavelmente, afastou o pleito do obreiro.

Segue:

NULIDADE DE CONTRATAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO FRAUDULENTA:

[...]Assim, verifico que suas atividades eram todas voltadas ao atendimento do cliente que possuía cartão de crédito ITAUCARD, prestando informações da típicas do trabalho executado no Call Center, todas com prévia consulta e autorização expressa no sistema, onde estão armazenados dados do cliente, perfil de gastos, assiduidade nos pagamentos, enfim, tudo que comumente se utiliza neste tipo de serviços de administradoras de cartão de crédito.

[...] Estas atividades não podem ser enquadradas como bancárias, nem financistas. Nessa senda, diante do quanto já exposto, tenho que o vínculo de emprego da Reclamante foi mantido com a segunda Reclamada, sem qualquer fraude, sendo a primeira Acionada, sem dúvidas, a tomadora dos serviços. (Grifos e negritos aditados)

Desta forma, por tudo que foi exposto nesta contrarrazão, bem como pela análise da acertada decisão a quo , não podem ser acolhida as pretensões reformadoras atinentes ao Recurso

Ordinário interposto.

II.4 - DA CTPS. DO REGISTRO, ATUALIZAÇÃO E BAIXA.

Em sede de Recurso Ordinário, o autor requer a reforma da sentença para que seja retificada sua CTPS, à medida que forem reformados os pleitos referentes ao vínculo direto com a 2a reclamada.

Mais uma vez, descabida a pretensão.

Diante da improcedência dos pedidos que dariam ensejo a uma suposta alteração na CTPS, e por ser pedido conseqüente destes, outra sorte não merece tal demanda, senão, a

manutenção da improcedência de piso.

Logo, resta prejudicado o pedido consectário diante do indeferimento do principal.

Diante disso, não há que se reformar a sentença em destaque, devendo ser mantida in totum por sua fundamentação e demais razões aqui trazidas.

Portanto, pugna pelo não provimento do Recurso!

II. 5 - DA JORNADA DE TRABALHO. DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS.

Aduz a Recorrente que o decisum merece reforma, posto que, o juízo a quo não condenou às Reclamadas ao pagamento, das horas excedentes à 6º diária ou 30º semanal, inicialmente por não ter adotado o regime de jornada previsto para os bancários e segundo por não compulsar horas extraordinárias sem a devida compensação.

Repise-se que as verdadeiras informações aqui prestadas pela Recorrida encontram respaldo nos controles de jornada que serviram de base para a Sentença, os quais refletem de forma verídica a jornada de trabalho cumprida pela Recorrente durante todo o Contrato de Trabalho, demonstrando, ainda, que as eventuais horas extras e o intervalo intrajornada eram devidamente respeitados pela Recorrida.

A prova da inexistência de labor em horário suplementar se encontra nos autos, notadamente diante dos controles de jornada adunados os quais, confrontados com o banco de horas e os recibos de pagamento revelam que as eventuais horas extras laboradas foram devidamente quitadas.

Dessa forma, cabia à reclamante provar o labor extraordinário, além do que se encontra anotado e quitado, ônus do qual não se desvencilhou.

Ademais, chama-se atenção desta E. Turma que a Reclamante não produziu nenhuma outra prova capaz de invalidar os documentos juntados, sequer comprovou a alegada manipulação no sistema.

Sendo assim, patente é a intenção da obreira em tentar confundir este Regional a fim de ter satisfeita a sua pretensão em locupletar-se ilicitamente, já que a sua alegação não há amparo com a realidade dos fatos.

Na oportunidade, faz-se mister rememorar como se procedeu a jornada de trabalho da Recorrente para que não haja dúvidas sobre a ilibada conduta da Recorrida.

Vale destacar ainda, que a Recorrida sempre que a Recorrente laborou em jornada superior àquela devida para sua categoria (TELEOPERADOR), efetuou a devida compensação, conforme comprovam os registros de jornadas c/c recibos de pagamento.

Sendo assim, patente é a intenção da obreira em tentar confundir este Regional a fim de ter satisfeita a sua pretensão em locupletar-se ilicitamente, já que a sua alegação não há amparo com a realidade dos fatos.

Frise-se, ainda, que a Recorrente laborou em diversos horários, sendo que, todas as variações de horários eram consignadas fidedignamente nos controles de jornada carreados, os quais, repita-se, repercutem de forma escorreita os reais horários de labor exercidos pela Obreira.

Restou comprovado que a Recorrida sempre atendeu a exigência da Norma Coletiva e Regulamentadora da categoria, computando-se 36 horas semanais e 180 horas mensais, não havendo que se cogitar qualquer irregularidade .

Cumpre reiterar que a jornada de trabalho da Recorrente era anotada mediante o sistema de ponto login e logout , justamente implantado para afastar qualquer tipo de

manipulação, em estando cada funcionário responsável pelo seu registro independente de

qualquer pessoa, através de senha pessoal e intransferível , cujos registros eram assinados de próprio punho pela parte Obreira, consoante faz prova a farta documentação carreada aos autos.

Entretanto, apenas por cautela, descabe dizer que a Recorrente exercia labor extraordinário de 20 minutos, sendo certo que, consoante inteligência do art. 71§ 2º da CLT, este período não deve ser computado como hora trabalhada. Vejamos ipse literi.

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

Assim, as duas pausas de 10 (dez) minutos determinadas pelo Anexo II da NR 17, sempre foram computadas na jornada de trabalho da Reclamante, sem prejuízo da remuneração, nos moldes do item 5.3 da referida norma, observando que a Autora sempre gozou de um intervalo de 20 minutos e duas pausas de 10 (dez) minutos, que como dito e endossado pelo disposto no art. 71, § 2º da CLT, não são computados na jornada de labor diário.

Nessa senda dispõe o item 5.3 da NR-17:

5.3. O tempo de trabalho em efetiva atividade de teleatendimento /telemarketing é de, no máximo, 06 (seis) horas diárias, nele incluídas as pausas, sem prejuízo da remuneração

Assim, devem ser julgados totalmente improcedentes os pedidos de horas extras e do pagamento em dobro dos sábados, domingos e feriados, como também as integrações e repercussões em todas as verbas contratuais e rescisórias.

De todo modo, apenas por extrema cautela, impugna o pleito da recorrente no que tange a adoção do DIVISOR 150 como base de cálculo para as supostas horas extras prestadas. Ora Excelência, se a Reclamante foi contratada para realizar tarefas única e exclusivamente de teleoperador, não havendo qualquer vínculo direto com o Banco Itaucard, não há que se falar que tal medida deva ser adotada para calcular a jornada excedente de um TELEOPERADOR.

É certo ainda que o ônus da prova pertence exclusivamente à Obreira, nos termos do artigo 818 da CLT e 333, I do CPC, sendo explícito que não demonstrou sequer indícios de veracidade das alegações.

Assim sendo, já que a Recorrente não laborava de forma habitual em horário

extraordinário, sendo que quando isso acontecia, a Obreira recebia a paga correspondente ou havia a devida compensação, levando em consideração que a mesma sempre gozou dos

intervalos intrajornadas corretamente, bem como sempre usufruiu das folgas semanais a que fazia jus , não há se falar em reforma da sentença.

II.7 DAS HORAS EXTRAS EM RAZÃO DO ENQUADRAMENTO COMO

BANCÁRIA

Destarte, estando a Obreira sujeita a jornada de 6 horas diárias, 180 (cento e oitenta) horas mensais, com um intervalo intrajornada de 20 minutos 2 (duas) pausas de 10 minutos, conforme comprovado inequivocamente pelos controles de jornada e ficha de registros, além da instrução do feito, onde tal circunstância se consolidou nos autos, restando patente que a Recorrida sempre atendeu a exigência da Norma Coletiva e Regulamentadora da categoria, computando-se 36 horas semanais e 180 horas mensais, não havendo que se cogitar qualquer irregularidade .

Portanto, não há que se falar em pagamento de horas extras com base no art. 224 da CLT. Não há se falar em reforma da sentença.

II.9 - DA MULTA NORMATIVA

Afirma a Recorrente que a Recorrida teria descumprido determinações contidas nos acordos coletivos firmados.

De logo, cabe à Recorrida aduzir que totalmente descabido é o pleito formulado pela Recorrente, tendo em vista que a Recorrida sempre respeitou as determinações contidas nos acordos coletivos ora acostados.

Inicialmente, patente registrar que as normas coletivas aplicáveis as partes são aquela anexadas na oportunidade da defesa da Recorrida, ou seja, o ACT firmado entre a SINTTEL/BA (sindicato representativo da categoria) e ATENTO, razão pela qual fica impugnado quaisquer instrumentos que não sejam estes.

Assim sendo, resta inconteste que não há falar-se em descumprimento de qualquer norma coletiva da categoria profissional da Autora e, por isso mesmo, improcedente é o pleito requerido sob esse fundamento.

Porquanto não verificado os descumprimentos a que fazem referência os instrumentos normativos da categoria, não há de ser a Reclamada penalizada pela multa postulada na Exordial, sobretudo após a análise do escólio ora transcrito:

"[...] MULTA NORMATIVA. - Não há descumprimento de obrigações de fazer, o que impõe a rejeição do pedido. [...]" (TRT 5a Região, 2a T., Ac. nº 10.212/96, RO nº 021.95.1093- 50, Juiz Relator Eliezer Varjão, Pub. no DPJ de 23.07.96).

Neste jaez, o ínclito mestre Sílvio Venosa, em sua obra Direito Civil, vol. II, (3 a Edição; São Paulo: Atlas, 2003, pág. 99), firma o entendimento de que a obrigação de fazer apenas se caracteriza da seguinte forma:

O conteúdo da obrigação de fazer é uma atividade do devedor, no sentido mais amplo: tanto pode ser a prestação de uma atividade física ou material (como, por exemplo, fazer um reparo em uma máquina, pintar casa, levantar muro), como uma atividade intelectual, artística ou científica (como, por exemplo, escrever obra literária, partitura musical, ou realizar experiência científica).

Pari passu impende observar-se que as parcelas vindicadas na vestibular não se caracteriza como uma obrigação de fazer , o que de logo impede o deferimento da multa normativa por falta de previsão na norma coletiva de multa para descumprimento de obrigações de dar ou pagar.

Neste diapasão, é de se ter que na inicial não foi indicado o descumprimento de qualquer obrigação de fazer de forma que ainda que houvesse algum descumprimento, o que se admite ad argumentandum, não ensejaria o pagamento da multa normativa vindicada.

Porquanto não verificado o descumprimento de obrigações de fazer a que fazem referência os instrumentos normativos da categoria , não há de ser a Recorrida penalizada pela multa postulada na exordial.

Contudo, acaso este não seja o entendimento deste E. Tribunal, o que certamente não ocorrerá, mas se aceita em face do princípio da eventualidade, em caso de reforma do decisum para deferir a condenação no pagamento da multa normativa há de aplicar- se, o quanto disposto na Súmula 277 do TST, a saber: "As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos."

Assim, pugna a Recorrida pela manutenção da improcedência do pleito em comento, devendo ser mantida a sentença irretocada neste particular.

II.10 - DO INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT.

Persegue a Recorrente o pagamento de horas extras com base no artigo 384 da CLT. Contudo, não merece guarida o pleito, consoante se evidenciará a seguir.

É de se ressaltar que tal preceito conflita com o inciso I do art. da Constituição Federal, que dispõe que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.

Assim, o dispositivo foi suprimido pela Constituição Federal, eis que se mostra discriminatório, ao passo que diferencia homens e mulheres na execução laboral.

Nesse mesmo sentido, posiciona-se Alice Monteiro de Barros:

Considerando que é um dever do estudioso do direito contribuir para o desenvolvimento de uma normativa que esteja em harmonia com a realidade social, propomos a revogação expressa do artigo 376 da CLT, por traduzir um obstáculo legal que impede o acesso igualitário da mulher no mercado de trabalho. Em conseqüência, deverá também ser revogado o artigo 384 da CLT, que prevê descanso especial para a mulher, na hipótese de prorrogação de jornada. Ambos os dispositivos conflitam com os artigos 5.º, I, e artigo 7.º, XXX, da Constituição Federal (A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTR, 1995. p. 479).

Ainda sobre o assunto, cabe trazer à baila julgados neste sentido:

HORAS EXTRAS - ART. 384 DA CLT - NORMA NÃO RECEPCIONADA - As regras que estabelecem tratamento

diferenciado às mulheres, que não sejam de ordem biológica, não foram recepcionadas pela Constituição, pois, apesar de possuírem, à primeira vista, natureza protecionista, na realidade produzem discriminação às trabalhadoras e criam obstáculos, adicionais, para o acesso ao mercado de trabalho. (TRT 12a R., RO 03426-2005-046- 12-00-0 (04047/2007), Rel. Juiz Marcus Pina Mugnaini, DJU, 8-3- 2007).

INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT - INAPLICABILIDADE - O disposto em análise afronta o art. 5º, inciso I, da carta constitucional de 1988, o qual preceitua que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Assim, mesmo que a ré não tenha observado o referido lapso temporal durante o contrato de trabalho da autora, tal fato não implica no deferimento de eventuais horas extras e reflexos, haja vista o acima exposto. Ademais, a própria função desempenhada pela obreira não justifica tal concessão. O labor realizou-se em igualdade de condições, enfrentando homens e mulheres as mesmas dificuldades, os mesmos desafios, idêntico ao desgaste físico e emocional. Inaplicável, na atualidade, esse preceito diante da inaceitável discriminação que geraria, não tendo sido tal regramento recepcionado pela Lei Maior. (TRT 15a R., RO 01549-2005-033-15- 00-3 (1720/07), Rel. Juíza Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho, DOESP, 19-1-2007, p.26)

Ademais, em atenção ao Princípio da Eventualidade, mesmo que entendam estes Nobres Julgadores pela recepção do artigo em foco pela Carta Magna, frise-se que, ainda assim, não faria jus a Reclamante ao quanto pleiteia.

A concessão do descanso mínimo de 15 minutos, antes do início do período extraordinário, apenas é determinado para as jornadas de trabalho de 8 (oito) horas diárias, o que não se configura no caso em tela, sendo certo que a Recorrente laborava em jornada especial, consoante fazem prova os controles de jornada acostados aos autos.

Pelo exposto, não há que se falar em reforma da sentença que julgou

improcedente o pleito.

III - CONCLUSÃO

Ante tudo quanto esposado acima e que dos autos constam, espera e requer a Recorrida seja NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário interposto pela Recorrente, nos termos da fundamentação supra e, consequentemente, seja mantida a sentença singular nos termos explícitos no presente recurso.

Pede recebimento e alçada.

Salvador, 07 de Julho de 2016.

NomeGALDINO

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