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25 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.4.03.6107

Petição - Ação Pis

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 19/12/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) ASSOCIACAO DE PAIS E Nome DOS EXCEPCIONAIS DE Nome (ADVOGADO) BIRIGUI (APELADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

14536 26/10/2020 15:45 AI RESP Súmula 7 Associação Birigui Agravo em Recurso Especial 5810

'EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

Processo n.° 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

Recorrida ASSOCIAÇÃO DE PAIS E Nome DOS EXCEPCIONAIS DE

BIRIGUI

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , vem por sua representante legal que ora subscreve, nos autos do processo em epígrafe, com fulcro no artigo 1042 , do Código de Processo Civil , interpor

AGRAVO

em face da r. decisão que não admitiu o Recurso Especial, requerendo a juntada das razões anexas e a sua remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça .

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 26 de outubro de 2020.

Nome

Nome

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EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

Eméritos Julgadores,

Dos fatos

Trata-se de Recurso Especial interposto com fundamento no artigo 105 , inciso III , alínea "a" , da Constituição Federal , contra acórdão do Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região que reconheceu a imunidade tributária quanto ao recolhimento da contribuição ao PIS nos cinco anos anteriores à data do ajuizamento, pautando-se no julgamento do Tema de Repercussão Geral n° 32 que consignou ser reservada à lei complementar a instituição de requisitos para imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social. Destarte, observou a decisão colegiada do Tribunal Regional que em razão da efetividade da norma constitucional que trata da imunidade das contribuições sociais, sua negativa, por parte da autoridade fiscal, limita-se a eventual falta ou cassação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS, ou ainda à hipótese de descumprimento ao disposto nos incisos do art. 14 e/ou no § 1° do art. 9° do CTN.

O Recurso Especial está estribado artigos na violação aos artigos 1022 e 373, I do CPC, 90° e 14 do CTN, 55, inciso II da Lei n° 8.212/9, 1°, 18, 19, 20 e 31 da Lei n° 12.101/09.

Na oportunidade da análise da admissão do Recurso Especial, a Vice- Presidência do Tribunal Regional Federal da Terceira Região não o admitiu, equivocadamente, ante a incidência da Súmula n.° 7 do Superior Tribunal de Justiça, bem como em razão de não ter havido violação ao artigo 1022 do CPC, porquanto o acórdão teria enfrentado de forma fundamentada o cerne da controvérsia.

A Fazenda Nacional interpõe, então, o presente agravo, por entender que seu recurso especial merece, sim, apreciação e julgamento por esse Superior Tribunal de Justiça , já que atende aos requisitos de admissibilidade.

Sobre o juízo de admissibilidade

Inicialmente, cumpre salientar que a decisão agravada deveria se ater a juízo de admissibilidade inicial, cuja finalidade é apreciar os requisitos formais do recurso que, salvo melhor juízo, estão presentes no apelo. Apenas ao Tribunal ad quem cabe a análise do seu mérito.

Esta é a lição que nos traz o Mestre Rodolfo Mancuso in Recurso Extraordinário e Recurso Especial , 3a edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 95/96, a saber:

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Porque, uma de duas: a)- o Tribunal "a quo " apenas deve receber o recurso e, verificando singelamente seus pressupostos objetivos (prazo, preparo, legitimidade, interesse), deve fazê-lo subir ou denegar-lhe seguimento ; ou, b)- deve aprofundar essa deliberação, perquirindo já do cabimento frente aos seus pressupostos constitucionais. Dentre essas duas posturas, nos parece que a primeira é mais consentânea com a natureza e finalidade dos recursos excepcionais: se eles pressupõem que está finda a instância ordinária, causa espécie que se alargue a competência do Tribunal local no que concerne ao exame do cabimento do recurso . Depois, como lembrou o Min. Gueiros Leite, se esse juízo preliminar não vincula o órgão "ad quem" não haveria grande utilidade no aprofundamento daquela análise vestibular no Tribunal de origem. Se este denegar seguimento ao recurso, a parte prejudicada pode agravar (o agravo não pode ter seu curso truncado - CPC, artigo 528), e a Corte Superior, soberanamente, apreciará o agravo, mandando ou não subir o recurso. E, mesmo que mande subir, isso não significa que o proverá (RISTF, artigo 316; RISTJ, artigo 254, § 1°). (destaques acrescidos).

No caso, a não admissão do recurso, pela Vice-Presidência, com base na vedação do reexame das provas, além de constituir julgamento antecipado da causa, com a análise do mérito, usurpa a competência atribuída ao relator do recurso, nos termos do inciso IV do artigo 932 , do Código de Processo Civil .

Assim, decisão monocrática de negativa de seguimento de recurso com base na mencionada proibição é cabível somente ao relator do respectivo remédio recursal que, no caso, seria um dos eminentes ministros do Supremo Tribunal Federal, não havendo previsão legal para que também o faça o tribunal a quo por ocasião do exame de admissibilidade do recurso extraordinário.

O Recurso Especial interposto pela União, assim, não carece dos pressupostos gerais e constitucionais de admissibilidade, impondo-se o seu processamento e remessa ao Superior Tribunal de Justiça, conforme é possível aferir das peças que instruem o presente recurso.

Da violação ao artigo 1022 do CPC

O Recurso Especial da União busca demonstrar a violação, pelo Tribunal a quo, aos dispositivos de lei acima citados, vez que, mesmo após a oposição dos competentes Embargos de Declaração, o Tribunal a quo deixou de sanar as omissões apontadas nos Embargos.

Ora, devidamente opostos embargos declaratórios demonstrando que, em que pesem os argumentos do v. acórdão recorrido, houve omissão quanto ao entendimento exposto pelo STF em sede da ADIN 2028 e da ausência de caráter definitivo do entendimento firmado no RE n° 00.000 OAB/UF, bem como quanto ao preenchimento das condições para fruição da imunidade e à validade do CEBAS no que tange à pleiteada restituição, foram os mesmos rejeitados.

A rejeição dos Embargos de Declaração configurou inequívoca violação ao artigo 1.022 do CPC , uma vez que a tutela jurisdicional não foi prestada adequadamente .

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Portanto, considerando que restou plenamente demonstrado nas razões do Recurso Especial que a rejeição dos Embargos de Declaração opostos pela União configurou i nequívoca violação ao disposto no artigo 1.022 do CPC, merece reforma a decisão ora recorrida, para que o Recurso Especial possa ser apreciado por esse E. Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, deve o Recurso Especial ser admitido, para que seja determinada a anulação do julgamento havido em sede de Embargos de Declaração para que outro seja proferido, analisando o tema ventilado no recurso de Embargos de Declaração, posto que manifesta a omissão.

Da aplicação do Direito e não incidência da súmula 07 do STJ

Afirmou a Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da Terceira Região que para rever as razões do acórdão combatido é necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que recai na vedação da Súmula n.° 7 desse Superior Tribunal de Justiça ("a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial") .

Ocorre que, ao vertente caso, é inaplicável o óbice da mencionada súmula, uma vez que a apreciação das razões do Recurso Especial da ora Agravante não pressupõe o reexame quer de fatos, quer de provas.

Trata-se, na verdade, da aplicação do Direito ao caso, eis que o fato é incontroverso.

Os fatos são, pois, incontroversos, bastando compulsar os autos, e o que se requer não é reapreciação dos fatos, e sim a valoração jurídica dada aos mesmos.

Não se está a questionar a base fática do acórdão recorrido, mas sim a inobservância de norma legal.

Como cediço, no julgamento dos recursos excepcionais, as Cortes Superiores partem das conclusões acerca do arcabouço fático apurado de forma soberana na decisão vergastada, apenas perscrutando a correção da interpretação das normas federais ou constitucionais aplicáveis em caso concreto.

Curial diferençar, entretanto, o reexame da matéria fática da valoração dos critérios jurídicos respeitantes à utilização da prova e à formação da convicção.

Sublinha-se que o que se veda, mediante a proibição do reexame de provas, é a possibilidade de se analisar se o tribunal recorrido apreciou adequadamente a prova para formar a sua convicção sobre os fatos. Esta vedação, todavia, não significa que devem ser ignorados os fatos, posto que indispensáveis à justa prestação jurisdicional.

ASSIM, NOTÓRIO É QUE NÃO É CASO DE REEXAME DE PROVA, E SIM DE APLICAÇÃO DO DIREITO AO CASO, eis que a questão é jurídica.

O acórdão, tal como prolatado, implicou em negativa de vigência a vários dispositivos legais que regulam a fruição da imunidade constitucional.

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Com efeito, reza o artigo 14 do CTN:

"Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9° é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp n° 104, de 10.1.2001)

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

§ 1° Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1° do artigo 9°, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.

§ 2° Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9° são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.

Por sua vez, dispõe o art. 9° do CTN:

"Art. 9° É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça, ressalvado, quanto à majoração, o disposto nos artigos 21, 26 e 65;

II - cobrar imposto sobre o patrimônio e a renda com base em lei posterior à data inicial do exercício financeiro a que corresponda;

III - estabelecer limitações ao tráfego, no território nacional, de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais;

IV - cobrar imposto sobre:

a) o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;

c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar n° 104, de 2001)

d) papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros.

§ 1° O disposto no inciso IV não exclui a atribuição, por lei, às entidades nele referidas, da condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e não as dispensa da prática de atos, previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias por terceiros.

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§ 2° O disposto na alínea a do inciso IV aplica-se, exclusivamente, aos serviços próprios das pessoas jurídicas de direito público a que se refere este artigo, e inerentes aos seus objetivos.

Para a fruição do benefício em comento, necessário haver prova, de forma cabal e absoluta, NOS AUTOS, que a recorrida cumpre todos os requisitos legais exigidos, não bastando, para tanto, a mera juntada do estatuto social, não restando comprovado o cumprimento dos incisos do art. 14, do CTN.

Acresça-se que não restaram comprovados também os requisitos previstos no art. 55 da Lei 8212/91, para que recorrida fosse reconhecida como de assistência social:

"Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: (Revogado pela Medida Provisória n° 446, de 2008).

I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;

II - seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Lei n° 9.429, de 26.12.1996).

II - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Medida Provisória n° 2.187-13, de 2001).

III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes;

III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; (Redação dada pela Lei n° 9.732, de 1998).

IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;

V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97).

§ 1° Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido.

§ 2° A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção.

§ 3 o Para os fins deste artigo, entende-se por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar. (Incluído pela Lei n° 9.732, de 1998). (Vide ADIN n° 2028-5)

§ 4 o O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo. (Incluído pela Lei n° 9.732, de 1998). (Vide ADIN n° 2028-5)

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§ 5 o Considera-se também de assistência social beneficente, para os fins deste artigo, a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por cento ao Sistema Único de Saúde, nos termos do regulamento. (Incluído pela Lei n° 9.732, de 1998). (Vide ADIN n° 2028-5)

§ 6 o A inexistência de débitos em relação às contribuições sociais é condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção de que trata este artigo, em observância ao disposto no § 3 o do art. 195 da Constituição . (Incluído pela Medida Provisória n° 2.187-13, de 2001"

No pertinente à alegação de que tais dispositivos foram suspensos pelo STF na ADI 2028, insta reconhecer que tão-somente suspendeu a eficácia do inciso III e dos §§3°, 4° e 5° do art. 55 da Lei n. 8.212/91 ; os demais requisitos do citado artigo, portanto, continuam exigíveis . Necessário, portanto, que a entidade autora comprove possuir o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social e preencha todos os requisitos para sua expedição, conforme redação original da Lei 8.212/91.

Do acima transcrito tem-se que para que seja aplicada a prerrogativa constitucional à entidade deverá a mesma e de forma CUMULATIVA:

a) ser reconhecida como de utilidade pública por dois entes federados,

quais sejam, ente federal e estadual ou distrital ou municipal, ou seja, é necessário o reconhecimento por dois entes da federação;

b) PORTE DO REGISTRO E DO CERTIFICADO DE ENTIDADE

BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, RENOVADO A CADA TRÊS ANOS;

c) não remunere seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou

benfeitores e não usufruam vantagens os mesmos benefícios a qualquer título;

d) aplique de forma integral o eventual resultado operacional na

manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao INSS, relatório circunstanciado de suas atividades;

e) NÃO POSSUA DÉBITOS RELATIVOS A CONTRIBUIÇÕES

SOCIAIS.

Ressalta-se: a mera previsão estatutária de não distribuição de lucros, de aplicação da totalidade de rendas nas finalidades institucionais, não remuneração dos dirigentes e a prestação de serviços a pessoas efetivamente necessitadas, não atende ao ônus probatório de demonstrar o preenchimento dos requisitos legais previstos no art. 55 da Lei 8212/91, antes da redação conferida pela Lei 9.732/98.

Convém assinalar que o conceito de assistência social de saúde ou educação está, intrinsecamente, vinculado a programas essenciais ou emergências destinados a pessoas cuja subsistência deles dependa, necessariamente.

Frise-se: para demonstrar o cumprimento dos requisitos não basta a mera juntada do Estatuto Social, como prova do cumprimento de todos os requisitos.

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Naturalmente, as coisas não são tão simples assim, como quis convenientemente crer a ora recorrida. Cumpre ao interessado requerer o benefício e à Fiscalização verificar se, de fato, há cumprimento de todos os requisitos legais para sua concessão.

Atualmente, o art. 55 da Lei n° 8.112, de 1991, está revogado, vigorando em nosso ordenamento as normas da Lei n° 12.101/2009, que preveem todo um conjunto de exigências para a certificação das entidades de assistência social e que devem ser consideradas, uma vez que o pedido da ação visa afastar contribuições a serem recolhidas no futuro .

Isso porque deve ser aplicada a legislação vigente no momento dos fatos geradores, ou seja, a Lei 12.101/09, à exigibilidade ou não das contribuições com fatos geradores posteriores à sua vigência.

Nesse sentido, inclusive a Súmula 352, do STJ: " A obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) não exime a entidade do cumprimento dos requisitos legais SUPERVENIENTES".

Aplicável, portanto, a Lei 12.101/09. Vejamos os dispositivos legais que deveriam ser tomados como parâmetro para o julgamento do caso concreto:

" Art. 1° A certificação das entidades beneficentes de assistência social e a isenção de contribuições para a seguridade social serão concedidas às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação, e que atendam ao disposto nesta Lei.

(...)

Seção III

Da Assistência Social

Art. 18. A certificação ou sua renovação será concedida à entidade de assistência social que presta serviços ou realiza ações assistenciais, de forma gratuita, continuada e planejada, para os usuários e a quem deles necessitar, sem qualquer discriminação, observada a Lei n° 8.742, de 7 de dezembro de 1993.

§ 1o As entidades de assistência social a que se refere o caput são aquelas que prestam, sem fins lucrativos, atendimento e assessoramento aos beneficiários, bem como as que atuam na defesa e garantia de seus direitos.

(...)

Art. 19. Constituem ainda requisitos para a certificação de uma entidade de assistência social:

I - estar inscrita no respectivo Conselho Municipal de Assistência Social ou no Conselho de Assistência Social do Distrito Federal, conforme o caso, nos termos do art. 9° da Lei n° 8.742, de 7 de dezembro de 1993; e

II - integrar o cadastro nacional de entidades e organizações de assistência social de que trata o inciso XI do art. 19 da Lei n° 8.742, de 7 de dezembro de 1993. § 1o Quando a entidade de assistência social atuar em mais de um Município ou

Estado ou em quaisquer destes e no Distrito Federal, deverá inscrever suas atividades no Conselho de Assistência Social do respectivo Município de atuação

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ou do Distrito Federal, mediante a apresentação de seu plano ou relatório de atividades e do comprovante de inscrição no Conselho de sua sede ou de onde desenvolva suas principais atividades.

§ 2o Quando não houver Conselho de Assistência Social no Município, as entidades de assistência social dever-se-ão inscrever nos respectivos Conselhos Estaduais.

(...)

Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações;

II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;

V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial;

VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas

por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.

(...)

Seção II

Do Reconhecimento e da Suspensão do Direito à Isenção

Art. 31. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação, desde que atendido o disposto na Seção I deste Capítulo."

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Destaque-se, novamente, que, no julgamento conjunto das ADIs n° 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, restou consolidado o entendimento, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, de que é possível que "[a]spectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária". Vejamos o acórdão:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONHECIMENTO. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, e 195, § 7°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULAMENTAÇÃO. LEI 8.212/91 (ART. 55). DECRETO 2.536/98 (ARTS. 2°, IV, 3°, VI, §§ 1° e 4° e PARÁGRAFO ÚNICO). DECRETO 752/93 (ARTS. 1°, IV, 2°, IV e §§ 1° e 3°, e 7°, § 4°). ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISTINÇÃO. MODO DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. TRATAMENTO POR LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS MERAMENTE PROCEDIMENTAIS. REGRAMENTO POR LEI ORDINÁRIA. Nos exatos termos do voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, ao inaugurar a divergência: 1. "[...] fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7°) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social; (c) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7°, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (d) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para defini-la, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional.". 2. "Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7°, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.". 3. Procedência da ação "nos limites postos no voto do Ministro Relator". Arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da conversão da ação direta de inconstitucionalidade, integralmente procedente. (ADI 2028, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 05-05-2017 PUBLIC 08-05-2017)

Formalmente impugnado o art. 55, II e III, da Lei n° 8.212/91, nas suas diversas redações, apenas seu inciso III, na redação dada pela Lei n° 9.732/98, foi declarado inconstitucional. O art. 55, III, da Lei n° 8.212/91, não possui qualquer correspondente no art. 29 da Lei n° 12.101/2009, que é a norma que, atualmente, regulamenta a questão.

Do voto vencedor, da lavra do Ministro Teori Zavascki, podemos extrair os seguintes pontos que merecem ser objeto de consideração, em relação ao presente caso:

a) Em vista da imunidade prevista no art. 195, §7°, da CF, "reconhece-se que há,

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de fato, um terreno normativo a ser suprido pelo legislador ordinário, sobretudo no desiderato de prevenir que o benefício seja sorvido por entidades beneficentes de fachada. Não se nega, porém, que intervenções mais severas na liberdade de ação de pessoas jurídicas voltadas ao assistencialismo constituem matéria típica de limitação ao poder de tributar e, por isso, só poderiam ser positivadas pelo legislador

complementar";

b) "Fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7°) não é conceito equiparável à entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social; (c) a definição dessa condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7°, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (d) essa tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para defini-la, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional";

c) Mesmo diante da aparente literalidade do art. 195, §7°, da CF, remanesce a possibilidade de o legislador ordinário atuar na matéria em comento, de acordo com o julgado na ADI 2.028;

d) "Não há vício formal - tampouco material - nas normas acrescidas ao inciso II do art. 55 da Lei 8.212/1991 pela Lei 9.429/1996 e pela MP 2.187/2001, essas últimas impugnadas pelas ADIs 2228 e 2621";

e) O conceito de beneficência pode ser desenvolvido pelo legislador infraconstitucional.

f) As normas de procedimento devem ser observadas, mediante lei ordinária, pois "imputam obrigações meramente acessórias às entidades beneficentes, em ordem a viabilizar a fiscalização de suas atividades";

g) "É insubsistente a alegação de violação aos §§ 1° e 6° do art. 199 da CF, por confusão dos conceitos de entidade beneficente e entidade filantrópica";

h) Foram declarados inconstitucionais os arts. 2°, IV; 3°, VI, §§ 1° e 4°, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998, assim como os arts. 1° IV; 2°, IV e §§ 1° e 3°; 7°, § 4°, do Decreto 752/1993; (ADI 00.000 OAB/UF, ADI 00.000 OAB/UF);

i) A reserva de lei complementar da imunidade em questão (art. 195, §7°, CF), "limita-se à definição de contrapartidas a serem observadas para garantir a finalidade beneficente dos serviços prestados pelas entidades de assistência social";

j) Não são inconstitucionais os arts. 9°, § 3°, e 18, III e IV, da Lei 8.742/1993;

k) É inconstitucional o art. 1° da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3°, 4° e 5°, bem como dos arts. 4°, 5° e 7° da Lei 9.732/1998. (ADI 00.000 OAB/UF e 2036);

l) Os aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo demandam definição em lei ordinária;

m) Por último, reafirma-se que a Lei 12.101/2009 não foi afetada pelo julgamento sob análise.

Veja-se, portanto, que, além de restar afastada qualquer hipótese de reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei n° 12.101/09 em função do julgamento das ADIs n° 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, reforça-se a percepção de sua adequação ao texto

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constitucional, especialmente de seu art. 29, na medida em que prevê "obrigações meramente acessórias às entidades beneficentes, em ordem a viabilizar a fiscalização de suas atividades", nos exatos termos do voto do Ministro Teori Zavascki.

A posição d do E. Tribunal Regional Federal da 3a Região não discrepa do que ora se defende:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. CEBAS. NECESSIDADE. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Conforme o artigo 29 da Lei n° 12.101/2009, o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS é documento imprescindível para o gozo da imunidade com relação às contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social.

2. Analisando os autos, verifica-se que a agravada não possui e nem pleiteou o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS, documento expedido com base na análise do estatuto da entidade e nas atividades por ela desempenhadas, de modo a conceder a imunidade.

3. Não há impedimento para que a agravada requeira a sua certificação e seja reconhecida como entidade beneficente de assistência social com a finalidade de prestação de serviços na área de assistência social. Para isso, o órgão responsável fará a verificação do preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 29 da Lei

n. 12.101/09 e, se for o caso, concederá a condição de imunidade tributária.

4. No entanto, enquanto não for feito o requerimento administrativo não há como reconhecer, em sede de liminar, a imunidade. Isto porque, a expedição do certificado examina o período no qual a entidade pede o reconhecimento da imunidade. Portanto, para o gozo da benesse, é preciso que as condições sejam analisadas para a expedição do certificado e reconhecidas no CEBAS. Não basta apenas que o estatuto da entidade diga que ela tem objetivos que a tornariam, em tese, imune. É preciso que ela prove.

5. Agravo de instrumento a que se dá provimento. Agravo interno prejudicado." (TRF-3a Região, AI n° 0000181-83.2017.4.03.00.000 OAB/UF (n° antigo: 2017.03.00000-00), Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS, 1a T, v. m., j. em 20/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 n° 48/2018 de 13/03/2018, p. 669)

MENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. IMUNIDADE. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ARTIGO 195, §7°, 00.000 OAB/UF. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. NÃO COMPROVAÇÃO DO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 14, CTN .

1. Conquanto reconhecido pela Suprema Corte serem inexigíveis requisitos previstos em lei ordinária para fruição da imunidade do artigo 195, §7°, 00.000 OAB/UF (RE 566.622, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, com repercussão geral, julgado em 23/02/2017), NÃO HOUVE COMPROVAÇÃO SUFICIENTE PELO CONTRIBUINTE DO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI COMPLEMENTAR (artigo 14, I, II e III, CTN), pois, embora conste da ação principal: (1) demonstrativos de concessão de bolsas de

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estudos e de participação da entidade em projetos e ações sociais; e (2) balanço financeiro publicado e estatuto social, tais documentos - mormente este último, ao dispor apenas de forma abstrata -, não permitem concluir, de forma concreta, quanto a não distribuição de recursos aos associados, bem com a aplicação integral dos recursos obtidos na manutenção de seus objetivos no país. 2 . A verificação do cumprimento de tais requisitos EXIGE, tal como ressaltado na decisão agravada, DILAÇÃO PROBATÓRIA,mesmo porque, embora a ação tenha por objetivo o reconhecimento da imunidade sem exigência de requisitos previstos na legislação ordinária, não se comprovou o motivo pelo qual haveria recusa da autoridade tributária, se decorrente do descumprimento de requisitos da legislação ordinária ou do CTN.

3. Agravo de instrumento desprovido." (TRF-3a Região, AI n° 5012987- 65.2017.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, 3a T, v. u., j. em 21/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 n° 39/2018 de 28/02/2018, p. 454) (destaques nossos)

Ou seja, não só devem ser atendidos os requisitos do art. 14 do CTN, bem como aqueles do art. 55 da Lei 8212/91 e do art. 29 da Lei n° 12.101/09, os quais não se confundem exclusivamente com a obtenção do CEBAS, razão pela qual compete à autora sua comprovação.

Registre-se que a parte autora, ora recorrida, não juntou aos autos os documentos pertinentes à comprovação dos requisitos previstos, especialmente, no art. 29, I, II, IV, V, VI, VII e VIII, da Lei n° 12.101/09, tampouco do art. 14 do CTN .

E, finalmente, no que tange aos CEBAS juntado, cumpre dizer que o v. acórdão frisou que sua validade compreenderia o período entre 15/01/2015 e 14/01/2018, abarcando todo o período pleiteado na inicial. Porém, a autora requer a restituição do valor recolhido a título de PIS nos cinco anos anteriores à propositura da ação, que se deu em 06/10/2015.

Logo, o certificado juntado aos autos não teria validade para assegurar o benefício anteriormente a 15/01/2015, conforme reconhecido pelo v. acórdão que, de forma contraditória, deferiu à autora a restituição do PIS a partir de 06/10/2010.

Portanto, haja vista que remanesce, após o julgamento do Tema de Repercussão Geral n° 32, a obrigatoriedade de apresentação do certificado expedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social - CEBAS - e que a autora, ora recorrida, não dispunha de tal documento no período de requisição da pretensa imunidade, de rigor a reforma do v. acórdão e da decisão que inadmitiu o recurso especial.

Do Pedido

Com essas considerações, a Fazenda Nacional requer seja o presente Agravo conhecido e provido, para que seja apreciado - e provido - o recurso especial por parte desse Superior Tribunal de Justiça .

Termos em que,

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Pede deferimento.

São Paulo, 26 de outubro de 2020.

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