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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.17.0002

Petição - Ação Adicional Noturno

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 22/09/2015

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: Nome E SEGURANÇA EIRELI

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

PERITO: NEUZIMEIRE SIQUEIRA DO AMARAL PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

AO JUÍZO DA 2a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA, ES

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000(00000-00/2015)

Reclamante: Nome

Reclamada: Nome- CEF

Nome, instituição financeira sob a forma de empresa pública, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede no Setor Bancário Sul, Endereço, vem, através de seus advogados ao final assinados, à digna presença de Vossa Excelência, apresentar suas CONTRARRAZÕES ao Recurso Ordinário supra, interposto contra r. decisão que condenou subsidiariamente esta reclamada.

O recorrente almeja que a sentença seja reformada, para que sejam as reclamadas condenadas ao pagamento de diferença salarial por desvio de função, diferenças de horas extras não pagas, prorrogação de adicional noturno, intervalo intrajornada, recolhimento de FGTS que alega não ter sido feito, entre outros pedidos, bem como, condenação a indenização por dano moral.

Nestes termos,

pede deferimento.

Uberlândia, 27 de fevereiro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000(00000-00/2015)

Recorrente: Nome

Recorrida: Nome- CEF

Eméritos Julgadores,

Ínclito Relator,

Insurge-se a recorrente contra decisão que condenou subsidiariamente esta reclamada.

O recorrente almeja que a sentença seja reformada, para que sejam as reclamadas condenadas ao pagamento de diferença salarial por desvio de função, diferenças de horas extras não pagas, prorrogação de adicional noturno, intervalo intrajornada, recolhimento de FGTS que alega não ter sido feito, entre outros pedidos, bem como, condenação a indenização por dano moral.

I-DOS FATOS

Trata-se de reclamação trabalhista, na qual o reclamante, ora recorrente, alega que foi admitido pela empresa NomeE SEGURANÇA EIRELI em 11/03/2012, para atuar no cargo de Vigilante Patrimonial, sendo demitido sem justa causa.

Afirma que na época, exercia o cargo de Vigilante, mas que posteriormente passou a exercer função de Atendente de Monitoramento II. Dessa forma, em sua exordial, pleiteou pagamento de diferença salarial por desvio de função, diferenças de horas extras não pagas, prorrogação de adicional noturno, intervalo

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intrajornada, recolhimento de FGTS que alega não ter sido feito, entre outros pedidos, bem como, condenação a indenização por dano moral.

Em sentença, devidamente proferida, o juízo a quo condenou esta reclamada subsidiariamente aos pedidos feitos pela reclamante na inicial.

Irresignado com a decisão proferida pelo juízo, o reclamante interpôs o presente recurso ordinário em que almeja que a sentença seja reformada, para que sejam as reclamadas condenadas ao pagamento de diferença salarial por desvio de função, diferenças de horas extras não pagas, prorrogação de adicional noturno, intervalo intrajornada, recolhimento de FGTS que alega não ter sido feito, entre outros pedidos, bem como, condenação a indenização por dano moral.

II-DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

II.1- Da ilegitimidade passiva

O ora reclamante prestou serviços à empresa NomeE SEGURANÇA EIRELI, não havendo suporte fático-legal para que esta empresa pública responda a presente demanda.

Do exposto, a CAIXA deve ser excluída da lide, e ser o processo em relação a ela extinto sem resolução do mérito, conforme prevê o art. 485 do CPC.

Não fossem suficientes os argumentos expostos, a parte reclamante admite na exordial que foi admitida pela primeira reclamada, mediante contrato de trabalho para exercer uma função distinta das funções que existem CAIXA, nem está inserida na atividade fim desta Empresa Pública, a qual não atua no ramo de segurança.

Logo, não restam dúvidas de que a CAIXA não tem qualquer responsabilidade por tal contratação.

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Além disso, em relação à CAIXA, não existia pessoalidade e nem subordinação, razão pela qual não se pode falar em relação de emprego ou de terceirização ilícita. Portanto, se a reclamante manteve algum tipo de relação empregatícia foi única e tão somente com a primeira reclamada.

A CAIXA sequer tem conhecimento de quem são os empregados vinculados à primeira reclamada, que podem substituí-los e remanejá-los livremente, inclusive, para serviços de outros clientes, segundo seus próprios critérios e conveniências.

Ademais, como clássica terceirização de serviços, não se poderia perder de vista que, no âmbito da Administração Pública, a descentralização dos serviços não essenciais foi preconizada pelo Decreto-lei 2300/86, estando a matéria prevista atualmente na Lei n.º 8.666/93, que autoriza e legitima a celebração, pelas entidades integrantes da Administração Federal, de contratos destinados à realização de serviços técnico-especializados.

Denota-se que os fatos noticiados não autorizam a imputação de qualquer responsabilidade à CAIXA, seja ela de que natureza for (solidária ou subsidiária), relativamente a eventuais créditos trabalhistas da parte reclamante em face de sua empregadora.

Do exposto, a CAIXA deve ser excluída da lide, devendo o processo em relação a ela ser extinto sem resolução do mérito, conforme prevê o art. 485 do CPC.

Caso assim não entenda esse meritíssimo juízo, devem os pedidos formulados na inicial em face da CAIXA serem julgados improcedentes, com base nos fundamentos da presente defesa.

II.2- Impossibilidade jurídica do pedido

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Como sustenta o reclamante em sua defesa, os serviços que prestou à Caixa o foram por meio de empresa prestadora de mão de obra, no âmbito do fenômeno "terceirização".

Referida empresa, é fato notório, foi contratada pela Caixa para o fornecimento de mão de obra através de licitação, em cumprimento às exigências da Lei Federal n. 8.666/93. Desse modo, e em consonância com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal que lançou luzes sobre a desordem iniciada na jurisprudência trabalhista sobre a matéria, não há amparo jurídico para a responsabilização da CEF.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal inquinou a aplicabilidade do inciso IV da Súmula 331 do TST, na Ação Direta de Constitucionalidade n. 16 (e Rcl 7901, Rcl 7711, Rcl 7712 e Rcl 7868), concluindo:

"Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, nesta quarta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".

(Notícia do julgamento da ADC n. 16 retiradas da página oficial do STF em 12/01/2011, URL: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=166785)

Logo, a pretensão do reclamante de responsabilização subsidiária da CEF encontra óbice direto no art. 71, § 1º da Lei Federal n. 8.666/93, pelo que se deve extinguir o processo, sem resolução de mérito, em face desta reclamada.

II.3- Do atingimento prévio do patrimônio dos sócios da empresa contratada

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Todavia, ad argumentandum tantum , na remota hipótese de se admitir a condenação subsidiária da CAIXA, com lastro em Enunciado contra legem e inconstitucional, tal só pode ocorrer após todas as tentativas de recebimento por parte da empresa contratada, ou seja, há de se percorrer todas as vias para receber da empresa, inclusive, através de seus sócios, para, somente após frustradas todas as tentativas, executar o patrimônio público.

Cumpre dizer, ainda, que, não obstante a Reclamada estar adstrita às formalidades da Lei nº 8.666/93 para a realização de contratos administrativos, não se pode deixar de lado os preceitos gerais do Código Civil acerca dos contratos em geral, especificamente artigos 113 e 422 do Código Civil.

É que o princípio da boa-fé objetiva, referente à honestidade ínsita nos contratos, deve ser evidenciado em qualquer fase do contrato administrativo, seja nas tratativas iniciais, na formação, na execução, na extinção, assim como após a sua extinção, sem o intuito de prejudicar ou de obter vantagens indevidas por qualquer das partes, denominando tal efeito em pós-eficácia das obrigações.

Ao pactuar o contrato de prestação de serviços, a Administração Pública agiu de forma transparente e leal com a empresa contratada, cumprindo todas as cláusulas insertas nos contratos firmados, cujas cópias seguem anexas. Esse mesmo comportamento, dando efetividade ao princípio em questão, deve ser observado pela contratada.

Isto posto, a ética nos contratos também deve ser priorizada nos contratos feitos pela Administração Pública, razão pela qual a CAIXA pugna, havendo qualquer condenação e insuficiência do patrimônio da prestadora de serviços, a execução do patrimônio dos sócios desta, conforme art. 28, parágrafo quinto, da Lei nº 8.078/90, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho.

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Como exarado por NomeGuilherme Marinoni em Novas Linhas do Processo Civil, Malheiros, São Paulo, 2a edição, 1996: "Com o surgimento da democracia social, intensifica-se a participação do Estado na sociedade e, por consequência, a participação do juiz no processo, que não deve mais apenas estar preocupado com as regras do jogo, cabendo-lhe agora zelar por um processo JUSTO, capaz de permitir a justa aplicação das normas de direito material."

Sendo assim, pretende esta empresa pública que, havendo condenação, sejam todos os meios legais exauridos até que se chegue à Administração Pública.

II.4- Da inaplicabilidade de penalidades pecuniárias a favor da Caixa por descumprimento da lei trabalhista pela contratada

Em caso de eventual condenação da CAIXA, cabe deixar claro a impossibilidade de ser obrigada a pagar as multas por ilegalidades da contratada. A respeito da impossibilidade de atribuir-se ao responsável subsidiário o pagamento das verbas rescisórias e multas, confira-se o seguinte julgado do TRT de Santa Catarina:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VERBAS RESCISÓRIAS. INEXISTÊNCIA. Não há reconhecer a responsabilidade subsidiária quando esse pedido decorre de verbas rescisórias inadimplidas pela real empregadora, não podendo a empresa que contratou os serviços daquela ser obrigada a pagar verbas de caráter indenizatório, em face da incompatibilidade desses institutos jurídicos. (Acórdão 2101/2000 - RO-V 009140/1999 - TRT 12a Reg., Juiz Dilnei Ângelo Biléssimo, publicado no DJ/SC em 02-03-2000. - Grifo nosso.

Ainda que assim não fosse, o entendimento acima, ocorre em relação às verbas de caráter punitivo, como as multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT, e os salários retidos, obrigações essas, que se forem reconhecidas como devidas, somente podem ser exigidas do EMPREGADOR.

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Quanto às multas, por não haver direito algum reconhecido em juízo, razão pela qual não há parte incontroversa a ser depositada, descabendo a incidência da multa do art. 467, e quanto a penalidade do art. 477, por não haver qualquer relação de trabalho com a CAIXA, não há que se falar em sua aplicação.

Observe-se que a multa do art. 467 trata-se de obrigação personalíssima do empregador e penalidade processual. Ora, se a CAIXA contesta sua obrigação, por óbvio ela é controvertida, logo, não como incidir a multa de 50% sobre tal suposta obrigação.

Além destes fatos, descabe aplicação do art. 467 da CLT, com a nova redação dada pela Lei nº 10.272, de 05/09/2001, que dispõe que em caso de rescisão contratual, a parte incontroversa das verbas rescisórias deve ser paga à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, sob pena de pagá-las com o acréscimo de cinquenta por cento. A obrigatoriedade do pagamento, portanto, só se justifica quando não houver qualquer dúvida quanto ao pedido do empregado, no presente caso a própria subsidiariedade da CAIXA é controvertida.

De outra parte, para que se torne incontroverso o pedido, deve ser ele líquido, devendo a reclamante especificar o quantum acha que lhe é devido e após contestado tal pedido, possa o judiciário verificar a existência ou não de controvérsia, o que não é caso dos autos.

Assim, por óbvio, deve ser afastado o pedido, consoante o entendimento dominante em nossos tribunais:

" Só a devedora responde pelas normas de cunho punitivo e pelas obrigações personalíssimas. Nesse sentido dispõe o inciso LIV do art. da Constituição da Republica:"nenhuma pela passará da pessoa do condenado (...)." A substância, mutatis mutandis, tem plena aplicação ao caso dos autos.

Dou provimento parcial ao recurso para absolvê-la das obrigações de natureza personalíssima e punitivas, tais como dobra das férias, 40% do FGTS, entrega das

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guias CD/SD, multa do art. 477/CLT e anotação da data de saída na CTPS" (TRT, 3a região, RO 21.335/97, 1a Turma) grifo nosso

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇO. MULTAS. NÃO INCIDÊNCIA.

As multas convencionais e a prevista no art. 477 da CLT, bem como a dobra estabelecida no art. 467 desse Diploma Legal, por encerrarem penalidade, devem ser interpretadas e aplicadas de forma restritiva, tornando-se inexigíveis do responsável subsidiário. (Ac. 12280/1999 - RO-V 004805/1999, TRT 12a Reg., Juiz NomeGuglielmetto, publicado no DJ/SC em 30/11/99). Grifo nosso

Nada obstante, a CAIXA não pode ser responsabilizada pelo pagamento de multas decorrentes de atos ilícitos cometidos pela 1a reclamada. Isso porque, a Constituição (art. 5º, XLV) assegura que nenhuma pena deverá ultrapassar a pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano atingir tão somente o patrimônio transferido para eventuais sucessores do condenado. In verbis :

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Ressalta-se que o disposto no art. , inciso XLV, está situado no capítulo da Constituição referente aos direitos e garantias individuais e não consta da mesma Constituição que tal dispositivo se aplique tão somente a penas de natureza criminal, há de se interpretar, conforme as regras que regem a hermenêutica constitucional, que se estende tal limitação a toda e qualquer espécie de penalidade, seja civil, administrativa, ou trabalhista, desde que se trate de

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penalidade aplicada por órgão constitucional ou legalmente constituído para o julgamento de lides provenientes das relações jurídicas existentes no meio social.

"Existindo divergência que obriga a parte a procurar em juízo o direito perseguido, não é permitida a aplicação da hipótese prevista no § 6º, em relação ao prazo do pagamento do aviso prévio, sendo incabível, portanto, a condenação da multa determinada no § 8º do art. 477 da CLT, por absoluta falta de previsão legal (TST, RR 191.547/95.8, Ronaldo Leal, Ac. 1a T. 1.271/97)"

O entendimento da Corte Superior, em recente Orientação Jurisprudencial, pacificou-se no sentido de que "incabível a multa prevista no art. 477, parágrafo oitavo, da CLT, quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa" (OJ no. 351-SDI-I-TST). De qualquer forma, não seria devida a multa em valor maior que a obrigação principal, na forma do art. 412 do CC. O valor da penalidade não pode superar o principal, nos termos da OJ n.º 54 do TST, vejamos:

Orientação Jurisprudencial Nº 54 MULTA. CLÁUSULA PENAL. VALOR SUPERIOR AO PRINCIPAL.

O valor da multa estipulada em cláusula penal, ainda que diária, não poderá ser superior à obrigação principal corrigida, em virtude da aplicação do artigo 412 do Código Civil de 2002 (art. 920 do Código Civil de 1916). Grifo nosso

O Enunciado nº 331 do C. TST, no seu item IV, teve por fim estabelecer a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela prestadora, apenas aquelas de caráter pecuniário, não extensivas às obrigações de fazer e punitivas, sendo estas atribuídas às partes diretamente envolvidas no ajuste contratual celebrado.

Além disso, entendimento em contrário violaria literalmente o disposto no inciso XLV do artigo da CF, já que a pena passaria da figura do condenado.

Neste sentido:

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" A responsabilidade subsidiária deve abranger todos os créditos trabalhistas, exceto o que diz respeito às obrigações de fazer, de caráter personalíssimo, tais como anotação da CTPS, entrega das guias TRCT e CD/SD ..." (Processo: 01164- 2006-019-03-00-6 RO - Data de Publicação: 21/04/2007 - Órgão Julgador: Quinta Turma - Juiz Relator: Juiz Convocado NomeSiqueira de C.Faria - Juiz Revisor: Des. Jose Murilo de Morais).

III-DO PEDIDO

Assim, pelas razões aqui deduzidas, pugna-se pelo não provimento do recurso ordinário, e a consequente manutenção da r. sentença proferida pelo juízo a quo .

Nestes termos,

pede deferimento.

Uberlândia, 27 de fevereiro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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