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28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.05.0113

Petição - Ação Prescrição e Decadência

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EXCELENTISSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA DOS EFEITOS DE RELAÇÃO DE CONS CIV E COMERCIAIS DA COMARCA DE ITABUNA/BA

Autos do Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO DO BRASIL S.A., sociedade de economia mista, sediado no Setor Bancário Sul, Quadra 4, Bloco C, Lote 32, Edifício Sede III, em Brasília, Distrito Federal, inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda sob o nº. 00.000.000/0001-91, por seus Advogados, consoante Instrumento Público de Procuração e correspondente substabelecimento, em anexo, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE PRESCRIÇÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO RURAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL , movida por, Nome, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., apresentar CONTESTAÇÃO pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

1. SÍNTESE DA PETIÇÃO INICIAL

A autora ingressou com a presente ação alegando que no início dos anos 90 na tentativa de recuperar sua lavoura de cacaueira, foi firmado contrato de linha de crédito.

Em sede de preliminar alega a prescrição da dívida. Segue narrando ter se submetido a contrato de adesão e que o requerente supostamente teria lhe

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negado informações quanto aos pagamentos já realizados referentes as parcelas do contrato.

Em vista do ocorrido, requer a requerente a declaração da prescrição da dívida e caso não seja acolhido o pleito requereu a revisão das cláusulas contratuais.

Contudo, conforme será demonstrado, razão alguma assiste a Autora, pelo que deverão ser julgados TOTALMENTE IMPROCEDENTES.

2. DO MÉRITO

2.1. DA REALIDADE DOS FATOS

Primeiramente cumpre esclarecer que o Requerido é Instituição Financeira pautada na boa-fé, o qual prima pelo bom relacionamento com seus clientes, bem como trabalha sempre na observância dos processos e procedimentos, buscando a excelência.

2.2 DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO - INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO

As partes Autoras firmaram, como avalistas, contrato junto ao Banco por ação voluntária, em expressa manifestação de vontade e concordância das obrigações e dos direitos neles estampados, sendo certo que, agora, após usufruir de todos os benefícios, busca o cancelamento do débito, ao simples argumento da ocorrência da prescrição.

Destarte, o entendimento sedimentado no âmbito do STJ é no sentido de que, em se tratando de cobrança de dívida decorrente de contrato, a prescrição é de 5 anos a partir da entrada em vigor do Código Civil de 2002, conforme a previsão do parágrafo 5º, inciso I, do artigo 206

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Art. 206. Prescreve:

(...)

§ 5º Em 5 (cinco) anos:

(...)

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular.

Porém, no presente caso, se faz necessário a análise do termo inicial a ser considerado para fins de contagem da prescrição, eis que tal prazo prescricional não começa a correr enquanto não decorrido o prazo final da avença, senão vejamos:

"A orientação desta Corte (REsp nº 650.822/RN, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 11.04.2005) é que mesmo com o vencimento antecipado do título, permanece inalterado o março inicial para a prescrição, que é a data constante originalmente na cártula. In casu, a cédula de crédito rural tinha vencimento previsto para 20.02.2001, sendo que a ação de execução foi proposta em 10.11.2002 (fl. 213), dentro, portanto, do prazo prescricional de 3 (três) anos. Pelo exposto, nos termos do art. 557 , § 1º-A, do CPC , conheço do recurso e dou-lhe provimento, para restabelecer a r. sentença.'

Ressalto que não podem os devedores beneficiar-se de empecilho por eles mesmos criado, a saber, a inexecução do contrato, e, a partir disso extrair a ilação de que o vencimento antecipado da dívida teria como conseqüência a precipitação do prazo de prescrição da execução.

Dessa forma, não há nulidades ou erros no julgamento, que atendeu aos pedidos formulados no recurso, de acordo com o entendimento unânime desta Corte, não trazendo o ora agravante qualquer elemento novo capaz de derruir os fundamentos acima expostos. Ante o exposto, improvejo o agravo. É como voto."

"PROCESSUAL. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO ANTECIPADO. IMPROPRIEDADE.

I. O vencimento antecipado do contrato não antecipa o termo inicial da prescrição da ação de execução em favor dos inadimplentes, que deram causa à rescisão.

II. Agravo improvido."

- STJ, AgRg no REsp nº 802.688/RS; Quarta Turma, Min. Rel. Aldir Passarinho, DJ 26/2/2007

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No mesmo sentido segue a jurisprudência no âmbito dos estados, inclusive o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. COBRANÇA DE DÍVIDAS LÍQUIDAS. VENCIMENTO ANTECIPADO. PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO PARCIAL. RECURSO PROVIDO. I - Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular. II - O vencimento antecipado da dívida não altera o termo inicial do prazo prescricional, que é o dia de vencimento da última parcela. III - Deve ser reconhecida a prescrição parcial da dívida quando o cumprimento de sentença é postulado seis anos após o vencimento da última parcela.(TJ-MG - AI: 10024990782914001 MG, Relator: Leite Praça, Data de Julgamento: 28/11/2013, Câmaras Cíveis / 17a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/12/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. VENCIMENTO ANTECIPADO. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. I - O VENCIMENTO ANTECIPADO DA DÍVIDA NÃO ALTERA O TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL, QUAL SEJA, O DIA DO VENCIMENTO DA ÚLTIMA PARCELA DO CONTRATO. DO CONTRÁRIO, O CONTRATANTE INADIMPLENTE SE BENEFICIARIA DA SUA PRÓPRIA TORPEZA, POIS, ALÉM DE INADIMPLIR A OBRIGAÇÃO, OBTERIA A REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA A COBRANÇA DA DÍVIDA. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJ-DF - AGI: 00000-000016344- 36.2013.8.07.0000, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 28/08/2013, 6a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/09/2013 . Pág.: 190)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE TUTELA PARA SUSTAÇÃO DE PROTESTO. CEDULA DE PRODUTO RURAL - CPR. VENCIMENTO ANTECIPADO. PRESCRIÇÃO DO TÍTULO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO AFASTADA. O vencimento antecipado do título diante da mora contratual não tem o condão de alterar o março inicial do prazo prescricional para fins de retirar a força executiva do título. O termo inicial para contagem do prazo prescricional incidente na espécie é a data do último vencimento constante na cédula para o adimplemento da dívida. Prescrição afastada. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: NomeLúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout, Julgado em 15/08/2013) (TJ-RS - AC: (00)00000-0000RS, Relator: NomeLúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout, Data de Julgamento: 15/08/2013, Décima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 19/08/2013)

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Portanto, considerando que o vencimento da última prestação, não há falar em prescrição do direito ao crédito representado pelo financiamento firmado pelo contratante , agora sob responsabilidade dos fiadores.

Assim, não há falar em inexigibilidade do contrato, tão pouco do débito contraído, ante a ocorrência da prescrição, porquanto os mesmos não padecem de qualquer vício.

2.3 . DA REVISÃO DO CONTRATO - LEGALIDADE DA TAXA DE JUROS APOSTA NOS CONTRATOS

Primeiramente, como restou esclarecido no tópico anterior, o CDC não se aplica ao caso em exame. Por outro norte, a aplicação dos encargos contratuais encontra-se em perfeita consonância com a legislação pátria vigente.

É de bom alvitre lembrar que a Lei nº. 4.595/64; criada para disciplinar o sistema financeiro nacional e mercado de capitais, revogou as disposições do Decreto nº. 22.626/33, quanto às operações em que estivessem envolvidas as instituições financeiras.

Tal entendimento foi pacificado e inclusive sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, que, à época, tratava das questões de índole constitucional e infraconstitucional.

O julgamento pelo plenário do Recurso Extraordinário nº. 00.000 OAB/UF, publicado em RTJ 72/916, originou a publicação da Súmula 596, in verbis :

Súmula 596 - As disposições do Decreto n.º 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições financeiras públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.

Vale conferir a ementa do julgamento que gerou a edição da referida Súmula:

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O art. . do Dec. 22.626/33 está revogado, não pelo desuso ou pela inflação, mas pela Lei 4.595/64, pelo menos no pertinente às operações com as instituições de crédito, públicas ou privadas, que funcionam sob o estrito controle do Conselho Monetário Nacional. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Por outro lado, como já foi decidido nos tribunais brasileiros, em especial no Supremo Tribunal Federal, o artigo 192, § 3º, da Constituição Federal, revogado pela Emenda nº. 40, não era auto aplicável. Nesse sentido o entendimento constante da ADIN n.º 4:

Supremo Tribunal Federal. TAXA DE JUROS REAIS - LIMITE FIXADO EM 12%

A. A. (CF, ART. 192, PAR.3.)- NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA - IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO IMEDIATA - NECESSIDADE DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELO TEXTO CONSTITUCIONAL - A QUESTÃO DO GRADUALISMO EFICACIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS - APLICABILIDADE DA LEGISLACAO ANTERIOR A CF/88 - RECURSO EXTRAORDINARIO CONHECIDO E PROVIDO. A regra inscrita no art. 192, par.3., da Carta Política é norma constitucional de eficácia limitada. Constitui preceito de integração que reclama, em caráter necessário, para efeito de sua plena incidência, a mediação legislativa concretizadora do comando nela positivado. O Congresso Nacional desempenha, nesse contexto, a relevantíssima função de sujeito concretizante da vontade formalmente proclamada no texto da Constituição. Sem que ocorra a interpositio legislatoris , a norma constitucional de eficácia limitada não produzirá, em plenitude, as conseqüências jurídicas que lhe são pertinentes.

Ausente o ato legislativo reclamado pela Constituição, torna-se inviável pretender, desde logo, a observância do limite estabelecido no art. 192, par.3, da

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Carta Federal. Recurso Extraordinário nº. 168501- RS, Primeira Turma, Relator Ministro Celso de Mello, publicação DJ 03.12.93, pág. 26.355.

Tal posicionamento foi consolidado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, pela recentíssima Súmula 648:

Súmula 648 - A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar.

Em outras palavras, significa que o artigo anteriormente existente não tinha aplicação imediata, pois se tratava de norma programática, que dependia da edição de lei complementar para ter eficácia.

Portanto, a conclusão quanto à análise do dispositivo constitucional é a de que se tratava de uma diretriz, cabendo à lei complementar a regulamentação dos juros reais de 12% (doze por cento) ao ano.

Por fim, para dizimar quaisquer controvérsias, a Emenda Constitucional nº. 40, de 29.05.03, modificou a redação do art. 192 da Constituição Federal, e revogou o § 3º, retirando o limite de 12% colocado anteriormente, o qual era dependente de Lei Complementar para ter sua eficácia.

Ademais, a Lei nº. 4.595/64, que disciplina o sistema financeiro e mercado de capitais, é o diploma legal pertinente para a fixação das taxas de juros nas operações celebradas por instituições financeiras.

Nesse contexto, cumpre acenar que todas as disposições referentes a este diploma legal continuam em vigor.

Interpretando-se o artigo 25 do ADCT, o artigo 48, inciso XIII, da Constituição da Republica, em harmonia com as prorrogações decorrentes das leis e medidas provisórias que se sucederam, infere-se que continua prorrogada a competência do Conselho Monetário Nacional, no que tange aos juros.

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A competência legislativa outorgada pela Lei nº. 4.595/64 permanece em razão de uma série de Medidas Provisórias e leis, que prorrogaram até os dias de hoje a competência legislativa outorgada pela Lei nº. 4.595/64 ao Conselho Monetário Nacional.

A prorrogação iniciou-se com a Medida Provisória nº. 45, de 31 de março de 1989, que foi reeditada várias vezes até a conversão da Medida Provisória nº. 188 na Lei nº. 8.056, de 28 de junho de 1990, que prorrogou até o dia 31 de dezembro de 1990 a competência legislativa do Conselho Monetário Nacional (CMN) para fixação das taxas de juros nas operações relativas às instituições financeiras.

A prorrogação continuou com a Lei nº. 8.127, de 20 de dezembro de 1990, que prorrogou até o dia 31 de junho de 1991 a competência do CMN para fixação das taxas de juros com relação às operações realizadas por instituições financeiras.

Mais uma prorrogação da competência legislativa do Conselho Monetário Nacional para o fim mencionado, com o advento da Lei n 8.201, de 29 de junho de 1991, até o dia 31 de dezembro de 1991.

Finalmente, foi sancionada a Lei nº. 8.392, de 30 de dezembro de 1991. O artigo da referida lei prorrogou a competência legislativa do Conselho Monetário Nacional, para fixação das taxas de juros nas operações relativas às instituições financeiras, até que a Lei Complementar a que se refere o artigo 192 da Constituição Federal seja promulgada.

Como até a presente data tal iniciativa não foi tomada pelo Congresso Nacional, permanece vigente a referida lei, mantendo, assim, a competência do Conselho Monetário Nacional.

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça, buscando harmonizar e resguardar a segurança jurídica no país, com respeito aos pactos entabulados com instituições financeiras, editou a Súmula 296, com os seguintes dizeres:

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Súmula 296 - Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. (Precedentes: REsps. nºs. 139.343-RS, DJ de 10/6/02, e 402.483-RS, DJ de 5/5/03, ambos da 2a Seção).

Assim, conclui-se que permanece vigente a autorização contida no artigo , inciso IX, da Lei nº. 4.595/64, que concede ao Conselho Monetário Nacional poderes para fixação das taxas de juros nas operações relativas às instituições financeiras.

Nessa linha, cumpre ressaltar que o Banco Central do Brasil, por meio da Carta Circular nº. 1.365, determinou às instituições financeiras que enquanto não for editada a Lei complementar reguladora do Sistema Financeiro Nacional, prevista no artigo 192 da CR/88, nas operações ativas, passivas e acessórias das instituições financeiras e demais entidades, estas permanecem sujeitas ao regime das Leis n.º 4595/64, 4.728/65, 6.386/76 e demais disposições legais e regulamentares ao sistema financeiro nacional.

Assim, partindo da premissa de que o Réu é instituição financeira regularmente constituída e que se sujeita exclusivamente à Lei nº. 4595/64 e às demais normas do Banco Central do Brasil, não há que se falar em aplicação da Lei de Usura ao caso em exame, o que se admite apenas por argumentar.

2.4 - DA ALEGAÇÃO DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.

O Direito não conceitua o fenômeno da capitalização de juros, devendo tal noção ser buscada em outras ciências.

A capitalização de juros é aquela em que a taxa de juros incide sempre sobre o capital inicial, acrescido dos juros acumulados até o período anterior. Neste

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regime de capitalização a taxa varia exponencialmente em função do tempo. ( SOBRINHO, José Dutra Vieira: Matemática Financeira. 3.a Ed, São Paulo: Atlas, 1992, pág. 29)

A análise do conceito revela-se deveras importante para verificação da prática de capitalização de juros. Esta ocorrerá caso os juros incidam sobre o capital inicial, mais os juros então cumulados até o período anterior.

No caso dos autos, a Autora não se dignou a apresentar qualquer indício de que teria ocorrido a capitalização de juros.

"AÇÃO ANULATÓRIA - CONTRATOS BANCÁRIOS - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - ANATOCISMO - PROVA TÉCNICA. Compete ao devedor, através da prova técnica e específica, demonstrar de forma concreta a prática do anatocismo, sendo insuficiente apenas suas alegações para o reconhecimento de tal prática no caso". (TAMG - Apelação Cível n. 415.963-3 - Sexta Câmara Cível - Relator: Juiz Valdez Leite Machado - DJ 11.03.2004).(grifos nossos)

Todavia, ainda que tivesse ocorrido tal capitalização, esta não foi ilegal, pois a instituição ré enquadra-se entre aquelas autorizadas a tal prática.

Acrescente-se que, recentemente, o STJ firmou entendimento segundo o qual também é permitida a capitalização mensal de juros nos contratos celebrados por instituições financeiras, após 31 de março de 2000, posteriormente à edição da MP n. 1.963-17/00 (reeditada sob o n. 2.170-36/01), desde que haja pactuação expressa.

Nesse sentido:

"BANCÁRIO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. CLÁUSULAS ABUSIVAS. CDC. APLICABILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. IMPOSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. POSSIBILIDADE,

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DESDE QUE PACTUADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CUMULADA COM JUROS REMUNERATÓRIOS, CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS MORATÓRIOS E/OU MULTA CONTRATUAL. MORA. DESCARACTERIZAÇÃO, QUANDO DA COBRANÇA DE ACRÉSCIMOS INDEVIDOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BUSCA E APREENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. INSCRIÇÃO DO DEVEDOR EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE, DESDE QUE PRESENTES OS REQUISITOS ESTABELECIDOS PELO STJ (RESP 527.618). PRECEDENTES.

- Nos termos da jurisprudência do STJ, não se aplica a limitação da taxa de juros remuneratórios em 12% ao ano aos contratos bancários não abrangidos por legislação específica quanto ao ponto.

- Nos contratos celebrados por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, posteriormente à edição da MP nº 1.963-17/00 (reeditada sob o nº 2.170-36/01), admite-se a capitalização mensal de juros, desde que expressamente pactuada. (...)." (STJ - REsp 894385/RS; Recurso Especial 2006/00000-00 - Relatora: Ministra Nancy Andrighi - Órgão Julgador: 3a Turma - Data do Julgamento: 27/03/2007 - Data da Publicação/Fonte: DJ 16.04.2007 p. 199) .

Diga-se de passagem, que a Súmula 596 do STF, já mencionada anteriormente, afasta a aplicação da Súmula 121, anterior, motivo pelo qual não há que se falar em vedação da capitalização de juros.

2.5 DA LEGALIDADE DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E DA POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO CONTRATUAL DA MULTA E JUROS.

Inexiste qualquer ilegalidade na adoção de Comissão de Permanência.

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A Comissão de Permanência foi editada pelo Banco Central, em face da autorização disposta no artigo da Lei nº. 4.595/64, por intermédio da Resolução nº. 1129 , por parte Conselho Monetário Nacional , levando em consideração as atribuições conferidas a este órgão.

A Comissão de Permanência é forma de compensação inflacionária e atualização do débito, cobrada pelas instituições financeiras nos contratos bancários.

Resta evidenciado que existe previsão na Lei nº. 4.595/64 para a sua instituição, mais precisamente no artigo , inciso IX.

Tanto é forma de atualização que, diante de inúmeras pendências judiciais envolvendo a aplicação de comissão de permanência e correção monetária em débitos, foi editada pelo Superior Tribunal de Justiça a Súmula 30:

Súmula 30 - A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.

Conforme dissertou Manoel Justino Bezerra Filho, em sua obra "Súmulas do STJ Comentadas de acordo com o Novo Código Civil", Ed. Revista dos Tribunais, pg. 104, in verbis :

Assim, no que tange especificamente à determinação do ponto objeto da súmula editada, constata-se que o STJ concluiu que a comissão de permanência é inacumulável com a correção monetária. Esta súmula parece ter mais conseqüências do que aquilo que ela simplesmente diz. Em um primeiro momento, ao fixar em que momento a comissão de permanência não pode ser cobrada, contrario sensu, o Tribunal reconhece que, nos demais casos, nada impede sua cobrança. Há desta forma, reconhecimento oficial de eficácia do costume estabelecido (g.n.)... (omissis).

Inexiste qualquer ilegalidade pela adoção de taxa de mercado, pois esta reflete a desvalorização real do capital no momento da aplicação do índice .

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Cumpre ressaltar que permanece vigente a autorização contida no artigo 4.º, inciso IX, da Lei nº. 4.595/64 dada ao Conselho Monetário Nacional para fixação das taxas de juros nas operações relativas às instituições financeiras.

Nessa linha, cumpre ressaltar que o Banco Central do Brasil, por meio da Carta Circular nº. 1.365, determinou às instituições financeiras: enquanto não for editada a Lei complementar reguladora do Sistema Financeiro Nacional, prevista no artigo 192 da CF, nas operações ativas, passivas e acessórias das instituições financeiras e demais entidades, estas permanecem sujeitas ao regime das leis 4595/64, 4.728/65, 6.386/76 e demais disposições legais e regulamentares ao sistema financeiro nacional.

Significa dizer que, a teor das Resoluções nº. 1.064/85 e 1.129 do BACEN, aquelas operações continuam sujeitas às taxas fixadas pelo mercado, não havendo menção a qualquer limite.

Assim, partindo da premissa de que o Réu é instituição financeira regularmente constituída e que se sujeita exclusivamente à Lei nº. 4.595/64 e às demais normas do Banco Central do Brasil, não há que se falar nulidade de aplicação da Comissão de Permanência ou em sua substituição pelo INPC ou qualquer outro índice.

Neste sentido, definiu o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do RESP nº. 374356, de Relatoria do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 12/03/2003, 2a Seção do STJ:

"CONTRATO BANCÁRIO. APLICABILIDADE DO CDC EM TESE. CASO CONCRETO EM QUE NÃO INCIDE. ABUSIVIDADE INDEMONSTRADA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 596 DA SÚMULA. STF. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA À TAXA MÉDIA DE MERCADO. LEGALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO.I- A norma protetiva do consumidor, mais nova e específica, regula situações apenas genericamente subordinadas à regra ampla do Sistema Financeiro Nacional. Não sendo caso de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, ou não sendo demonstrada abusividade, aplica-se a jurisprudência tradicional sobre o tema, refletida no enunciado 596 da súmula do Supermo Tribunal Federal.II- Consoante se tem proclamado, a

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comissão de permanência" é aferida pelo Banco Central do Brasil com base na taxa média de juros praticada no mercado pelas instituições financeiras e bancárias que atuam no Brasil, ou seja, ela reflete a realidade desse mercado de acordo com o seu conjunto, e não isoladamente, pelo que não é o banco mutuante que a impõe. "

Ademais, o índice estipulado é informado por órgão competente para sua apuração, e, por isso mesmo, não pode ser tido como ilegal.(g.n.)

Este entendimento foi também sumulado, por meio da novíssima Súmula 294 do Superior Tribunal de Justiça :

Súmula 294 - Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato."

A corroborar a tese do Banco Réu, vale à pena transcrever algumas jurisprudências do E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais :

"INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - CUMULAÇÃO COM JUROS DE MORA E MULTA - IMPOSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO - BUSCA E APREENSÃO - MORA - DESCARACTERIZAÇÃO - INOCORRÊNCIA. A comissão de permanência é devida após o vencimento da dívida, ou seja, no período de inadimplência, desde que não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios e multa, calculada à taxa média de mercado, limitada, contudo, à taxa dos juros remuneratórios contratada . Em contrato de alienação fiduciária, a mora do devedor não se descaracteriza em função de eventual revisão de alguma cláusula do contrato. V.v.p. A cobrança de encargos contratuais considerados indevidos pelo Poder Judiciário impede a configuração da mora. Sendo ajuizada ação revisional em conexão com ação de busca e apreensão, e restando reconhecida a cobrança de valores indevidos, a improcedência desta é medida que se impõe." (1.0024.05.856491- 5/001 (1) Relator: MOTA E SILVA Data do Julgamento: 01/02/2008 Data da Publicação: 18/03/2008)

"AÇÃO REVISIONAL - CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO - INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - COBRANÇA DE JUROS SUPERIORES A 12% AO ANO - LEGALIDADE - CAPITALIZAÇÃO MENSAL - MP 1.963-17/2000 - POSSIBILIDADE DESDE QUE PREVISTA NA AVENÇA DE FORMA EXPRESSA - TABELA PRICE - ANATOCISMO - NÃO CONFIGURADO - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - CUMULAÇÃO APENAS COM JUROS MORATÓRIOS. As

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instituições financeiras, não estão sujeitas à taxa de juros do Decreto 22.626/33, mas às fixadas pelo Conselho Monetário Nacional, nos termos dos incisos VI e IX, do art. , da Lei nº 4.595/64 (Súmula n º 596, do STF). Atualmente, o STJ vem admitindo a capitalização mensal de juros, nos contratos celebrados por instituições financeiras, após março de 2000, em virtude do disposto na MP n. 1.963-17/2000, desde que haja pactuação expressa. In casu, como os contratos celebrados entre as partes não dispõem a respeito, deve ser extirpada a capitalização em periodicidade inferior à anual. A utilização da Tabela Price, como mecanismo de amortização do saldo devedor, não configura a prática de anatocismo. Não existe qualquer irregularidade na cobrança de comissão de permanência, desde que limitada à taxa de juros remuneratórios previstos no contrato, nos termos da Súmula n. 294, do STJ:""não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato"". A fim de evitar a configuração de bis in idem, apenas é admissível a cumulação da comissão de permanência com juros de mora, afastando-se a incidência de multa moratória. V.V.P.: É vedada a capitalização mensal de juros, nos termos da Súmula 121 do STF."(1.0145.00000-00/002 (1) Relator: EDUARDO MARINÉ DA CUNHA Data do Julgamento: 22/11/2007 Data da Publicação: 18/12/2007)

Portanto, à luz do exposto, somado ao entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, JÁ SUMULADO , conclui-se que não há qualquer nulidade na cobrança da comissão de permanência.

3. DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ONUS DA PROVA

Ainda que se admita a aplicação do CDC aos contratos bancários, o que só se veicula para argumentar, a inversão do ônus da prova, na eventualidade de ser concedida, não é medida automática, inerente à vontade de quem o pleiteia.

A própria lei que o garante impõe o cumprimento de requisitos específicos, até mesmo para que não se inviabilize o direito de defesa da parte contrária.

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Portanto, no caso em tela, era ônus da Autora demonstrar tais requisitos, o que efetivamente não ocorreu. Muito pelo contrário: Como será demonstrado, as alegações não estão acobertadas pela verossimilhança, pois todas as questões ventiladas vão de encontro com o entendimento pacífico dos tribunais; e não houve prova de que a Autora era hipossuficiente do ponto de vista técnico.

Atentos aos abusos praticados, os Tribunais pátrios já têm coibido o uso da regra da inversão no momento em que não vislumbram o cumprimento dos requisitos, senão veja-se:

"EMENTA: INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. A inversão do ônus da prova somente pode ter lugar, frente à impossibilidade objetiva de sua realização pela parte a quem beneficia, sendo viável a demonstração em sentido contrário ao alegado pela parte contrária" (TAMG, AI 426.886-8, 6a Câm. Civ. Rel. juiz Valdez Leite Machado, j. 13/11/03).

"CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - DESCABIMENTO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO , VIII DO CDC - JUSTIÇA GRATUITA - HONORÁRIOS PERICIAIS - ISENÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO. - Ausentes os requisitos do artigo , VIII do CDC, embora a relação existente entre as partes tenha cunho consumerista, não cabe a inversão do ônus da prova. - A inversão prevista no CDC só é permitida se houver prova inequívoca da verossimilhança das alegações da parte que a pede, ou hipossuficiência real à produção de determinada prova . - A inversão do ônus da prova não implica na inversão do custo da prova. - Se a parte que requereu a prova está sob o pálio da justiça gratuita, ela não responde pelo custo da prova. - Recurso não provido." (1.0024.00000-00/001 (1) Relator: MÁRCIA DE PAOLI BALBINO Data do Julgamento: 31/01/2008 Data da Publicação: 04/03/2008)

Portanto, tendo em vista que a Autora não demonstrar os requisitos impostos pelo artigo do CDC, não há como se deferir, eventualmente, a inversão do ônus da prova na espécie.

4. DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

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Requerer a parte Autora seja o Réu condenado ao pagamento de honorários advocatícios a serem arbitrados em 20%, além de custas e despesas processuais.

Não obstante a pretensão manifestada, não poderá ser imputada ao Réu, a almejada condenação em honorários advocatícios.

Ainda que se admita a hipótese de haver uma condenação, o que se admite apenas ad argumentandum tantum é necessário observar o art. 85 § 2º do CPC, os honorários advocatícios serão fixados em valores correspondentes de 10% a 20% da condenação, de acordo com os requisitos apresentados nesse parágrafo:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2 o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Observando a determinação contida no art. 85, § 2 o do CPC, tem-se que todo o processo tramita na cidade do estabelecimento dos Autores, bem como se deve considerar a simplicidade da espécie.

É o que se depreende de precisa lição dos doutrinadores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery:

"São objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na ocasião da fixação dos honorários. A dedicação do advogado, a competência com que concluiu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu constituinte em comarca onde não resida , os níveis de honorários na comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa , o tempo despendido pelo causídico desde o início até o término da ação são circunstâncias que

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devem ser levadas em consideração pelo juiz quando da fixação dos honorários de advogado.(Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1999.p.435)" (Grifo nosso)

No mesmo sentido, tem se firmado a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis :

"EMBARGOS À EXECUÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO - EQÜIDADE E MODERAÇÃO DO JULGADOR. Nos embargos do devedor, os honorários advocatícios serão fixados consoante a apreciação eqüitativa do Julgador, nos termos do § 4º do artigo 20 do CPC, devendo-se atender para as disposições transcritas pelas alíneas a, b e c do § 3º do mesmo dispositivo legal." (Apelação Cível nº 434.192-6, Rel. Des. Tereza Cristina da Cunha Peixoto, data julgamento 17/11/04).

Dessa forma, pela eventualidade de uma condenação, deve-se aplicar à espécie o determinado pela legislação em vigor e diante da simplicidade da causa, o valor máximo que poderia ser imposta a título de condenação aos honorários seria o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

5. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

DIANTE DO EXPOSTO , requer o Banco Réu sejam julgados TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos autorais, nos termos acima expostos, mitigando os que beiram o enriquecimento ilícito e/ou litigância de má fé, condenando a Autora no pagamento de custas, despesas processuais e honorários de sucumbência, no montante de 20%.

Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

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Requer, por fim, que todas as publicações referentes ao presente feito sejam feitas, EXCLUSIVAMENTE, em nome dos Dr. Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade dos atos processuais.

Termos em que, pede deferimento.

Porto Alegre, 20 de outubro de 2016.

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Nome

00.000 OAB/UF

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