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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0071

Petição - TJSP - Ação Bancários - Apelação Cível - contra Crefisa Crédito, Financiamento e Investimentos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 06a VARA CIVEL DA COMARCA DE BAURU DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

CREFISA S/A - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no MF/CNPJ sob o n.º 00.000.000/0000-00, com sede na Capital do Estado de São Paulo, na Endereço, Jardim América, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por sua advogada que esta subscreve (doc. 01), nos autos da AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS, movida por Nome, apresentar CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

I - DO BREVE RESUMO DA DEMANDA

O Autor ajuizou a presente ação alegando, em síntese, que:

a) Celebrou contrato de empréstimo com a Ré;

b) Entrou inúmeras vezes em contato com a Ré tentando obter cópia do contrato mas não obteve êxito;

c) Esgotou todas as vias administrativas, todavia não lhe foi entregue sua via do contrato.

Ante o exposto, requereu a Autora: a) a concessão dos benefícios da justiça gratuita; b) a citação da Ré para contestar a demanda; c) a procedência da ação com a exibição do contrato celebrado; d) a condenação da Ré ao pagamentos de custas e honorários advocatícios, e) inversão do ônus da prova.

Porém, conforme restará demonstrado, o presente pleito não deverá prosperar.

II - PRELIMINARMENTE

II. 1. Da carência de ação - falta de interesse processual

Dispõe o inciso VI do artigo 267 do Código de Processo Civil:

"Artigo 267: Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:

VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual".

Na presente demanda está ausente o interesse processual.

Pode-se dizer que o interesse processual é o binômio necessidade-utilidade. Para estar demonstrada na ação que efetivamente é necessário aquele provimento jurisdicional que se busca, realmente há de se recorrer ao judiciário para a resolução daquele conflito; e, ainda, o provimento deverá ter uma utilidade concreta.

Assim, verifica-se que ao interesse processual é inerente uma relação de necessidade à resistência de uma pessoa em atender a pretensão de outra, de forma que se mostre indispensável a intervenção do judiciário como forma de solução do conflito.

Ora, não é o que se pode verificar na presente ação.

Na peça inicial, o Autor requereu que a Ré seja compelida a exibir o contrato firmado.

Entretanto, é importante ressaltar que o Autor recebeu uma via do contrato em sua celebração.

Dessa maneira, não pode alegar que desconhece o contrato e para isso necessita do ajuizamento do presente feito para futura ação judicial.

Outrossim, a Ré jamais se negou a fornecer qualquer documento aa Autora, mesmo porque nada jamais lhe foi requerido.

Alegou o Autor que solicitou via extrajudicial sua via do contrato, e que a Ré se manteve inerte. Ocorre que como bem sabido, a Ré é instituição financeira e deve sempre preservar os dados dos seus clientes. Isto porque há inúmeros dados sigilosos.

Assim, caso o Autor tenha encaminhado a carta, nada garante que era realmente ele quem estava solicitando o documento. Frise-se que todas as operações realizadas pela Ré são feitas pessoalmente para dar efetiva segurança às partes.

Assim, não houve pretensão resistida eis que em momento algum o Autor compareceu pessoalmente em uma das filiais da Ré para a obtenção da segunda via.

Ademais, é do seu interesse da Ré que o Autor efetue o pagamento das parcelas do contrato.

Além disso, o Autor não comprovou nos autos que a Ré se negou a fornecer a cópia do contrato celebrado, faltando-lhe desta forma interesse processual. Neste sentido:

" MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. Não tendo o requerente comprovado que o requerido se recusou, no plano extrajudicial a entregar-lhe os documentos que pretende agora ver exibidos, e sendo a recusa negada em juízo pelo requerido, falta ao requerente interesse de agir pelo critério da necessidade . Apelação do requerido provida, prejudicado o exame do recurso adesivo".

(APELAÇÃO CÍVEL Nº (00)00000-0000, DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: VOLTAIRE DE LIMA MORAES, JULGADO EM 28/05/2003) (g.n.).

Por fim, cumpre esclarecer que as partes firmaram acordo extrajudicial conforme minuta anexa, o qual apenas corrobora com a falta de interesse processual para o ingresso da presente demanda.

Portanto, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, requer que a presente ação seja julgada extinta sem julgamento do mérito, por falta de interesse processual.

III - MERITORIAMENTE

Superada a preliminar argüida, o que se admite apenas a título de argumentação, no mérito melhor sorte não está reservada o Autor. Veja-se.

III. 1 Dos documentos comuns às partes.

O Autor estabeleceu com a Ré o seguinte contrato de empréstimo pessoal:

1) Contrato nº (00)00000-0000, firmado na data de 22/10/2012, através do qual a Ré concedeu o Autor o valor de R$ 00.000,00, na celebração do contrato. Pactuaram as partes que o pagamento ocorreria em 12 parcelas de R$ 00.000,00, sendo a primeira com vencimento no dia 30/11/2012 e a última para vencimento em 31/10/2013, as quais seriam pagas através de desconto em sua corrente, conforme "autorização irrevogável de desconto em conta corrente", conforme autorização anexada. CONTRATO EM ABERTO, conforme demonstrativo de débito atualizado anexado.

O referido contrato encontra-se com as sete primeiras parcelas quitadas com atraso que chegou a cumular 488 dias, a oitava parcela adimplida parcialmente e as demais parcelas vincendas.

2) Contrato nº (00)00000-0000, firmado na data de 18/06/2012, através do qual a Ré concedeu o Autor o valor de R$ 00.000,00, na celebração do contrato. Pactuaram as partes que o pagamento ocorreria em 12 parcelas de R$ 00.000,00, sendo a primeira com vencimento no dia 31/07/2012 e a última para vencimento em 28/06/2013, as quais seriam pagas através de desconto em sua corrente, conforme "autorização irrevogável de desconto em conta corrente", conforme autorização anexada. CONTRATO QUITADO, conforme demonstrativo de débito atualizado anexado.

O referido contrato, EMBORA quitado foi adimplido com atraso que chegou a cumular 488 dias.

Salienta-se que todos os documentos são comuns entre as partes, e já foram fornecidos o Autor na ocasião da celebração dos contratos.

3) Contrato nº (00)00000-0000, firmado na data de 04/06/2012, através do qual a Ré concedeu o Autor o valor de R$ 00.000,00, na celebração do contrato. Pactuaram as partes que o pagamento ocorreria em 12 parcelas de R$ 00.000,00, sendo a primeira com vencimento no dia 29/06/2012 e a última para vencimento em 31/05/2013, as quais seriam pagas através de desconto em sua corrente, conforme "autorização irrevogável de desconto em conta corrente", conforme autorização anexada. CONTRATO QUITADO, conforme demonstrativo de débito atualizado anexado.

O referido contrato, EMBORA quitado foi adimplido com atraso que chegou a cumular 488 dias.

Mesmo já tendo fornecido ao Autor, a Ré nesta oportunidade está anexando aos autos os documentos solicitados.

Ressalta-se que o contrato foi firmado e assinado em duas vias, sendo certo que a via do Autor lhe foi entregue no momento da celebração. Se a Ré fornecer a outra via original do contrato que resta, ficará sem sua via.

Em nenhum momento o Autor demonstrou que os documentos encontram-se em poder apenas da Ré, mesmo porque, repita-se, no momento da celebração do contrato, o Autor foi entregue uma das vias do contrato celebrado.

Não se justifica, portanto, que o Autor requeira a apresentação destes documentos se já está na posse deles, uma vez que tem a posse de uma das vias do contrato.

Ainda que o Autor tivesse perdido a documentação que lhe foi entregue na ocasião da celebração do contrato, bastaria o comparecimento perante a Ré para que fosse entregue cópia dos documentos solicitados.

O contrato mencionado pelo Autor na petição inicial poderia ser fornecido pela Ré sem que houvesse necessidade de recorrer ao Poder Judiciário.

Assim, deverá ser desconsiderada a alegação do Autor de que a Ré se recusou a fornecer as cópias dos contratos.

III.2. Do dever de cumprimento do contrato

Vale dizer que, os contratos existem para serem cumpridos, conforme brocardo de livre tradução do latim pacta sunt servanda .

Muito mais do que um dito jurídico, encerra um princípio de Direito, no ramo das obrigações contratuais - o princípio da força obrigatória dos contratos - segundo o qual o contrato faz lei entre as partes.

Assim, sendo o cidadão livre para celebrar ou não contratos, a livre manifestação de sua vontade em determinado sentido vincula-o ao cumprimento da palavra dada, sob pena de instalar-se o caos social.

Diz Orlando Gomes 1 a respeito da força obrigatória do contrato que "celebrado que seja com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos ."

1 GOMES, Orlando. Contratos . 18a ed. Forense, Rio, 1998, p. 36.

Segundo Nome2 , tal princípio se justifica porque "o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma verdadeira norma de direito".

O contrato passa a ser obrigatório entre as partes a partir do momento em que atendidos os pressupostos de validade, previstos no artigo 104 do Código Civil.

Tendo sido atendidos os pressupostos do aludido artigo, conclui-se que os contratos firmados pelo Autor são perfeitamente válidos.

Cumpre também esclarecer que as operações realizadas pela Ré com seus clientes e formalizadas mediante contrato atendem às condições combinadas e predefinidas pelas partes.

As prestações contratadas são fixadas segundo as taxas de juros livremente pactuadas. Os contratos resultam, portanto, da livre apreciação dos respectivos interesses pelos próprios contratantes.

Como os indivíduos são, naturalmente, os melhores juízes de seus próprios interesses, é de se presumir que tenham cuidado em zelar por sua tutela, ao firmarem seus compromissos com outrem.

A Autora, ao firmar o contrato, criou obrigações das quais estava, sim, ciente de todos os elementos e características que foram devidamente informados na avença e livremente aceitos.

O Autor reconheceu como líquidos, certos e exigíveis os valores das parcelas do contrato e comprometeu-se em caráter irrevogável e irretratável a efetuar os pagamentos.

2 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. Saraiva, SP, 1993, vol 1, p.63.

O Autor teve plena oportunidade de bem sopesar as conseqüências dos negócios a que se propôs a realizar, ou seja, teve plenas condições de analisar as conseqüências de sua iniciativa, de apurar as vantagens e desvantagens da contratação, cujos valores estavam, expressamente, fixados. E, se manifestou seu consentimento, é porque reputou suficientemente vantajosa e adequada.

Diante de todos os elementos apresentados pela Ré, deverá ser desconsiderada a alegação do Autor de que a Ré se negou a fornecer a cópia dos contratos que celebrou.

III. 3 - Da Ausência de Fumus Boni Juris

O fumus boni juris significa "fumaça do bom direito", ou seja, a probabilidade de exercício presente ou futuro do direito de ação, pela ocorrência da plausividade, verossimilhança do direito material posto em jogo.

No entanto, a parte tem que apresentar, no mínimo , indícios daquilo que afirma para bem merecer a tutela pretendida; vale dizer, simples alegações de direito e fatos não comprovados nos autos não demonstram o fumus boni juris nem tampouco comportam o julgamento procedente da demanda .

Deste modo, fica claro que para haver o conhecimento do processo da medida cautelar é necessário haver uma análise, ainda que superficial, da probabilidade do direito material em espécie; pois, se assim não for, chegar-se-á a conclusão de que o fumus boni juris reside no fato de verificar-se apenas o direito à ação, traduzido pelas suas simples condições, o que por evidente é equivocado, pois estas, de forma alguma por si só configuram a ocorrência da fumaça do bom direito .

No caso em tela, alegou o Autor alegou que a Ré se recusou a fornecer a cópia do contrato firmado entre as partes

Ocorre, que, o Autor foi quem procurou a Ré e solicitou os valores que lhe foram concedidos, sendo-lhe disponibilizada uma via do referido contrato firmado, nunca se recusando a Ré a fornecer quaisquer documentos.

Sendo assim, no caso, não reside o "fumus boni juris", pois não restou claro, no caso, qual é o direito material da Autora. O que ficou demonstrado foi apenas que o Autor não quitou os valores devidos.

Deste modo, o contrato celebrado deverá ser honrado, até porque não se verifica, "data máxima vênia", que o real objetivo da demanda proposta pelo Autor seja o de questionamento sério e convicto da relação jurídica, mas, sim o da criação de impasse destinado a tumultuar a relação jurídica estabelecida entre as partes, beirando a má-fé.

O Autor recebeu uma da via do contrato onde constavam todas as condições ajustadas, que estão sendo cumpridas à risca pela Ré.

Ausente, portanto o requisito do fumus boni juris a presente ação deve ser julgada totalmente improcedente.

III. 4 - Da Ausência de Periculum in Mora

O periculum in mora significa o fundado temor de que enquanto se aguarda a tutela definitiva, venham a ocorrer fatos que prejudiquem a apreciação da ação principal ou frustrem sua execução .

Assim, sempre que se verificar perigo iminente de dano por perecimento, desvio, destruição, deterioração, mutação ou prejuízo de bens (coisas) ou provas a ponto de prejudicar a provável manifestação no processo principal, presente estará o periculum in mora.

Logo, o periculum in mora se liga à questão de perigo iminente; o requerente encontra-se frente a circunstância tal que, pelo simples fato de esperar o procedimento normal da jurisdição, o processo principal já não terá mais o resultado útil desejado, sofrendo a parte com lesão grave, muitas vezes de difícil ou até mesmo impossível reparação.

Eis que mais uma vez não se encontra presente outro requisito essencial para o conhecimento da presente ação.

Ora, porque somente agora o Autor está alegando que não recebeu nenhuma via do contrato estabelecido entre as partes? Será que o Autor não sofreu qualquer dano até a presente data? Certamente o Autor pretende criar tumulto na relação contratual estabelecida entre as partes.

Contudo, tentando tornar a relação contratual estabelecidas entre as partes mais cristalina possível, a Ré junta à presente ação, todos os documentos solicitados pela Autora.

Ausente, portanto, o requisito do periculum in mora.

III.5 - Da impossibilidade de condenação da Ré ao pagamento de honorários advocatícios

A Ré não apresenta qualquer resistência ao pedido de exibição de documentos formulado pela Autora.

A corroborar tal entendimento, já se manifestaram os Tribunais pátrios:

"MEDIDA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - APRESENTAÇÃO COM A CONTESTAÇÃO - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE RECUSA - INEXISTÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO.

A incidência da verba honorária condiciona-se à existência de litígio, de contenciosidade, caracterizadora da ação cautelar, não se revelando pelo simples pedido da providência preventiva - e sim pela atitude da parte contrária.

Exibidos os documentos com a contestação e alegada a ausência de recusa em apresenta-los, sem prova em contrário, o réu fica isento de custas e honorários advocatícios, já que cumpriu corretamente o dispositivo legal" (TAMG, Apelação Cível nº. 286.036-2, Relator Wander Marotta) (g.n.).

"MEDIDA CAUTELAR - EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - SEGURO DE VIDA E ACIDENTES PESSOAIS. Pedido atendido pela Requerida . Contraditório inexistente. Ônus sucumbenciais. Descabimento. Descabe condenação da requerida nas verbas de sucumbência nos processos de jurisdição voluntária, em que não ocorreu litígio diante do atendimento do pedido com a apresentação dos documentos reclamados pelo requerente . Recurso Provido" (Apelação nº 610892/9-00, 8a Câmara 2º TACiv, Des. Rel. Walter Zeni, 27.09.2001) (g.n.).

"AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. MEDIDA DE CAUTELA ADMINISTRATIVA. NÃO COMPROVAÇÃO DA MORA. RESISTÊNCIA AO PEDIDO. SUCUMBÊNCIA. 1. AS REGRAS DO ART. 845 DO CPC SÓ TÊM APLICAÇÃO PARA AS HIPÓTESES EM QUE FOR OPOSTA RESISTÊNCIA AO PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS, DEMONSTRADA PREVIAMENTE A MORA DO EXIBIDOR. 2. QUANDO ISSO NÃO OCORRER, A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS SERÁ UMA SIMPLES MEDIDA DE CAUTELA ADMINISTRATIVA QUE NÃO RECLAMA ATO DE JURISDIÇÃO (CF. RJTJSP 78/250) PORQUE JÁ SEM INTERESSE JURÍDICO. 3. NESSA ORDEM,

AS CUSTAS PROCESSUAIS SÃO PAGAS PELA REQTE., POIS" QUEM PEDE A EXIBIÇÃO ASSUME OS RISCOS E AS DESPESAS "( CF. PONTES DE MIRANDA, COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ED. FORENSE, 1.976, PÁG.239). 4 . EXIBIDOS OS DOCUMENTOS DEFINE-SE O CARÁTER SATISFATIVO DA MEDIDA ( CF. RT.611/76), ENSEJANDO MERA HOMOLOGAÇÃO. DAÍ, NÃO SE TEM SUCUMBÊNCIA. 5. RECURSO PROVIDO" ( Apelação Cível 2003.07.00000-00, 6a Turma TJDF, Rel. Des. Antonino Lopes, 08.08.2005) (g.n.).

"SUCUMBÊNCIA - Medida cautelar de exibição de documentos - Inexistência de comprovação de que o apelado pediu extrajudicialmente os documentos pleiteados ao apelante e que houve recusa - Circunstância em que o banco apelado apresentou os documentos solicitados sem apresentar resistência, e não deve ser condenado ao pagamento dos ônus da sucumbência - Recurso provido" (Apelação nº 00000-00, 17a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Rel. Des. Tersio José Negrato, 07.03.2007) (g.n.).

"EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - ATENDIMENTO - ENCERRAMENTO DO PROCESSO - QUESTÕES MERITÓRIAS SÓ EM PROCESSO PRINCIPAL - HONORÁRIOS QUE SE SUJEITAM À RESISTÊNCIA - AUSENTE ESTA, NÃO HÁ AQUELES. Segundo a melhor doutrina efetivada a exibição pedida pela Autora, encerra-se o processo cautelar a ela destinada, tornando-se indevido que haja pronunciamento judicial sobre o mérito e conexão ou ausência dela entre os documentos, tudo que deverá ficar relegado ao processo principal de conhecimento, posto que questões meritórias. Honorários somente existirão se houver resistência, mas comparecendo a parte-ré e apresentando os documentos, não se fará mister a sucumbência " (Apelação Cível nº 338.569-1, 7a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Juiz Relator Quintino do Prado, 06.09.2001) (g.n.).

Nesse passo tem-se que, apresentados os documentos pretendidos pela Autora, inexistiu resistência da Ré, restando injustificado, portanto, o pedido de condenação da Ré nos ônus sucumbenciais.

III.6 - Da impossibilidade de inversão do ônus da prova

O Código de Defesa do Consumidor possibilitou a aplicação da inversão do ônus da prova em favor do consumidor desde que preenchidos os requisitos elencados no artigo , inciso VIII, quais sejam, quando for verossímil a alegação do autor e quando ele for hipossuficiente, com o objetivo de equilibrar a relação processual.

O valiosíssimo entendimento esposado pelo eminente Ministro Luis Felipe Salomão é claro ao demonstrar que a inversão do ônus da prova não é automática, devendo se submeter ao prudente arbítrio do magistrado, o qual, de maneira fundamentada, deve expor as razões de tal excepcionalidade na distribuição do ônus da prova.

Do contrário, a aplicação indiscriminada do referido dispositivo legal pode legar ao desequilíbrio da relação processual, bem como ao enriquecimento sem causa do consumidor, o qual pode se beneficiar indevidamente por não estar obrigado a comprovar os fatos que alega, por mais absurdos que possam ser.

Hodiernamente, o que se vê são situações levadas ao extremo, impondo ao fornecedor a obrigação de fazer provas absolutamente perversas, como a prova de fato negativo, ou mesmo a comprovação de fatos que lhe são absolutamente onerosos, os quais poderiam ser facilmente demonstrados pelo próprio consumidor.

Por tais razões, a inversão do ônus da prova somente deve ser aplicada quando presentes os requisitos que a justificam.

Assim, somente restará demonstrada a verossimilhança das alegações quando a prova apontar uma probabilidade muito grande de que sejam verdadeiras as alegações do consumidor, o que não é o caso dos presentes autos.

Ausente, portanto, um dos requisitos obrigatórios para a inversão do ônus da prova.

Além disso, a hipossuficiência do consumidor não se caracteriza somente pela inferioridade econômica, mas também pela fragilidade técnica, que está ligada ao domínio de conhecimento técnico especializado, que desequilibra a relação de consumo e manifesta a posição de superioridade do fornecedor em relação ao consumidor.

Ora, o reconhecimento da hipossuficiência para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais pobre, eis que a vulnerabilidade é conceito que afirma a fragilidade econômica do consumidor, mas também técnica.

Assim, nenhuma prova foi produzida pelo Autor para que possa ser considerado hipossuficiente, razão pela qual, não há sequer indícios de sua fragilidade técnica

Neste sentido, mencione-se o pacífico entendimento da jurisprudência:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - REQUISITOS DO ART. , VIII, DO CDC NÃO PREENCHIDOS - HIPOSSUFICIÊNCIA QUE SE CONSUBSTANCIA EM EFETIVA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR EM RELAÇÃO AO ACESSO À PROVA - CASO EM QUE O AGRAVANTE JÁ COM A INICIAL ACOSTOU AOS AUTOS A INTEGRALIDADE DOS EXTRATOS BANCÁRIOS, BEM COMO PARECER TÉCNICO-CONTÁBIL SUBSCRITO POR PROFISSIONAL DA ÁREA - DEMAIS DOCUMENTOS QUE, POR ORDEM DO JUÍZO, SERÃO JUNTADOS SOB A PENA DO ART. 359 DO CPC - INVERSÃO, NA PRÁTICA, DESNECESSÁRIA - AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO" . (TJ/PR, Proc. (00)00000-0000PR 891619-6, 14a Câm. Cível, Rel. Josély Dittrich Ribas, j. em 06/02/2013)

"Mesmo caracterizada relação de consumo, o ônus da prova só é de ser invertido quando a parte requerente tiver dificuldades para a demonstração de seu direito dentro do que estabelecem as regras processuais comuns, ditadas pelo art. 333 e incisos, presentes a verossimilhança da alegação ou a hipossuficência." (JTAERGS 102/213)

Com efeito, as regras para inversão do ônus da prova só serão aplicadas quando seus requisitos se fizerem presentes, caso contrário é a regra geral do ônus da prova que é aplicada no julgamento do processo.

Assim, deve o juiz ser norteado pelo princípio da razoabilidade e agir com bom senso no momento da decisão.

A aplicação de tal instituto não pode ocorrer de forma objetiva, pois se assim fosse, trataria de um equívoco de procedimento ou julgamento, uma vez que as regras processuais objetivas, presunções ou restrições de direito, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, sempre devem ser dispostas de maneira expressa.

Isso culminaria em prejudicar de forma grave o fornecedor de produtos ou serviços, ocorrendo uma lesão a um direito consagrado constitucionalmente como garantia fundamental, o contraditório e a ampla defesa.

Deste modo, o simples requerimento de inversão do ônus da prova sem a devida comprovação da verossimilhança do pedido e da hipossuficiência do consumidor não pode ensejar a inversão do ônus da prova.

Neste sentido, sentença proferida nos autos de ação movida em face da ora Ré:

"(...) Apesar de tratar-se de relação de consumo, sendo portanto aplicável a espécie o Código de Defesa do Consumidor, observa-se que não há que se falar em inversão do ônus da prova, este previsto no art. , inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, só tem lugar quando o consumidor for hipossuficiente, ou as regras da experiência indicarem a verossimilhança do alegado pelo consumidor, não podendo ferir os princípios da isonomia e da igualdade processual, sob pena de instalar no judiciário o que denomina de ‘Ditadura do Consumidor’". (Processo nº 2005.00000-00 - XIX Juizado Especial Cível da Capital/RJ - julgado em 05.04.06) (g.n.).

E como no presente caso, não há probabilidade do direito material alegado pelo Autor e sequer indícios de sua fragilidade técnica, deverá ser indeferido o pedido de inversão do ônus da prova para que prevaleçam as regras do Código de Processo Civil relativas a esta questão.

Por outro lado, ainda que, por mera hipótese, seja o caso de inversão do ônus da prova, não se pode olvidar que a mesma se trata de regra de instrução e não de julgamento, ou seja, tal decisão deve ser proferida antes do início da fase de produção de provas, com a plena ciência dada ao fornecedor a respeito do seu dever adicional no contexto probatório.

É inadmissível que o magistrado venha a se pronunciar acerca da inversão do ônus da prova somente por ocasião do julgamento da demanda, quando todas as provas já foram produzidas, não sendo mais possível ao fornecedor se posicionar de acordo com esta nova realidade dentro do processo.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO - REGRA DE INSTRUÇÃO

Destarte, a inversão do ônus probatório deve ocorrer no momento de saneamento do feito ou antes do encerramento da fase instrutória do processo, de forma a atribuir a cada parte seus direitos e obrigações, pois, entendimento contrário, poderia ensejar cerceamento de defesa da parte que, pega de surpresa, teria a atribuição do ônus da prova só no momento do julgamento da lide, ocasião na qual, já finda a instrução probatória , ficaria a mercê das provas até ali produzidas, sobretudo na condição de parte ré.

Destarte, a fim de evitar que as partes tenham seu direito à ampla defesa ofendido, o que provocaria nulidade insanável, a inversão do ônus da prova havia, mesmo, que ser aplicada como regra de instrução, e não de julgamento." (TJ/SP, 38a Câm.Dir.Priv., AI nº 0140943- 87.2011.8.26.0000, Rel. Des. Eduardo Siqueira, j. em 07.12.2011)

Ademais, consoante lição da lavra da Promotora de Justiça Cecília Matos, "A inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinado senão após o oferecimento e valoração da prova, se e quando o julgador estiver em dúvida . (...)" (AI 932.994-2, 1º TAC/SP).

Desta forma, a distribuição do ônus da prova deverá ocorrer de forma regular, nos termos do artigo 333, do Código de Processo Civil.

Porém, havendo entendimento pela inversão do ônus, o mesmo deverá se operar no momento processual que possibilite à Ré se posicionar de maneira adequada à realidade ali estabelecida .

IV - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer a Ré que seja acolhida a preliminar de carência da ação, extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito, com fundamento no disposto no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Superada a preliminar argüida, o que se admite apenas a título de argumentação, requer que a presente ação seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE , condenando-se o Autor no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

A Ré protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos.

Requer, por fim, que as intimações no decorrer do processo sejam feitas exclusivamente em nome da advogada Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF.

Termos em que,

Pede deferimento.