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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0123

Petição - TJSP - Ação Renúncia ao Benefício - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DE CAPÃO BONITO/SP.

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O Nome-INSS , por seu procurador ex lege infra-assinado, nos autos do processo em epígrafe, movido por Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO à presente ação.

Alega a parte autora que é aposentado desde 28/05/1997.

Porém, afirma que voltou a trabalhar e contribuir para a previdência social.

Pretende, assim, renunciar à aposentadoria de que é beneficiário para, aproveitando as contribuições posteriores ao início daquela, aposentar-se com renda mensal superior.

Como pedido subsidiário, requer, caso improcedente o pedido, que sejam devolvidas as contribuições posteriores à aposentadoria.

Entretanto, tal pretensão não merece prosperar.

1.PRELIMINARMENTE - DA DECADÊNCIA DO DIREITO À REVISÃO DO BENEFÍCIO

Conforme determina o caput do art. 103 da Lei 8.213/91, é de 10 anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação objetivando a revisão do benefício previdenciário, por parte do segurado.

Previdenciários na forma que hoje se encontra.

O sistema previdenciário de regime geral tem caráter contributivo e preserva o equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201, da CRFB/88). Caso as demandas judiciais possam ser interpostas a qualquer tempo, sem observar o prazo decadencial previsto em lei, será impossível estabelecer um sistema previdenciário capaz de atender a sua demanda, que cresce a cada dia, pois o equilíbrio financeiro e atuarial nunca será atingido. DESSA FORMA, A INTERPRETAÇÃO DE QUE OS FATOS ANTERIORES A 28 DE JUNHO DE 1997, DATA DE INÍCIO DE VIGÊNCIA DA MP 1.523/97, NÃO ESTARIAM SUJEITOS À DECADÊNCIA É INCONSTITUCIONAL, POR AFRONTAR O ART. 201 DA CRFB/88 E AO VALOR DE SEGURANÇA JURÍDICA .

O prazo decadencial de 10 anos deve ser contado a partir de 28 de junho de 1997, para os benefícios concedidos anteriormente a esta data (sejam os concedidos em 1997, sejam os concedidos há mais de 10, 15, 20 anos, e etc.) e a partir da data da concessão ou indeferimento do benefício ou de sua revisão.

Não bastasse isso, o benefício previdenciário é uma obrigação de trato sucessivo em que o segurado ou o pensionista são os credores enquanto o INSS é o devedor. Por ser uma obrigação de trato sucessivo, ela se renova a cada mês que o beneficiário recebe o valor devido.

Por todo exposto, requer seja declarada a decadência do direito de revisão do benefício, extinguindo-se o feito nos termos do artigo 269, IV do CPC.

2.DA PRESCRIÇÃO

Como prejudicial de mérito argui ainda o INSS a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.

3.DO MÉRITO - DA DESAPOSENTAÇÃO

A parte autora encontra-se em gozo de benefício de aposentadoria, tendo retornado ao trabalho e contribuído regularmente para a Previdência Social desde então, nos termos do art. 12, parágrafo 4º, da Lei 8.212/91.

Ocorre que, mesmo após se encontrar em pleno exercício de seu direito à aposentadoria, pretende incluir em seu benefício de aposentadoria as contribuições que verteu posteriormente à sua aposentação, o que efetivamente não é possível em face da atual legislação de regência conforme adiante restará demonstrado.

As razões do INSS desenvolvem-se através dos seguintes argumentos:

3. Ao aposentar-se, o segurado fez uma opção por uma renda menor, mas recebida por mais tempo;

4. O ato jurídico perfeito não pode ser alterado unilateralmente.

3.1.CONSTITUCIONALIDADE E IMPERATIVIDADE DA VEDAÇÃO LEGAL AO EMPREGO DAS CONTRIBUIÇÕES POSTERIORES À APOSENTADORIA

Desde a sua edição, em 1991, a Lei n. 8.213 veda a utilização das contribuições dos trabalhadores em gozo de aposentadoria para a obtenção de nova aposentadoria ou elevação da já auferida. Dizia a Lei, na sua redação original:

"Art. 18, § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, somente tem direito à reabilitação profissional, ao auxílio-acidente e aos pecúlios , não fazendo jus a outras prestações , salvo as decorrentes de sua condição de aposentado, observado o disposto no art. 122 desta Lei."

As alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 preservaram o parágrafo na sua essência:

"Art. 18, § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ela retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família, à reabilitação profissional e ao auxílio-acidente , quando empregado." (Parágrafo com redação dada pela Lei n. 9.032, de 28-4-1995, DOU 29-4- 1995).

A redação atual , vigente desde a MP n. 1.596-14, de 10-11- 1997, mantém a vedação:

"Art. 18, § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional , quando empregado." (Redação dada pela MP n. 1.596-14, de 10-11-1997, DOU 11-11-1997, convertida na Lei n. 9.528, de 10-12-1997, DOU 11-12-1997)

Nesse contexto, a atividade judicial somente está autorizada a interferir caso fundamente a sua decisão em norma superior, vale dizer, de ordem constitucional. Mas haveria alguma inconstitucionalidade na previsão de contribuições sem contrapartida em benefícios diretos para o contribuinte? A resposta é negativa. A existência de contribuintes para o sistema (e não para si) possui base constitucional. Confiram-se os dispositivos sobre o princípio considerado "um postulado fundamental do Direito da Seguridade Social" (Martins), o princípio da solidariedade , solidarismo ou mutualismo:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade , destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos :

...

V - eqüidade na forma de participação no custeio ;

VI - diversidade da base de financiamento ;

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade , de forma direta e indireta , nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário , mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

Essa, aliás, a razão pela qual o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional contribuição instituída sobre os proventos de inatividade dos servidores públicos, sendo certo que tais contribuições não se destinam aos benefícios para os próprios aposentados contribuintes:

EMENTA: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput).

percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento.

2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. , caput, da EC nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. , caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.

3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art. , § únic, I e II). Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões "cinquenta por cento do" e "sessenta por cento do", constante do art. , § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação dos arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. , caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as

Outrossim, em virtude do princípio da solidariedade ou universalidade, a Primeira e a Segunda Turmas do Supremo Tribunal Federal consideraram constitucional a cobrança de contribuição previdenciária dos aposentados do Regime Geral de Previdência Social que retornam à atividade .

EMENTA: Contribuição previdenciária: aposentado que retorna à atividade: CF, art. 201, § 4º; L. 8.212/91, art. 12: aplicação à espécie, mutatis mutandis, da decisão plenária da ADIn 3.105, red.p/acórdão Peluso, DJ 18.2.05. A contribuição previdenciária do aposentado que retorna à atividade está amparada no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social ( CF, art. 195); o art. 201, § 4º, da Constituição Federal "remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios.

( RE 437640/RS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 02/03/2007)

EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Acórdão com dupla fundamentação suficiente. Impugnação de um só dos fundamentos. Subsistência do fundamento infraconstitucional. Preclusão consumada. Não conhecimento. Aplicação da súmula 283. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Contribuição previdenciária. Aposentado que retorna ou permanece em atividade. Incidência. Jurisprudência assentada. Ausência de razões consistentes. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões consistentes, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte.

(AI-AgR 397.337/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 14/09/2007)

O referido entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por exemplo: RE-AgR 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJ 09/05/2008; RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 14/04/2008.

Resta evidente, portanto, o entendimento do STF no sentido da constitucionalidade das contribuições destinadas ao custeio geral do sistema previdenciário, sem contrapartida de benefícios diretos à pessoa do contribuinte.

DE PREVISÃO LEGAL. DESCABIMENTO.

I- Pretensão deduzida que não é de renúncia a direitos, objetivando-se não a abstenção pura do recebimento do benefício mas a reaquisição de tempo de filiação em ordem a carrear ao Instituto nova obrigação consistente no deferimento de outra futura e diversa aposentadoria . Tratamento da matéria à luz do conceito de renúncia a direitos que não se depara apropriado

II- Postulação de cancelamento da aposentadoria com a recuperação do tempo de filiação que não traduz direito personalíssimo. A pretendida desaposentação não se configura como um direito inato, como um atributo da personalidade redutível à esfera de autodeterminação do segurado , que se sobrepusesse ao direito legislado e não dependesse de qualquer condicionamento legal.

III-O princípio da liberdade na acepção do livre poder de ação onde a lei não dispõe de modo contrário é válido no regime do direito privado, não, porém, na órbita da Administração, cuja atividade pressupõe a existência de prévia autorização da lei. Inexistência do direito alegado, à falta de previsão legal .

IV- Recurso do INSS e remessa oficial providos."

(TRF3, AC 620.454, Rel. Peixoto Júnior, 8a Turma, DJF3 06.05.2008)

"Previdenciário . Pedido de desaposentação e nova aposentadoria. Impossibilidade. Inteligência do parágrafo 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91. Contribuição que não gera benefícios exceto salário-família e reabilitação profissional . Apelo improvido."

(TRF5, AMS 101.359, Rel. Lazaro Guimarães, DJ 07.07.2008, p. 847)

Nem se diga que há "princípios" previdenciários que autorizam o afastamento da regra. Conforme se demonstrou, a regra legal está em perfeita sintonia com os princípios atinentes à matéria. Mesmo que assim não fosse, seria preciso observar a doutrina referente ao conflito aparente entre regras e princípios. Já é lugar comum na doutrina a ideia de que a aplicação de um princípio não se dá mediante exclusão de outro que a ele se contrapõe, mas sim mediante ponderação diante de um caso concreto, no qual se conclui pela prevalência de um deles.

Nesse sentido, é providencial a advertência de HUMBERTO ÁVILA no sentido de que:

"as regras possuem uma rigidez maior, na medida em que a sua superação só é admissível se houver razões suficientemente

asserções, o art. 18, § 2o, da Lei 8.213/91 é preciso quando diz:

" Art. 18, § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional , quando empregado."

Pelo seu grau de concretude, o enunciado acima constitui uma regra, que prevaleceria na comparação caso existisse algum princípio aparentemente contrário de mesma hierarquia.

A decisão em sentido oposto é ofensiva dos dispositivos legais e constitucionais mencionados, notadamente o art. 18, § 2 o da Lei n. 8.213/91 e os arts. 40, 194 e 195 da Constituição Federal, além de lhes conferir interpretação divergente da adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

3.2.O CONTRIBUINTE EM GOZO DE APOSENTADORIA PERTENCE A UMA ESPÉCIE QUE APENAS CONTRIBUI PARA O CUSTEIO DO SISTEMA, NÃO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA.

São diferentes as categorias de segurado , contribuinte e beneficiário . Nem todos os segurados são contribuintes (ex.: segurado desempregado, durante o período de graça), nem todos os contribuintes são segurados (ex.: empregador), nem todos os beneficiários são segurados (ex.: dependentes) e nem todos os segurados são potenciais beneficiários de qualquer benefício (ex.: os que não reúnem os requisitos, os que já estão aposentados).

Com essa afirmativa se pretende demonstrar que a obtenção de benefícios, ou de algumas espécies de benefícios, não é consequência automática e necessária da condição do recolhimento de contribuições.

Como a Constituição Federal (arts. 194-195 e 40) estabelece a participação solidária , é perfeitamente lógica a existência de contribuintes que não sejam beneficiários, isto é, que não tenham direito a usufruir de benefícios previdenciários.

1 Humberto Ávila (Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, São Paulo: Malheiros, 2004, 4a edição, p. 118 p. 55-69).

a exercer atividade remunerada tem relação de contribuinte, embora já esteja protegido pelo sistema, tanto que recebe benefício" . 2

Destaque-se, inclusive, que a jurisprudência pátria tem firmado o entendimento de que não pode o segurado aposentado que volta a contribuir para o sistema utilizar-se desse fato para recalcular a renda do benefício, conforme transcrito a seguir:

"APOSENTADORIA ESPECIAL POR TEMPO DE SERVIÇO. ALTERAÇÃO DO COEFICIENTE DE CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO. CÔMPUTO DE SERVIÇO PRESTADO POSTERIORMENTE À APOSENTADORIA.

Não se pode pretender, sob pena de fraude à lei, a existência de direito à alteração do coeficiente de cálculo da renda mensal inicial de aposentadoria, mediante o cômputo de tempo de serviço prestado após a aposentação, em razão de novo contrato de trabalho.

O coeficiente de cálculo deve levar em conta o tempo de serviço prestado até a data da aposentadoria, e o art. da Lei 6.950/81, vigente à época, previa que a aposentadoria dos segurados empregados sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT pressupunha efetivo e comprovado desligamento do emprego. Unânime"

(TRF1, AC 2006.01.00000-00/MG, Rel. Des. Federal Carlos Moreira Alves, julgado em 14.06.2006)

"PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO JUDICIAL. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA. REVISÃO.

1. A legislação previdenciária não permite que o segurado, uma vez aposentado, continue a contribuir, para alterar ou revisar o benefício já concedido .

2. No presente caso, o autor obteve, judicialmente, o direito à aposentadoria, a partir de janeiro de 1985. Assim, nos termos da ação judicial, o autor já se encontrava aposentado , a partir dessa data, sendo, portanto, indevidas as contribuições posteriores, para efeito de concessão ou revisão do benefício já reconhecido .

3. É ilegal a pretensão do autor . Ele almeja receber o benefício , entre janeiro de 1985 até julho de 1987, como aposentado, e, não obstante tal condição , continuar a contribuir, como segurado, de forma a recalcular a renda mensal do mesmo benefício , em julho de 1987. Tal

OU, SEM PEDIDO SUCESSIVO, A RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇOES PREVIDENCIÁRIAS A PARTIR DA DATA DA APOSENTADORIA. ART. 18, PARÁGRAFO2 DA LEI 8213/91 COM A REDAÇAO DA LEI 9528/97. LEI 8870/94.

Não é renunciável o benefício de aposentadoria por tempo de serviço para percepção de nova aposentadoria no mesmo regime previdenciário. O exercício de atividade abrangida pela Previdência Social pelo segurado já aposentado não gera direito a novo benefício, não podendo perceber uma nova aposentadoria ou computar o tempo posterior ao jubilamento para fins de aumento do coeficiente de cálculo. A devolução das contribuições em forma de pecúlio não tem mais amparo legal desde a extinção deste benefício pela Lei 8870/94. Apelação desprovida."

(TRF4, AC 2000.71.00000-00, Rel. Des. João Surreaux Chagas, DJU 18.07.2001).

3.3.AO APOSENTAR-SE, O SEGURADO FEZ UMA OPÇÃO POR UMA RENDA MENOR, MAS RECEBIDA POR MAIS TEMPO.

Ao contrário do que pretende a parte autora, a obtenção de aposentadoria proporcional é, sim, fato impeditivo da utilização do mesmo tempo de contribuição para, somado a novas contribuições, obter aposentadoria integral. Explica-se.

Quando o segurado reúne os requisitos para a obtenção da aposentadoria proporcional, a Lei o coloca frente a uma opção, de sua inteira responsabilidade: (a) ele pode gozar do benefício por mais tempo, se optar por requerê-lo desde logo; ou (b) ele pode obter um benefício de valor mais elevado, se optar por permanecer trabalhando.

O que não está aberto ao segurado é fazer uma simbiose de ambas as opções, aproveitando o melhor de cada uma. É preciso que o segurado faça os seus cálculos, avalie sua expectativa de vida, sua necessidade imediata do benefício etc. E, assim, tome a sua decisão. Muitas vezes a soma dos valores recebidos a título de aposentadoria proporcional é superior à soma que seria percebida a título de aposentadoria integral até o fim da vida do segurado, pois o benefício proporcional é pago por mais tempo.

Após beneficiar-se da primeira opção (aposentadoria antecipada), a parte autora pretende também beneficiar-se da segunda (aposentadoria integral), deixando o ônus inteiramente com a parte ré (INSS). Ocorre que, em razão do caráter sinalagmático e legalmente vinculado da relação previdenciária, tal obrigação não benefício maior.

O oferecimento de uma renda maior (integral) àqueles que não optaram por se aposentar antecipadamente (proporcional) é uma necessidade do sistema.

Na medida em que a média de vida dos cidadãos aumenta, é preciso que o tempo em que estejam em gozo dos benefícios permaneça constante. Essa a razão para a recente introdução do fator previdenciário (Lei n. 9.876/99) e para a extinção da possibilidade de aposentadoria proporcional (EC n. 20/98). A mesma razão determina a concessão de aposentadoria integral apenas para quem não vem recebendo aposentadoria proporcional.

3.4.O ATO JURÍDICO PERFEITO NÃO PODE SER ALTERADO UNILATERALMENTE

Diz a Constituição:

"Art. 5º. XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;"

O que a garantia constitucional proíbe à alteração pela Lei, também é ilícito ao juiz e, sem sobra de dúvida, à mera vontade de uma das partes.

Ato jurídico perfeito é aquele que não depende de novas etapas ou manifestações dos sujeitos da relação para a sua validade. Isso implica o dever de respeitá- lo e a impossibilidade de sua modificação, exceto por acordo entre todos os sujeitos da relação jurídica (no caso do INSS, esta hipótese está descartada, pois não poderia ele dispor de um patrimônio que pertence à coletividade, sem a expressa determinação/autorização legal).

A consequência mais conhecida da formação de ato jurídico perfeito é a sua imunidade às alterações legislativas. A Constituição diz - "a lei não prejudicará...". Mas existem outras consequências deduzíveis do ato jurídico perfeito. A que interessa mais para o caso dos autos é de que os sujeitos da relação jurídica decorrente do ato não podem simplesmente exigir a sua alteração, principalmente quando a opção feita for onerosa para uma das partes (no caso, para o INSS).

A jurisprudência é clara em afastar a possibilidade de alteração unilateral do ato jurídico perfeito. Confira-se:

"DECISÃO: - Vistos. O ilustre Subprocurador-Geral da República Eitel Santiago de Brito Pereira, no parecer de fls. 83- 86, assim equacionou a controvérsia:

em que deixou de requerer seu jubilamento com proventos proporcionais.

3. A Magistrada julgou improcedente a demanda e o Tribunal Federal da 3a Região negou provimento ao apelo do segurado, consoante se apanha da seguinte ementa:

‘Previdenciário - Processual Civil - Aposentadoria - Ato jurídico perfeito.

'1 - O ato jurídico perfeito inserido em nosso ordenamento jurídico não permite alterar situação consolidada, em face de ato espontâneo do segurado .

2 - O requerimento e posterior concessão de aposentadoria integral por tempo de serviço consubstancia ato jurídico perfeito, o qual não pode ser afastado pela vontade unilateral da parte. A pretensão de revisão da renda mensal para equivaler ao valor da aposentadoria proporcional, como se tivesse sido este o benefício requerido, e não o integral, viola o Nomeato jurídico perfeito, protegido a nível constitucional (art. 5º, XXXVI). 3 - Inexistência de ilegalidade na conduta do órgão previdenciário que concedeu exatamente o benefício requerido pelo segurado, a justificar a modificação da situação consolidada. 4 - Apelação improvida’ (fl. 45).

4. O aposentado não se resignou e acometeu o aresto por meio de recursos especial e extraordinário, que foram admitidos na origem. Os autos subiram ao STJ, que não conheceu do RESP, consoante se apanha da seguinte ementa:

‘Processual Civil. Recurso especial. Admissibilidade. Dissídio não caracterizado. Art. 255 do RISTJ. 'Em casos nos quais só a comparação das situações fáticas evidencia o dissídio pretoriano, indispensável que se faça o cotejo analítico entre a decisão reprochada e os paradigmas invocados. A simples transcrição de ementas, sem que se evidencie a similitude das situações, não se presta, in casu , como demonstração da divergência jurisprudencial.

'Recurso especial não conhecido’.

4. Após o trânsito em julgado da deliberação do Superior Tribunal de Justiça, os autos seguiram para o STF, onde foi distribuído e enviado por Vossa Excelência à Procuradoria Geral da República.

5. O recorrente pretende reformar a deliberação do TRF. Para tanto, ratifica as razões da sua petição inicial, aduzindo ainda apanha do seguinte enunciado:

Ressalvada a revisão prevista em lei , os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária.

7. Aliás, o acórdão da Corte Regional está correto. Deve ser mantido por seus próprios fundamentos, verbis :

‘... A matéria posta a desate versa sobre a possibilidade de substituir o valor da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de serviço integral, concedida em 04/01/93, pelo valor que resultaria do cálculo da prestação em 04/01/89, data em que o autor teria adquirido direito a pleitear aposentadoria proporcional, com o reajuste pelos critérios legais gerais da CLPS e legislação subsequente e pelos específicos do art. 144 da Lei 8.213/91.

Com efeito, a Constituição Federal de 1988 determinou que a lei ordinária traçaria as diretrizes quanto às leis da Previdência Social , o que foi concretizado com o advento das Leis 8.212/91 e 8.213/91, regulamentadas pelo Decreto-Lei 357/91 e posteriormente 601/92. Assim, observando-se critério estabelecido em lei vigente, é de se concluir ter o INSS agido corretamente.

‘Nesse passo, tenho que a concessão de aposentadoria, bem como a sua revisão, devem reger-se pela lei vigente à época do pedido. Assim, a ausência de requerimento do benefício proporcional, aliada ao posterior pedido do benefício integral torna totalmente incabível a pretensão do autor, eis que a concessão de aposentadoria integral constituiu em ato jurídico perfeito, o qual não pode ser modificado pela vontade unilateral da parte . É de se perguntar qual a ilegalidade do ato da autarquia que concedeu o benefício requerido espontaneamente pela parte. Se o Nomeagiu pautado pelas normas legais aplicáveis à espécie, não se pode modificar ato que não se demonstra ilegal ou abusivo.

A alegação de que a pretensão estaria amparada pela égide do direito adquirido não procede. O titular preferiu continuar trabalhando ao invés de requerer a aposentadoria pelo critério proporcional. Pois bem, tendo sido feita a opção pela aposentadoria em sua integralidade, o que, em tese, seria mais vantajoso, não se pode, no momento atual, pretender que o cálculo da renda mensal inicial seja efetuado como se o autor

Com tais considerações, recomenda-se que Vossa Excelência negue provimento ao apelo extraordinário.

É o parecer, salvo melhor juízo.

(...)." (Fls. 83-86)

Correto o parecer, que adoto. Em consequência, nego seguimento ao recurso (art. 557, caput, CPC).

Publique-se.

Brasília, 25 de abril de 2005.

Ministro CARLOS VELLOSO

- Relator -"

(STF, RE 352.391-SP, DJ n. 89, de 11.05.2005)

"Descabe pretender-se, unilateralmente , ao argumento da ocorrência de direito adquirido, a revisão da renda mensal inicial mediante a utilização de período básico de cálculo anterior, uma vez que a concessão da aposentadoria configura- se como ato jurídico perfeito ."

(TRF3, AC 2000.03.00000-00/SP, Juíza Eva Regina, DJU 17.03.2005, p. 420)

"Incabível a conversão da aposentadoria integral em aposentadoria proporcional, pois a opção exercida pela segurada em 26.02.93 pela aposentadoria integral por tempo de serviço, sem ressalvas, consubstancia ato jurídico perfeito com a concessão de seu benefício, cuja desconstituição requer a demonstração , não evidenciada na presente hipótese, de existência de nulidade ou de estar a beneficiária legalmente amparada para exercer nova opção."

(TRF4, AC 1999.01.00000-00/MG, Juiz Federal Miguel Angelo de Alvarenga Lopes, DJU 29.07.2004, p. 57)

Entendimento contrário ofende a garantia constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, inserta no inciso XXXVI do art. 5º da 00.000 OAB/UF, garantia do direito fundamental à segurança jurídica e garantia dos indivíduos frente à retroatividade da lei, ao arbítrio judicial e à vontade unilateral dos indivíduos.

Diante do exposto, aguarda-se a total improcedência do pedido.

4.DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES

segunda aposentadoria, é evidente que tal possibilidade importa afronta aos arts. 195, § 5º, e 201, caput , da Constituição Federal, pois se rompem os parâmetros mínimos de correspondência entre o que se paga e o que se recebe.

Daí os julgados, de um modo geral, condicionarem a desaposentação à devolução integral dos valores recebidos em razão do primeiro benefício, cuja renúncia se pretende 3 , já que de outra forma ficaria evidenciada a quebra das regras fundamentais concernentes ao equilíbrio financeiro-atuarial. Muito esclarecedora, nesse sentido, o julgado da TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. DESAPOSENTAÇÃO. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS PROVENTOS JÁ RECEBIDOS. 1. A desaposentação, isto é, a desvinculação voluntária de aposentadoria já concedida e usufruída, somente é possível mediante a devolução dos proventos já recebidos. 2. Pedido de uniformização apresentado pela parte autora improvido. (PU 2007.83.00000-00/PE, Rel. Juíza Jacqueline Michels Milhalva, DJU de 29/09/2009

A propósito, merece transcrição excerto do voto-condutor, explicitando de forma inequívoca, e até aritmética, a argumentação ora expendida:

"Na redação original da Lei nº 8.213/91: ‘§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, somente tem direito à reabilitação profissional, ao auxílio-acidente e aos pecúlios, não fazendo jus a outras prestações, salvo as decorrentes de sua condição de aposentado, observado o disposto no art. 122 desta lei’. Assim sendo, este dispositivo legal veda que o segurado já aposentado possa fazer jus a nova aposentadoria, vedando, conseqüentemente, a desaposentação sem retorno ao status quo ante, ou, noutros termos, vedando a desaposentação sem o desfazimento do ato jurídico perfeito que o ato de concessão da primeira aposentadoria encerrou. E isto é uma decorrência lógico-sistemática da aplicação combinada de dispositivos da Constituição Federal: o art. 5º, inc. XXXVI (quanto ao ato jurídico perfeito), o art. 194, parágrafo único, inc. IV (relativamente à eqüidade na forma de participação no custeio) e o caput e § 5º do art. 195 (que diz respeito ao equilíbrio atuarial entre benefícios e custeio). Ora, proporcionalmente com determinados proventos e continua trabalhando ou volta ao trabalho deixa de ser um simples contribuinte para se tornar um recebedor-contribuinte, recebendo benefício e recolhendo contribuição previdenciária apenas sobre a sua remuneração. Diferentemente, se não tivesse se aposentado proporcionalmente, mas aguardado o implemento dos requisitos para a aposentadoria integral, seria um simples contribuinte até então, e não um recebedor. Exemplificando (de forma simples, sem levar em conta reajustes e correção monetária), mas tomando por base um segurado com a mesma remuneração mensal (de R$ 3.000,00), é possível verificar que: I o segurado que se aposentou proporcionalmente com proventos de R$ 2.000,00 aos 30 anos de tempo de serviço e continuou trabalhando com remuneração de R$ 3.000,00, passou a receber do RGPS proventos de R$ 2.000,00 e continuou contribuindo para o RGPS com R$ 330,00 (= 11% sobre a remuneração de R$ 2.000,00 - art. 20 da Lei nº 8.212/91), ao fim e ao cabo recebendo do RGPS um proveito econômico mensal de R$ 1.670,00 (=R$ 2.000,00 - R$ 330,00), em 5 anos (até implementar o requisito da aposentadoria integral de 35 anos de tempo de serviço): a) recebendo do RGPS um total de R$ 120.000,00 em 5 anos (= R$ 2.000,00 x 5 anos ou 60 meses); b) pagando ao RGPS um total de R$ 19.800,00 em 5 anos (= R$ 330,00 x 5 anos ou 60 meses); e c) tendo um ganho líquido total do RGPS de R$ 100.200,00 em 5 anos (= R$ 120.000,00 - R$ 19.800,00); II já o segurado que também ganhava R$ 3.000,00 de remuneração e não se aposentou proporcionalmente aos 30 anos de tempo de serviço, tendo esperado até implementar o requisito da aposentadoria integral de 35 anos de tempo de serviço, durante os mesmos 5 anos não recebeu proventos do RGPS e contribuiu para o RGPS com R$ 330,00 (= 11% sobre a remuneração de R$ 3.000,00 - art. 20 da Lei nº 8.212/91), em 5 anos: a) não recebeu nada do RGPS; e b) pagou ao RGPS R$ 19.800,00 (= R$ 330,00 x 5 anos ou 60 meses) para o custeio da sua aposentadoria integral. Nesse contexto, é inegável a vantagem patrimonial que seria obtida na primeira situação pelo segurado que se aposentadoria integralmente após se desaposentar sem devolver os proventos proporcionais já recebidos, como pretendido no presente pedido de uniformização. E na segunda situação o segurado não teria esta vantagem. Assim, é inegável o desequilíbrio atuarial que seria causado caso fosse admitida a desaposentação sem a devolução dos proventos já recebidos em virtude da primeira aposentadoria, proporcional. E o prejuízo seria todo do RGPS, que, ao invés de receber

aposentadoria renunciada, seguida dos consectários legais, e em parcela única. O pagamento parcelado enseja a possibilidade de nova quebra dos parâmetros atuariais, uma vez que a sustentabilidade do sistema obviamente segue um cronograma financeiro que restará subvertido quando, ausente um planejamento específico de entradas e desembolsos, for possível diferir o recebimento das receitas sem que se altere, sob qualquer aspecto, o valor dos pagamentos já previstos, sem contar que, com eventual pagamento parcelado, mais uma vez a Previdência estaria financiando a opção do segurado e sem previsão legal para tanto.

Por isso, na remota hipótese de V. Exa. declarar a inconstitucionalidade do art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91, permitindo a renúncia da aposentadoria da parte autora com a concessão de novo benefício de aposentadoria, é necessário que se determine a consequência do desfazimento do ato da concessão, tal como que a renúncia à primeira aposentadoria seja efetivada com a devolução integral dos valores por ela recebido, seja para retornar-se ao status quo ante , seja para evitar-se o enriquecimento ilícito.

Isto porque não se pode deixar de analisar os efeitos da decisão desse órgão julgador. Nesse diapasão, se a "desaposentação" vier a ser permitida sem necessidade de devolução do que foi recebido, como ficará a situação dos segurados que esperaram pela aposentadoria integral sem ter requerido anteriormente a aposentadoria proporcional? Restará a eles simplesmente o sentimento de injustiça por terem feito uma opção prevista na legislação de regência e deixarem de receber aposentadoria por cerca de cinco anos?

Impende considerar, além disso, que se a "desaposentação" não estiver condicionada à devolução integral do que foi recebido, todos os aposentados do Brasil irão requerer "desaposentação" todos os anos, independentemente de novas contribuições, pois o simples fato de ficar um ano mais velho já repercutirá, a cada ano, no cálculo do fator previdenciário .

Aragonés Vianna acrescenta novo argumento no sentido da necessidade de devolução dos valores recebidos quando tratar-se de aposentadoria proporcional:

‘Nos parece que a desaposentação não é possível, sem a respectiva devolução dos valores recebidos, na hipótese de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, pois do contrário esse benefício perderia por completo sua natureza previdenciária, travestindo-se de plus salarial. Não é essa, por certo, a finalidade da previdência social’. 4

Conclusivamente, caso a "desaposentação" venha a ser permitida, a devolução de todos os valores recebidos a título da aposentadoria desfeita não será apenas uma imposição para o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema - o que, por si polo passivo da demanda no que tange ao pedido de devolução das contribuições previdenciárias, porque, como é sabido, com a criação da chamada "super-receita", a atribuição de recolhimento das contribuições previdenciárias passou a ser da Receita Federal do Brasil.

Assim, qualquer pleito de devolução de tais contribuições deve ter como réu o citado órgão, e não mais o INSS.

Em segundo lugar, tem-se que, como já dito acima, pelo princípio da solidariedade, o aposentado que continua trabalhando está sujeito ao pagamento da contribuição.

A contribuição do aposentado do RGPS que volta a exercer atividade laborativa incide somente sobre seus ganhos no trabalho, e não sobre os proventos do benefício, em atenção à vedação contida no artigo 195, II, da Carta Magna, coma redação que lhe deu a EC 20/98.

Por fim, tem-se que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu a questão, razão pela qual é impertinente qualquer decisão em sentido contrário, como se vê:

EMENTA: Contribuição previdenciária: aposentado que retorna à atividade: CF, art. 201, § 4º; L. 8.212/91, art. 12: aplicação à espécie, mutatis mutandis, da decisão plenária da ADIn 3.105, red.p/acórdão Peluso, DJ 18.2.05. A contribuição previdenciária do aposentado que retorna à atividade está amparada no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social ( CF, art. 195); o art. 201, § 4º, da Constituição Federal "remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios" . ( RE 437640, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05/09/2006, DJ 02-03-2007 PP-00038 EMENT VOL-02266-04 PP-00805 LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 241-259 RDDT n. 140, 2007, p. 200)

6.PREQUESTIONAMENTO

Caso tenha êxito a pretensão da parte autora de condenação da autarquia na revisão de benefício da maneira rogada no pedido exordial, o que se admite tão somente para argumentar - vez que a decisão estaria contrariando dispositivos da Constituição - em especial o princípio da solidariedade do sistema previdenciário (arts. 194 e 195), a garantia do ato jurídico perfeito (art. 5 o , XXXVI) - e da Lei n. 8.213/91 - especialmente a vedação de utilização das contribuições posteriores à aposentadoria para qualquer benefício (ressalvadas as exceções legais) da Previdência Social (art. 18, § 2 o ) e a constitucionalidade do fator previdenciário- a matéria deverá ser enfrentada na decisão. A matéria fica, portanto, desde já PREQUESTIONADA para fins recursais.

7.DO PEDIDO

Nestes termos, pede deferimento.

Sorocaba, 5 de novembro de 2015.

Nome

Procurador Federal - matrícula (00)00000-0000

00.000 OAB/UF