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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.19.0028

Petição - Ação Indenização

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) TERCEIRA VICE PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

GRERJ eletrônica: 00000-00-44

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CÍVEL: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem a presença de Vossa Excelência, por meio do seu advogado, infra assinado, interpor:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL

Em face de decisão de fls. 581-583, que indeferiu o seguimento do Recurso especial, requerendo desde já a retratação nos termos do artigo 1.021, §2, ou após ouvido o Agravado, seja conduzido a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

Nesses termos,

Pede e espera deferimento

Macaé, RJ.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DO AGRAVO

AGRAVANTE: Nome

AGRAVADO: Nome

Origem: Recurso Especial em Apelação Cível

Processo n.° 0000000-00.0000.0.00.0000.

EGRÉGIO TRIBUNAL!

Colenda Turma!

Eminentes Julgadores,

I - TEMPESTIVIDADE

Consoante certidão de fls. 629, a Decisão de Agravo de Instrumento em que negou seguimento ao Recurso especial publicado no Diário da Justiça Eletrônico no dia 18/11/2019, iniciando o prazo recursal em 19/11/2019, findando em 10/12/2019, nos termos dos arts. 219, 224 c/c .003, § 5°, do CPC/15, sendo patente, pois, a tempestividade deste recurso.

II - RESENHA FÁTICA

Destarte, que após o curso processual de praxe, os Desembargadores que compõem a Quinta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a unanimidade de votos negou-se provimento ao recurso de Apelação Cível, nos termos do voto do Relator do Acórdão, que entendeu não comportar qualquer reforma a sentença atacada, a saber:

"(...) Desta forma, o autor não fez prova do fato constitutivo de

seu direito, na forma do art. 373 I CPC/151, qual seja, a culpa do réu pela rescisão do contrato, este que, por outro lado, recebeu parte do valor da obra e a executou igualmente em parte, sendo inviável precisar exatamente o que foi feito e o que deixou de ser feito, e o que teria ou não sido correta e proporcionalmente pago, na forma do contrato. Na mesma senda, incabível pedido de indenização por danos materiais pelos valores gastos pelo autor com a compra de materiais e pagamento de mão de obra para o término das obras, bem como a imposição da cláusula penal constante do contrato, diante da ausência de demonstração de culpa do réu pela rescisão do contrato. Isso posto, VOTO pelo DESPROVIMENTO do recurso, majorando os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 11 CPC/15." (grifo nosso).

Ocorre que diante da clara omissão existente no acordão acimado o Recorrente interpôs embargos de declaração que foi rejeitado.

Ao passo que o artigo 357, inciso III, assim preceitua:

"Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o

juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

...

III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 ;." (grifo nosso).

Combinado com o artigo 373 do CPC que assim preceitua,

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1° Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído."

Em respeito há época da interposição da demanda aponta também afronta aos artigos 331, § 2° e 333, inciso II, ambos da Lei 5.869/1973.

Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o.

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Destarte que a violação se torna evidente, tendo em vista que

deixou de ser observada a distribuição do ônus da prova, face a inversão deferida pelo Juízo de

1° grau durante a tramitação processual, conforme se observa em fls. 262, in verbis:

"Na forma do art. 331, § 2°, CPC, passo a decidir as questões processuais pendentes. Uma vez que não existem questões desta natureza, declaro saneado o processo. Fls. 253/260: Ao réu. Defiro a produção de prova documental suplementar na forma do art. 397 do CPC. Defiro a produção de prova pericial requerida pela parte ré. Nomeio como perita a Dra. Tatiana Siqueira Malta, que pode ser contatada pelo cartório. Convide-se o Dra. Perita para dizer se aceita o encargo, bem como para apresentar sua proposta de honorários, que serão arcados pela parte ré. Faculto às partes a formulação de quesitos e a indicação de assistentes técnicos, no prazo do art. 421, parágrafo 1°, CPC. Analisarei a necessidade da produção da prova oral após a conclusão dos trabalhos periciais. Intimem-se."

De se atentar que as fls. 250 foi determinado pelo Juízo de 1°

instância que as partes especificassem as provas que pretendiam produzir que pela própria

matéria ventada em peça exordial passou a ser ônus do Agravado a prova dos fatos impeditivos

do direito do Agravante, em consonância com as próprias alegações apresentadas pelo agravado em sua peça de bloqueio de fls. 216/233.

Vejamos o despacho de fls. 250, in verbis:

" Especifiquem provas justificadamente, bem como digam as partes se há interesse na audiência de conciliação".

Outrossim, a prova pericial requerida pelo Agravado foi com o fito de embasar fato impeditivo alegado em peça de contestação, que quando da sua desistência no que se referisse a produção da prova pericial se desincumbiu do encargo que lhe cabia, qual seja produzir a prova dos fatos alegados em sua peça de resistência.

Da mesma forma, a decisão Recorrida, ao decidir pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pela Agravante e, após com a manutenção da omissão no que tange a distribuição do ônus probandi , exarou entendimento divergente de acórdãos de outros Tribunais (art. 105, III, "a", CF).

É exigido para acolhimento do Recurso Especial, que a matéria tenha sido pré-questionada, o que fora devidamente cumprido, quando da interposição dos embargos de declaração opostos pelo Recorrente, que em sua peça devidamente pré- questionou a matéria aventada.

Assim, por estes motivos acimados pediu-se essa peticionante o acolhimento do Recurso Especial, com base no permissivo constitucional, a fim de que seja anulado o v. acórdão recorrido, por afronta ao artigo 373 do Código de Processo Civil, aplicado e combinado com o artigo 357, III.

Apesar, de devidamente redigido e fundamentado o Recurso Especial, o Exmo. Sr. Des. Terceira Vice-Presidente inadmitiu, o apelo especial, sob o fundamento de que o mesmo não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). "(AgInt no AREsp (00)00000-0000 / SP - Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA - QUARTA TURMA - Dje 26/04/2018).

Em suma, são esses os fundamentos da lide e do agravo.

III - DAS RAZÕES PARA RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL

O objetivo do presente recurso é obter a reforma da decisão

que inadmitiu o Recurso Especial, tempestivamente interposto, conforme demonstrado no próprio recurso.

A referida decisão negou provimento ao recurso com base na

interpretação de que o recurso exigiria revolvimento do contexto fático probatório, o que é defeso ao STJ em sede de recurso especial.

Contudo, este não é o objetivo do recurso, mas apenas tratar

de questões jurídicas, fim do próprio tribunal, conforme demonstrado no recurso especial.

Conforme afirmado, o Recurso Especial interposto pela Recorrente foi inadmitido, sob a seguinte alegação:

"DECISÃO. Trata-se de recurso especial tempestivo - fls.530/542, com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição da República, interposto em face de acórdãos da 5a Câmara Cível - fls.506/512 e 524/528, assim ementados: "Apelação cível. Ação indenizatória. Contrato de prestação de serviços em regime de empreitada. Reforma de residência. Arts. 610 a 626 do Código Civil. Autor que rescindiu o contrato, alegando constantes atrasos do réu na execução da obra e descumprimento do respectivo cronograma. Contratação de empresa para finalização da obra inacabada. Pedidos de indenização por danos materiais, decorrentes do valor pago por materiais e mão de obra para finalização da obra, cláusula penal por descumprimento, bem como indenização por danos morais. Réu que alega atrasos do autor no pagamento das parcelas devidas por cada etapa da obra. Atrasos que teriam prejudicado o andamento do serviço. Cláusula contratual que prevê pagamento das parcelas mensais condicionada à finalização das respectivas etapas. Art. 614 do Código Civil. Autor que não requereu produção de prova pericial. Impossibilidade de aferição de quais serviços foram efetivamente executados pelo réu e pagos pelo autor. Correspondência eletrônica entre as partes que demonstra ter havido adiantamento de etapas da obra e atrasos nos pagamentos das parcelas do contrato pelo autor. Testemunhas que afirmam que aproximadamente metade da obra estava finalizada. Autor que não comprovou o fato constitutivo de seu direito, na forma do art. 373 I CPC/15. Indenizações que não são devidas. Sentença de improcedência que se mantém. Desprovimento do recurso. Honorários recursais na forma do art. 85, § 11 CPC/15. " " Embargos de declaração na apelação cível. Decisão Colegiada que negou provimento ao apelo interposto pelo embargante ao fundamento de que o mesmo não comprovou o fato constitutivo de seu

direito. Inexistência de inversão do ônus da prova na hipótese. Embargante que busca a revisão de mérito do Julgado ad quem, o que não é possível pela via escolhida. Inexistência de quaisquer dos vícios a que se refere o art. 1022 CPC/15. Rejeição dos embargos. " O recorrente alega dissídio jurisprudencial e violação aos artigos 373 e 357, III, do CPC/15, e 331, § 2° e 333, inciso II, do CPC/73 Contrarrazões ausentes. É O RELATÓRIO. Consta da fundamentação do acórdão vergastado: " .... Verifica-se que o autor, regularmente intimado, não requereu a produção de prova pericial, conforme fls. 249/250. Outrossim, sua produção foi requerida pelo réu à fl. 260, tendo o autor então apresentado quesitos (fls. 262/263), contudo houve desistência da produção da referida prova, à fl. 271. ..." (fls.508) O detido exame das razões recursais revela que o recorrente pretende, por via transversa, a revisão de matéria de fato, apreciada e julgada com base nas provas produzidas nos autos, que não perfaz questão de direito, mas tão somente reanálise fático-probatória, inadequada para interposição de recurso especial. Oportuno realçar, a esse respeito, o consignado no julgamento do REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 07/04/2003, "(...) se, nos moldes em que delineada a questão federal, há necessidade de se incursionar na seara fático probatória, soberanamente decidida pelas instâncias ordinárias, não merece trânsito o recurso especial, ante o veto da súmula 7-STJ". "O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem REVOLVIMENTO do contexto FÁTICOPROBATÓRIO dos autos (Súmula n. 7 do STJ)." (AgInt no AREsp (00)00000-0000 / SP - Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA - QUARTA TURMA - Dje 26/04/2018). Pelo exposto, em estrita observância ao disposto no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, INADMITO o recurso especial interposto. Publique-se.

Ocorre, que ao contrário do entendimento supra, a matéria

tratada em sede de Recurso Especial não se trata de reanálise fático-probatória, tendo em vista

que nos autos processuais não fora produzida a prova necessária para que o caso em comento

fosse devidamente e fundamentadamente julgado pelo juízo a quo.

Dessa forma, tendo em vista que a negativa do RESP, não houve apreciação dos pontos acima destacados, não restou a agravante outra alternativa senão

o oferecimento do presente pedido de reconsideração.

Cumpre destacar, que diferente do afirmado na decisão que

inadmitiu o seguimento do recurso, a peça recursal apresentada está completamente de acordo

com o previsto no artigo 105, inciso III, alíneas a e c da Carta Magna, uma vez que compete ao

Superior Tribunal de Justiça, julgar em sede de recurso especial, as causas decididas, em única

ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida, contraria tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.

Sendo assim, conforme restará demonstrado adiante, o acórdão prolatado em Apelação Cível, contrariou dispositivo de lei Federal, qual seja o artigo 333 do Código Civil, bem como atribuiu interpretação divergente, conforme será demonstrado adiante.

De se atentar ainda, que na decisão do agravo de instrumento interposto anteriormente, fora a negativa de seguimento fundamentada no fato de que a admissão do mesmo ensejaria óbice da Súmula n° 7 do STJ (que trata sobre o reexame de prova) o que não merece prosperar, tendo em vista que o Recorrente não espera que seja reanalisada a matéria fático probatória de seu processo e, sim pelas razões que serão expostas mais abaixo a Vossas Excelências.

Portanto, resta evidente o direito perseguido pelo Agravante, bem como a imperiosa necessidade de reforma da decisão ad quem, como forma de garantir plenamente a correta interpretação da lei substantiva civil.

Diante do exposto, merece provimento integral o presente Agravo Interno em Recurso Especial , com consequente admissibilidade, seguimento o provimento do Recurso Especial.

Neste caso, o V. Acórdão, em que pese o inegável saber jurídico do I. Relator do acórdão, deixou de apreciar os relevantes fatos expostos nos autos do processo no que tange a distribuição do ônus probandi.

Dessa feita, não há dúvidas quanto à plausibilidade do Recurso Especial interposto, na medida em que o acórdão proferido nos autos do processo em

tela merece ser totalmente reformado por essa egrégia Corte, já que está em direto confronto com a legislação federal vigente.

Assim, a decisão agravada proferida no Recurso Especial, não só cerceou o direito de defesa da agravante, como também não fundamentou a decisão como deveria, violando, portanto, também o art. 165, do Código de Processo Civil, razão pela qual a reforma da decisão agravada, também por isso, é medida que se impõe, data venia .

NECESSÁRIO JUÍZO DE ADMISSIBLIDADE DA MATÉRIA SUSCITADA NO RECURSO ESPECIAL

Com efeito, conforme dito no Recurso Especial da Agravante, além de abordar a distribuição do ônus probatório, o Agravante suscitou outras violações.

Entretanto, não foram feitas as devidas analises dos pontos recursais, que não versaram sobre a distribuição do ônus probandi.

Assim, o que pretende o agravante é a análise pelo Superior Tribunal de Justiça de todos os pontos recursais que foram violados, estando tais pontos devidamente fundamentados no Recurso Especial da Agravante, os quais não foram analisados.

Portanto, não havendo qualquer orientação dominante no Superior Tribunal de Justiça sobre a distribuição do ônus probandi no momento do despacho saneador, merece prosseguimento o Recurso Especial, com a análise dos requisitos de admissibilidade da parte do Recurso Especial, a impor a reconsideração da decisão agravada, data vênia.

Nome-PRESIDENTE

São essas as razões pelas quais a agravante, invocando os áureos e doutos suplementos de Vossa Excelência, requer seja reconsiderada a respeitável decisão que negou seguimento ao Recurso Especial desta, para que se prossiga com o devido juízo de admissibilidade ou, caso assim não entenda, seja a presente petição recebida como Agravo, nos termos dos artigos 3°, II, "c", do Regimento Interno do TJ-RJ, e art. 1.030, §2° do NCPC, com seu provimento para que seja determinado o prosseguimento do juízo de admissibilidade do Recurso Especial.

CONCLUSÃO

1. Requer a intimação do agravo para se manifestar querendo, nos termos do artigo 1.021, + 2° do CPC.

2. Isto posto, a agravante seja conhecido e provido o presente Recurso Especial, com fulcro na alínea "a", do inciso III, do art. 105 da Constituição Federal, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao Recurso interposto.

N. termos,

P. Deferimento.

Macaé, 10 de dezembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF