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12 de Maio de 2021

Contrarrazões - Ação Indenização

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CÍVEL: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: Nome

RECORRIDA: Nome

Nome, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, inconformado, data vênia, com a Decisão dessa Excelentíssima Senhora Desembargadora Terceira Vice-Presidente dessa Egrégia Corte Estadual de Justiça, Publicado do DJe em 10/09/2019, que inadmitiu o Recurso Especial interposto contra Acórdão da Egrégia Quinta Câmara Cível desse Tribunal, vem, por intermédio de seus advogados ao final assinados, com amparo no artigo 1.042 do Código de Processo Civil, interpor:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ESPECIAL

Para a Colenda Corte do Superior Tribunal de Justiça , o que faz em tempo hábil, consubstanciada nas razões de fato e de direito em anexo.

Dessa forma, por estarem as razões do presente recurso consubstanciadas em fundamentos de direito, roga, após a intimação do agravado para apresentar contrarrazões, que se digne Vossa Excelência em determinar a imediata remessa dos autos à Corte Superior de Justiça, tudo em consonância com os ditames legais.

Nesses termos, Pede e espera deferimento

Macaé, RJ.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Colendo Superior Tribunal de Justiça,

Agravo Contra Decisão Denegatória de Recurso Especial.

AGRAVANTE: Nome

AGRAVADO: Nome

Origem: Recurso Especial em Apelação Cível

Processo n.o 0000000-00.0000.0.00.0000.

Eminentes Julgadores,

1. TEMPESTIVIDADE

Consoante certidão de fls. 529, o v. acórdão do Recurso Especial foi publicado no Diário da Justiça Eletrônico no dia 10/09/2019, iniciando o prazo recursal em 11/09/2019, findando em 01/10/2019, nos termos dos arts. 219, 224 c/c .003, § 5o, do CPC/15, sendo patente, pois, a tempestividade deste recurso.

N. termos, P. Deferimento.

Macaé, 25 de setembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

II – RESENHA FÁTICA

Após o trâmite processual de praxe, os Desembargadores que compõem a Quinta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a unanimidade de votos negou-se provimento ao recurso de Apelação Cível, nos termos do voto do Relator do Acórdão, que entendeu não comportar qualquer reforma a sentença atacada, a saber:

“(...) Desta forma, o autor não fez prova do fato constitutivo de

seu direito, na forma do art. 373 I CPC/151, qual seja, a culpa do réu pela rescisão do contrato, este que, por outro lado, recebeu parte do valor da obra e a executou igualmente em parte, sendo inviável precisar exatamente o que foi feito e o que deixou de ser feito, e o que teria ou não sido correta e proporcionalmente pago, na forma do contrato. Na mesma senda, incabível pedido de indenização por danos materiais pelos valores gastos pelo autor com a compra de materiais e pagamento de mão de obra para o término das obras, bem como a imposição da cláusula penal constante do contrato, diante da ausência de demonstração de culpa do réu pela rescisão do contrato. Isso posto, VOTO pelo DESPROVIMENTO do recurso, majorando os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 11 CPC/15.” (grifo nosso).

De certo que diante da clara omissão existente no acordão acimado o Recorrente interpôs embargos de declaração que foi rejeitado.

Ao passo que o artigo 357, inciso III, assim preceitua:

juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: ... III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 ;.” (grifo nosso). Combinado com o artigo 373 do CPC que assim preceitua,

“Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”

Em respeito há época da interposição da demanda aponta também afronta aos artigos 331, § 2o e 333, inciso II, ambos da Lei 5.869/1973.

Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o.

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Destarte que a violação se torna evidente, tendo em vista que deixou de ser observada a distribuição do ônus da prova, face a inversão deferida pelo Juízo de 1o grau durante a tramitação processual, conforme se observa em fls. 262, in verbis:

“Na forma do art. 331, § 2o, CPC, passo a decidir as questões processuais pendentes. Uma vez que não existem questões desta natureza, declaro saneado o processo. Fls. 253/260: Ao réu. Defiro a produção de prova documental suplementar na forma do art. 397 do CPC. Defiro a produção de prova pericial requerida pela parte ré. Nomeio como perita a Dra. NomeSiqueira Malta, que pode ser contatada pelo cartório. Convide-se o Dra. Perita para dizer se aceita o encargo, bem como para apresentar sua proposta de honorários, que serão arcados pela parte ré. Faculto às partes a formulação de quesitos e a indicação de assistentes técnicos, no prazo do art. 421, parágrafo 1o, CPC. Analisarei a necessidade da produção da prova oral após a conclusão dos trabalhos periciais. Intimem-se.”

De se atentar que as fls. 250 foi determinado pelo Juízo de 1o instância que as partes especificassem as provas que pretendiam produzir que pela própria matéria ventada em peça exordial passou a ser ônus do Agravado a prova dos fatos impeditivos do direito do Agravante, em consonância com as próprias alegações apresentadas pelo agravado em sua peça de bloqueio de fls. 216/233.

Vejamos o despacho de fls. 250, in verbis:

“ Especifiquem provas justificadamente, bem como digam as partes se há interesse na audiência de conciliação”.

Outrossim, a prova pericial requerida pelo Agravado foi com o fito de embasar fato impeditivo alegado em peça de contestação, que quando da sua desistência no que se referisse a produção da prova pericial se desincumbiu do encargo que lhe cabia, qual seja produzir a prova dos fatos alegados em sua peça de resistência.

Da mesma forma, a decisão Recorrida, ao decidir pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pela Agravante e, após com a manutenção da omissão no que tange a distribuição do ônus probandi , exarou entendimento divergente de acórdãos de outros Tribunais (art. 105, III, a, CF).

Exige-se, para acolhimento do Recurso Especial, que a matéria tenha sido pré-questionada. Cediço que este requisito foi cumprido, quando da interposição dos embargos de declaração opostos pelo Recorrente, que em sua peça devidamente pré-questionou a matéria aventada.

Assim, por estes motivos acimados pediu-se essa peticionante o acolhimento do Recurso Especial, com base no permissivo constitucional, a fim de que seja anulado o v. acórdão recorrido, por afronta ao artigo 373 do Código de Processo Civil, aplicado e combinado com o artigo 357, III.

Apesar, de devidamente redigido e fundamentado o Recurso Especial, o Exmo. Sr. Des. Terceira Vice-Presidente inadmitiu, o apelo especial, sob o fundamento de que o mesmo não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). “(AgInt no AREsp (00)00000-0000/ SP – Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA – QUARTA TURMA – Dje 26/04/2018).

Em suma, são esses os fundamentos da lide e do agravo.

III – FUNDAMENTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ESPECIAL

Conforme afirmado, o Recurso Especial interposto pela Recorrente foi inadmitido, sob a seguinte alegação:

fundamento no artigo 105, III, a, da Constituição da República, interposto em face de acórdãos da 5a Câmara Cível – fls.506/512 e 524/528, assim ementados: “Apelação cível. Ação indenizatória. Contrato de prestação de serviços em regime de empreitada. Reforma de residência. Arts. 610 a 626 do Código Civil. Autor que rescindiu o contrato, alegando constantes atrasos do réu na execução da obra e descumprimento do respectivo cronograma. Contratação de empresa para finalização da obra inacabada. Pedidos de indenização por danos materiais, decorrentes do valor pago por materiais e mão de obra para finalização da obra, cláusula penal por descumprimento, bem como indenização por danos morais. Réu que alega atrasos do autor no pagamento das parcelas devidas por cada etapa da obra. Atrasos que teriam prejudicado o andamento do serviço. Cláusula contratual que prevê pagamento das parcelas mensais condicionada à finalização das respectivas etapas. Art. 614 do Código Civil. Autor que não requereu produção de prova pericial. Impossibilidade de aferição de quais serviços foram efetivamente executados pelo réu e pagos pelo autor. Correspondência eletrônica entre as partes que demonstra ter havido adiantamento de etapas da obra e atrasos nos pagamentos das parcelas do contrato pelo autor. Testemunhas que afirmam que aproximadamente metade da obra estava finalizada. Autor que não comprovou o fato constitutivo de seu direito, na forma do art. 373 I CPC/15. Indenizações que não são devidas. Sentença de improcedência que se mantém. Desprovimento do recurso. Honorários recursais na forma do art. 85, § 11 CPC/15. ” “ Embargos de declaração na apelação cível. Decisão Colegiada que negou provimento ao apelo interposto pelo embargante ao fundamento de que o mesmo não comprovou o fato constitutivo de seu direito. Inexistência de inversão do ônus da prova na hipótese. Embargante que busca a revisão de mérito do Julgado ad quem, o que não é possível pela via escolhida. Inexistência de quaisquer dos vícios a que se refere o art. 1022 CPC/15. Rejeição dos embargos. ” O recorrente alega dissídio jurisprudencial e violação aos artigos 373 e 357, III, do CPC/15, e 331, § 2o e 333, inciso II, do CPC/73 Contrarrazões ausentes. É O RELATÓRIO. Consta da fundamentação do acórdão vergastado: “ .... Verifica-se que o autor, regularmente intimado, não requereu a produção de prova pericial, conforme fls. 249/250. Outrossim, sua produção foi requerida pelo réu à fl. 260, tendo o autor então apresentado quesitos (fls. 262/263), contudo houve desistência da produção da referida prova, à fl. 271. ...” (fls.508) O detido exame das razões recursais revela que o recorrente pretende, por via transversa, a revisão de matéria de fato, apreciada e julgada com base nas provas produzidas nos autos, que não perfaz questão de direito, mas tão somente reanálise fático-probatória, inadequada para interposição de recurso especial. Oportuno realçar, a esse respeito, o consignado no julgamento do REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 07/04/2003, "(...) se, nos moldes em que delineada a questão federal, há necessidade de se incursionar na seara fático probatória, soberanamente decidida pelas instâncias ordinárias, não merece trânsito o recurso especial, ante o veto da súmula 7-STJ”. “O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem

do STJ).” (AgInt no AREsp (00)00000-0000/ SP - Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA - QUARTA TURMA – Dje 26/04/2018). Pelo exposto, em estrita observância ao disposto no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, INADMITO o recurso especial interposto. Publique-se.

Ocorre, Doutos Julgadores, que ao contrário do entendimento supra, a matéria tratada em sede de Recurso Especial não se trata de reanálise fático-probatória, tendo em vista que nos autos processuais não fora produzida a prova necessária para que o caso em comento fosse devidamente e fundamentadamente julgado pelo juízo a quo.

Insta observar, Excelências, que ao contrário do que afirmou a Ilustre Desembargadora Terceira Vice-Presidente do Egrégio Tribunal, a peça recursal apresentada está completamente de acordo com o previsto no artigo 105, inciso III, alíneas a e c da Carta Magna, uma vez que compete ao Superior Tribunal de Justiça, julgar em sede de recurso especial, as causas decididas, em única ou última instancia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida, contraria tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.

Sendo assim, conforme restará demonstrado adiante, o acórdão prolatado em Apelação Cível, contrariou dispositivo de lei Federal, qual seja o artigo 333 do Código Civil, bem como atribuiu interpretação divergente, conforme será demonstrado adiante.

Portanto, resta evidente o direito perseguido pelo Agravante, bem como a imperiosa necessidade de reforma da decisão ad quem, como forma de garantir plenamente a correta interpretação da lei substantiva civil.

Diante do exposto, merece provimento integral o presente Agravo , com consequente admissibilidade, seguimento o provimento do Recurso Especial.

VI – RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL

Com relação as razões do Recurso Especial, urge salientar que as mesmas se confundem com a matéria exposta nos itens desta peça processual destinados à violação do dispositivo de lei federal e ou sua interpretação equivocada.

A Agravante, apresenta as razões pelas quais a divergência de entendimentos entre a decisão recorrida e de outros tribunais é evidente, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 1.029 do Novo Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:

Conforme o mencionado no tópico anterior, o acórdão recorrido decidiu pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pelo Agravante. Contudo, deixou de observar o ônus da prova que cabia ao agravado e do qual não se desincumbiu.

Resta evidente conforme fundamentada em acórdão que a prova pericial se demonstrava essencial para que se pudesse apurar as etapas que fora cumprida pelo Agravado que diante da ausência da prova pericial, não foi capaz a Nobre Julgadora de 2a instância proferir decisão de provimento.

De se atentar que, conforme vastamente narrado o agravado requereu a produção de prova pericial com o fito de evidenciar fato modificativo apresentado em peça de contestação. Contudo, após o deferimento da produção de prova em despacho saneador, o agravado desistiu da prova requerida, não se desincumbindo de seu ônus probandi.

despacho saneador de fls. 262, sendo do recorrido o ônus de provar os efeitos modificativos alegados em contestação.

Vejamos abaixo o despacho saneador do juízo a quo, in verbis :

“Na forma do art. 331, § 2o, CPC, passo a decidir as questões processuais pendentes. Uma vez que não existem questões desta natureza, declaro saneado o processo. Fls. 253/260: Ao réu. Defiro a produção de prova documental suplementar na forma do art. 397 do CPC. Defiro a produção de prova pericial requerida pela parte ré. Nomeio como perita a Dra. NomeSiqueira Malta, que pode ser contatada pelo cartório. Convide-se o Dra. Perita para dizer se aceita o encargo, bem como para apresentar sua proposta de honorários, que serão arcados pela parte ré. Faculto às partes a formulação de quesitos e a indicação de assistentes técnicos, no prazo do art. 421, parágrafo 1o, CPC. Analisarei a necessidade da produção da prova oral após a conclusão dos trabalhos periciais. Intimem-se.”

Evidencia-se que com a desistência da realização da prova pericial pelo agravado, deveria o magistrado de 1a instância ter reaberto a fase probatória devendo ter sido concedida ao agravante uma nova oportunidade para requerer e produzir as provas, providencia esta que não ocorreu, sendo o recorrido surpreendido em sentença pela improcedência do pedido por ausência de realização da prova pericial .

Dessa feita, não há dúvidas quanto à plausibilidade do Recurso Especial interposto, na medida em que o acórdão proferido nos autos do processo em tela merece ser totalmente reformado por essa egrégia Corte, já que está em direto confronto com a legislação federal vigente.

V – REQUERIMENTOS:

Isto posto, comprovado o equívoco presente na decisão que inadmitiu o Recurso Especial interposto pela Agravante, em face do acórdão proferido pela 5a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no julgamento da Apelação Cìvel, roga a Agravante, fundada nos princípios constitucionais que legitimam a interveniência do Poder Judiciário para afastar lesão ou ameaça de direito, pelo PROVIMENTO integral do presente

pleitos nele encartados.

N. termos, P. Deferimento.

Macaé, 25 de Setembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF