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28 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.05.0001

Petição - Ação Cesta Básica

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Fls.: 2

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 1a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR/BA.

Processo nº0000000-00.0000.0.00.0000 RTOrd

MUNICÍPIO DO SALVADOR , 2º Reclamado, pessoa jurídica de Direito Público Interno, cuja defesa judicial fica a cargo da Procuradoria Geral do Município, com endereço na Travessa Bonifácio Costa,

o o

nº 02, Edifício Sul América, 1 e 2 andares , Centro, CEP. 00000-000, nos autos da reclamação trabalhista em epígrafe movida por Nomecontra a MFP CONSTRUTORA LTDA (1º Reclamado) e contra si, vem, por meio de sua Procuradora infrafirmada

(v. art. 12,II do CPC), oferecer CONTESTAÇÃO , nos termos a seguirv.

1. a. DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO:

a. DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO:

O Reclamante jamais foi empregado do Município do Salvador, até mesmo por ele jamais ter prestado concurso público para tanto. Este fato, aliás, é incontroverso nos autos, pois, como ele próprio esclareceu em sua inicial, ajuizou esta reclamatória contra a 2a Reclamada, apenas por, no seu entender, ter o Município do Salvador figurado na posição de uma empresa tomadora de serviços. O Reclamante não esconde que seu real ex-empregador é a MFP CONSTRUTORA LTDA.

Com relação ao Ente Governamental se sabe que em decorrência da implantação do regime jurídico único estatutário no âmbito municipal, pela Lei Complementar nº 01 de 17 de março de 1991, mantém o Contestante, a partir de então, apenas vínculos de Direito Administrativo.

Alega o Reclamante que foi admitido pela 1a. Reclamada e que teria sido injustamente despedido, datas e fatos estes aqui impugnados.

Com efeito, não poderia o Reclamante ser admitido na Administração Pública sem se submeter e ser aprovado em concurso público. Se, por hipótese, assim se desse, estariam irremediavelmente maculados os incisos I, II e o parágrafo segundo do art. 37 (redação originária) da vigente Constituição Federal. Se tivesse havido contrato, o que se nega, ele seria nulo de pleno direito, declaração que se pede, ad cautelam .

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Na hipótese ventilada nos autos, nenhuma responsabilidade sobre os direitos trabalhistas dos empregados da , MFP CONSTRUTORA LTDA empresa particular que sequer manteve relação contratual com a ora Contestante.

Ainda que, por hipótese, se admitisse a terceirização do trabalho do Reclamante, via MFP CONSTRUTORA LTDA , a Lei Federal nº 8.666, de 21 de Junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas gerais para Licitações e Contratos da Administração Pública, em seu art. 71, da Seção IV, ORA PREQUESTIONADO, que trata "DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS", do Capítulo III, desse modo dispõe:

O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento ,..."(grifos inexistentes no original)

Pela simples leitura do dispositivo legal retro transcrito, nota-se que a res in iudicium deducta é inteiramente inconstitucional e ilegal, já que pleiteia exatamente a responsabilização do ente público pelo pagamento de verbas que, nos termos da lei, este não deve pagar. Entendimento contrário implicaria em clara afronta aos incisos I e II do art. 37 e seu § 2º da Constituição Federal, e o art. 71 e seu parágrafo primeiro, da Lei 8.666/93.

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal no recente julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16 reconheceu a constitucionalidade do art. 71, parágrafo primeiro da Lei n. 8.666/93.

Afigura-se, pois, juridicamente impossível o pedido formulado, de responsabilização subsidiária do Município contestante pelo pagamento das verbas trabalhistas supostamente devidas ao Reclamante, razão pela qual impõe-se a extinção do presente processo, sem resolução do mérito, ex vi do art. 267, VI do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável ao processo do trabalho.

II. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM :

O Município do Salvador é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente reclamação trabalhista. Com efeito, o ora Contestante jamais foi empregador do Reclamante, nem tem a sua atividade fim confundida com a atividade que diz ter sido por ele realizada. Há de ser o Município excluído da lide, para que esta prossiga somente entre as partes legítimas para ela.

O Município não admitiu, não utilizou, não dirigiu os serviços, não remunerou, nem despediu o Reclamante, como, aliás, são fatos incontroversos nos autos.

Protesta, ad cautelam , pelo manifesto cerceamento de sua defesa, sob pena de nulidade processual, tendo em vista que não dispõe a ora Contestante sequer de meios e/ou documentos relativos ao Reclamante, que se encontram na exclusiva posse da MFP CONSTRUTORA LTDA (v. art. 5o, LVI e LV /CF).

DO MÉRITO:

Requer o Município do Salvador, de logo, o julgamento pela improcedência total dos pleitos formulados pelo Reclamante, na hipótese de se alcançar o meritum causae . Pede a condenação daquele ao pagamento das custas processuais e invoca a sua isenção, com base no art. 790-A, I da CLT.

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Alega o Reclamante que teria prestado serviços em benefício do Município do Salvador, através da empresa MFP CONSTRUTORA LTDA , 1a. Reclamada, de modo que este possuiria responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas que supostamente lhe são devidas. Falta com a verdade, contudo.

Em primeiro lugar, assevera o Município do Salvador que nunca contratou o Reclamante como seu empregado tampouco este trabalhou em seu benefício seja diretamente seja por ordem MFP CONSTRUTORA LTDA. Nesses termos, contesta os fatos, as datas, valores, salário, horários e locais de trabalho declinados pelo Reclamante em sua petição inicial.

Por oportuno, impugna o Município Reclamado os contracheques e demais documentos juntados pelo Reclamante uma vez que se trata de simples formulários cujo conteúdo pode perfeitamente ser preenchido por qualquer pessoa. Estes não possuem qualquer assinatura que lhes dê validade, não foram produzidos com a participação do Ente Público e, por si só, não comprovam que o Reclamante laborou em benefício da municipalidade e, ainda mais, ao longo de todo o período declinado na inicial.

E não tendo o Reclamante laborado em benefício da ora Contestante esta não possui qualquer responsabilidade, seja direta ou subsidiaria, pelo pagamento das verbas trabalhistas pleiteadas na presente reclamatória.

É de se observar, ainda, que sempre que precisa contratar empresas para prestação de serviços na área de construção civil, o Município age de forma absolutamente lícita, promovendo prévios procedimentos licitatórios, o que afasta qualquer imputação de negligência e eventual responsabilidade por esse motivo (culpa in eligendo ).

Além disso, os contratos celebrados pelo ente público são devidamente fiscalizados, por imposição legal. Tanto que, sendo verificadas irregularidades, trata o Município Contestante de pôr fim as avenças, de acordo com o quanto estipulado pela Lei nº 8.666/93, de modo que não há que se falar, também, em culpa in vigilando .

E mais, na hipótese de terceirização de serviços de apoio, que não são atividades-fim do Município Reclamado, toda a responsabilidade trabalhista é da empresa prestadora de serviços, nos termos do já citado § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC n. 16.

O STF, no julgamento da citada Ação Direta de Constitucionalidade, admite que apenas quando efetivamente comprovada que a inadimplência do prestador de serviços contratado tem como causa princi pal a falha ou falta de fiscalização do Ente Público contratante seja este responsabilizado pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado.

Seguindo este entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação do inciso IV e acrescentou o inciso V ao seu Enunciado nº 331, invocado pela Reclamante, para admitir a responsabilidade do ente público tomador dos serviços apenas quando evidenciada sua atuação culposa, mormente no que se refere à falha na fiscalização do cumprimento das obrigações pela prestadora de serviços:

" IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações , desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não

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decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada . (grifos nossos)

E, no presente caso, percebe-se que o Reclamante não produziu qualquer prova nesse sentido. E nos termos do art. 818 da CLT e 333 do CPC, é ônus do obreiro comprovar os fatos constitutivos do seu direito, no caso, a culpa do Ente público tomador dos serviços do seu empregador.

Em verdade, o Reclamante pretende responsabilizar o Município do Salvador apenas em razão do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela MFP CONSTRUTORA LTDA , o que é expressamente vedado pelo inciso V do Enunciado nº 331 do TST, acima transcrito.

Ademais, o Município do Salvador, por força do quanto disposto na citada Lei Complementar nº 01/91, não admite quaisquer trabalhadores sem o prévio concurso público. E ainda que o fizesse, o que não se admite, tais contratos seriam nulos de pleno direito, como esclarecido anteriormente.

Por outro lado, é de se observar que, no presente caso, de acordo com a narrativa da inicial, figura o Município Contestante como dono da obra, uma vez que teria contratado a MFP CONSTRUTORA LTDA apenas para a realização da construção/ reforma de posto de saúde no Campo da Pólvora. E o próprio Reclamante desempenhava a função de PEDREIRO, típica da construção civil.

Nota-se, pois, que, no caso, o Município do Salvador não terceirizou parte de suas atividades, mas teria, sim, contratado uma empresa para a realização de obras certas, não incidindo no caso o Enunciado nº 331 do TST.

Sendo o Município do Salvador o dono da obra contratada, não tem qualquer responsabilidade pelo pagamento das verbas devidas pelo empreiteiro principal ( MFP CONSTRUTORA LTDA ) ou por eventual sub-empreiteiro, ante a ausência de previsão legal nesse sentido. O art. 455 da CLT apenas responsabiliza o empreiteiro principal pelas verbas devidas aos empregados do sub-empreiteiro, não imputando qualquer responsabilidade ao dono da obra.

Este entendimento, inclusive, já foi pacificado pelo E. Tribunal Superior do Trabalho através da Orientação Jurisprudencial nº 191, que se aplica perfeitamente ao caso em tela:

Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro , salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. (grifos nossos)

O Tribunal Regional do Trabalho da 5a. Região também vem se posicionado nesse sentido, adotando o entendimento da Corte Superior, como se depreende da leitura dos julgados a seguir:

DONO DA OBRA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Inaplicável o disposto no texto da Súmula nº 331, IV, do c. TST, quando o contrato entre a empresa e a entidade pública ( não envolve terceirização de serviços. Processo 00328-2007-461-05-00-6 RO, ac. nº 028951/2007, Relatora Desembargadora SÔNIA FRANÇA, 3a. TURMA, DJ 16/10/2007)

DONO DA OBRA. De acordo com a OJ 191 da SBDI-I do TST, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro , salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora (Processo 00274-2007-022-05-00-3 RO, ac. nº 034509/2007, Relatora Desembargadora LOURDES LINHARES, 3a. TURMA, DJ 28/11/2007)

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Diante do quanto exposto, resta patente a ausência de responsabilidade do Município Contestante, direta ou subsidiária, pelo pagamento das verbas trabalhistas supostamente devidas ao Reclamante.

Por cautela, requer o Município do Salvador, de logo, que, em caso de sua condenação subsidiária ao pagamento de qualquer verba ao Reclamante, o que de certo não ocorrerá, esta se limite ao período em que o obreiro efetivamente tenha laborado em benefício da municipalidade.

Por cautela, também, requer que a responsabilização subsidiária pleiteada, se ocorrer, limite-se ao pagamento de verbas de cunho exclusivamente TRABALHISTA, não incidindo quanto ao pagamento das contribuições sociais e das multas legais e normativas. As multas acima referidas são devidas em função de conduta ilícita eventualmente adotada pela 1a. Reclamada, que deve arcar sozinha com o pagamento das respectivas penalidades. Não se admite, salvo previsão legal expressa, que inexiste no presente caso, que um sujeito seja responsabilizado pela culpa de terceiro.

Por outro lado, é de se observar que o Reclamante pleiteia a responsabilização tanto da MFP CONSTRUTORA LTDA , sua ex-empregadora, quanto do Município do Salvador, indicado como tomador de serviços, sem, contudo, haver qualquer busca da responsabilidade dos sócios da 1a Reclamada.

Ocorre que nos termos dos arts. 50, 264, 285, 1023 e 1052 a 1055 do vigente Código Civil, a responsabilidade do sócio nas sociedades por cotas de responsabilidade limitada não é subsidiária, mas, sim, SOLIDÁRIA, não porque se presume, mas sim por força de lei. O sócio assume o papel de devedor principal em decorrência de não ter adotado as providências que lhe incumbiam, abusando da personalidade jurídica, por desvio de finalidade, pela confusão patrimonial ou por administração irregular. Este é, inclusive, o entendimento do STJ a respeito do assunto:

Responsabilidade solidária. Jornada STJ 61: O termo ‘subsidiariamente’ constante do inciso VIII do art. 997 do Código Civil, deverá ser substituído por ‘solidariamente’ a fim de compatibilizar esse dispositivo com o art. 1023 do mesmo Código .

Por isso, respondem os sócios de uma empresa com os seus bens pessoais pelas dívidas sociais, depois de executados os bens da sociedade (art. 1.023 do CC), não se confundindo a sua responsabilidade com a pretendida garantia subsidiária de terceiro estranho à sociedade, máxime quando esse terceiro é o Poder Público que, se condenado, a condenação na verdade é de toda uma coletividade.

Daí porque não se pode olvidar que a chamada responsabilidade subsidiária seria o tipo de responsabilidade de caráter secundário, usada para completar, para reforçar a garantia do principal, quando esta se mostrar insuficiente para o cumprimento da obrigação. Já a solidariedade significa co- responsabilidade e deve estar expressamente prevista ou decorrer de disposição legal. Assim, repita-se, somente depois de executados os bens dos sócios é que se poderia, em tese, buscar se atingir os demais responsáveis.

No caso vertente, a garantia do principal é dada, primeiramente, pelos próprios sócios da 1a reclamada, em razão da sua responsabilidade solidária, pela aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Somente após e em razão da subsidiariedade é que se poderia cogitar de outra garantia, em caráter secundário, mas que aqui não ocorre, como já asseverado.

Assim é que somente depois de esgotados os meios de persecução dos bens dos responsáveis solidários (sócios) é que se pode chegar aos apontados responsáveis subsidiários, aspecto que o Município do Salvador pretende ver reconhecido por este D. Juízo.

Apenas por cautela passa o Município do Salvador a contestar especificamente os pleitos formulados pelos Reclamantes.

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Indevido o pagamento das pleiteadas verbas rescisórias com o acréscimo de 50%, eis que é inaplicável ao Ente Público a multa prevista no art. 467 da CLT, nos termos do parágrafo único desse mesmo dispositivo legal.

Ademais, não são aplicáveis a Entidade Pública Contestante os instrumentos normativos mencionados na exordial, para os quais o Município do Salvador sequer participou de sua celebração. Significa dizer que todos os pedidos fundados nas ditas convenções coletivas devem ser indeferidos em relação à Municipalidade. Indevida, por este motivo, a multa normativa pleiteada.

Não é verídica a jornada declinada na exordial. Não houve trabalho nas repartições públicas em dias de feriado, sábado, domingo, nem em horas extraordinárias, máxime habituais, nem sem descanso intra e

inter jornada. Como é público e notório, o horário nas repartições públicas é das 8:00 às 12:00 h. e das 14:

00 às 18:00 h., com intervalo de duas horas, ou das 12:00 às 18:00 h.

Ademais, as empresas que prestam serviço à Municipalidade não têm por hábito exigir labor extraordinário de seus empregados, cabendo ao Reclamante comprovar o contrário. E na eventualidade de qualquer labor do gênero, certamente o obreiro recebeu o pagamento da respectiva folga compensatória, o que também é autorizado pelas convenções coletivas invocadas pelo próprio Reclamante.

Indevido, pois, o pagamento de horas extras e a sua integração pedida, assim como restam indevidas quaisquer repercussões em parcelas trabalhistas, tais como as solicitadas na exordial. Indevido o pedido de diferenças de RSR, ante a inexistência de horas extras.

Ficam contestadas as dobras de domingos e feriados, jamais laborados, uma vez que as repartições públicas municipais não funcionam regularmente nesses dias. E na eventualidade de qualquer labor do gênero, certamente o Reclamante recebeu a respectiva folga compensatória.

Indevidas a verbas rescisórias pleiteadas uma vez que, segundo informações obtidas pelo ora Contestante, a MFP CONSTRUTORA LTDA costuma pagar corretamente as verbas rescisórias devidas a seus empregados e com o Reclamante certamente não foi diferente. Ademais, sequer há no feito prova de que entre o Reclamante e MFP CONSTRUTORA LTDA a havia de fato uma relação de emprego, o que ora se contesta.

Com relação às diferenças de FGTS + 40%, o Reclamante apenas alega que os depósitos teriam sido efetuados a menor, mas não indica os meses em que isto teria ocorrido, tampouco comprova suas alegações, de modo que resta tal pedido impugnado.

Ressalte-se que o ônus de comprovar falhas quanto ao pagamento do FGTS + 40% é único e exclusivo da parte Reclamante, já que se trata de fato constitutivo de seu direito. O Reclamante tem livre acesso aos extratos de sua conta vinculada, de sorte que não pode por mera comodidade pretender que a parte Reclamada se encarregue de ônus probatório que a ela não cabe. Nesse sentido é o julgado abaixo citado:

Ônus da prova. FGTS. A prova da existência de diferenças a título de FGTS é do empregado, nos termos do artigo 818 da CLT e do inciso I, do artigo 333 do CPC, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. O autor tem acesso aos extratos na conta vinculada do FGTS . Assim, poderia indicar as diferenças que entendia devidas a título de FGTS. (RO n: (00)00000-0000, TRT: 2a Região, T3, Rel. NomePINTO MARTINS, 15 01 2002)

Contesta o pleito de pagamento de multa normativa, primeiramente ante a inaplicabilidade das normas coletivas juntadas pela Reclamante ao caso e, em segundo lugar, porque esta não indica quais as obrigações normativas que teriam sido descumpridas, o que torna inepto o pedido formulado.

A multa do art. 477 da CLT é, por sua vez, indevida ante a controvérsia acerca da responsabilidade do Ente Público pelo pagamento das verbas trabalhistas pleiteadas na inicial.

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Contesta, também, o pleito de liberação das guias para saque do seguro desemprego uma vez que segundo informações obtidas pelo Município Reclamado todos os trabalhadores despedidos pela MFP CONSTRUTORA LTDA , já estão laborando em outras empresas e/ ou já receberam as guias para saque do benefício, de modo que não fazem jus a tal benefício.

Impugna o pleito de indenização pela não inclusão do nome do Reclamante na RAIS, o que teria inviabilizado o recebimento do PIS, uma vez que com o advento da Constituição Federal de 1988 somente conservaram o direito a saques relativos ao PIS, os trabalhadores cadastrados há mais de cinco anos e que tenham auferido, no ano base, remuneração média mensal de até dois salários mínimos, bem como trabalhado pelo menos 30 dias no mesmo período. No presente caso, não comprova o Reclamante o preenchimento dos requisitos retro citados, de modo que não tem direito a qualquer indenização pelo seu não cadastramento no PIS.

Vale observar que a comprovação dos requisitos para o saque do abono anual do PIS, como também do prejuízo sofrido pelo não cadastramento é do Reclamante, conforme se depreende do julgado abaixo:

PIS. PREJUÍZO, EM FACE DO NÃO CADASTRAMENTO. ÔNUS DE PROVA DO RECLAMANTE. Embora seja da Justiça do Trabalho a competência para conhecer do pedido de indenização pelo não cadastramento do PIS, esta só é cabível caso prove o reclamante haver sofrido efetivo prejuízo, em razão de preencher os requisitos legais para a concessão do benefício .(TRT 2a Região, RO NUM: (00)00000-0000, OITAVA TURMA, Rel. WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA, 05 04 1999) (grifos nossos).

Contesta, ainda, o pleito de pagamento de indenização pelos honorários advocatícios, uma vez que o Reclamante não preenche os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70, em especial não está representado por seu sindicato profissional , visto que enquanto vigente o jus postulandi no processo do trabalho incompatível a aplicação do princípio da sucumbência fora das hipóteses previstas no art. 14 do citado diploma legal. E o pagamento de indenização em virtude da contratação de advogado implicaria em pagamento de sucumbência pela via transversa, ofendendo-se, assim, o quanto disposto no mencionado diploma legal.

Requer, tendo em vista o Princípio da Eventualidade, que se algum direito for reconhecido ao Reclamante, que seja:

a) Observado o Enunciado 330 do TST;

b) Observada a prescrição qüinqüenal e bienal aplicáveis à espécie;

c) Retidos os valores devidos pelo empregado a título de INSS e IR;

d) Observada a evolução salarial do Reclamante na 1a Reclamada;

e) Compensado qualquer valor recebido pelo Reclamante em igual título ou compatível com este, de acordo com o Enunciado nº 48 do TST e o art. 767 da CLT.

Requer, enfim, a produção de todos os meios de prova admitidos em Direito, especialmente a testemunhal, documental, sem prescindir do depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão.

Pede deferimento.

Salvador, 02 de setembro de 2014

Nome

Procuradora do Município

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Fls.: 9 00.000 OAB/UF

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