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24 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.20.0002

Petição - Ação Horas Extras de Sernal Construcoes, Transportes e Extracoes de Areia

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ (A) DA 2a VARA DO TRABALHO DE ARACAJU-SERGIPE.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE EXTRAÇÕES DE AREIA LTDA - ME , devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, em que litiga com Nome, também qualificado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por meio de seu advogado que esta subscreve, interpor RECURSO ORDINÁRIO contra a r. sentença prolatada, requerendo que sejam os autos encaminhados à Superior Instância para conhecimento e julgamento.

Requer, ainda, a juntada aos autos do comprovante de pagamento do depósito recursal e da guia de recolhimento de custas em anexo.

Na oportunidade, o advogado que esta subscreve declara a autenticidade das guias de recolhimento de custas e depósito recursal, bem como de todos os documentos ora juntados, nos termos do art. 830 da CLT.

Termos em que,

Pede deferimento.

Aracaju, 15 de março de 2016.

M ARCOS D ’Á VILA F ERNANDES

00.000 OAB/UF-A

RECORRENTE: Nome E EXTRAÇÕES DE AREIA LTDA - ME

RECORRIDO: Nome

PROCESSO N.º 0000000-00.0000.0.00.0000

RAZÕES DA RECORRENTE

EGRÉGIO TRIBUNAL ÍNCLITOS JULGADORES

I - DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS

I.1 - OBJETIVOS

De pronto, vale salientar que estão presentes todos os pressupostos objetivos, quais sejam: previsibilidade legal; adequação ou cabimento; tempestividade e preparo, para que tenha por admissível a propositura do presente recurso. Vejamos.

No caso em tela o recurso ordinário é previsto pelo art. 895 da CLT, é adequado ao ato que está sendo impugnado; o preparo em conformidade com a juntada aos autos da guia de pagamento do depósito recursal.

Quanto à tempestividade , a sentença de embargos de declaração foi divulgada em 04/03/2016, entretanto, só fora publicada no Diário no dia

07/03/2016 (segunda-feira), iniciando o prazo a partir do dia 08/03/2016 e terminando no dia 15/03/2016 (terça-feira).

Assim, é inequívoca a tempestividade do presente apelo.

I.2 - SUBJETIVOS

Igualmente também estão presentes os pressupostos subjetivos, que são: a legitimidade, a capacidade, o interesse em recorrer. O Recorrente, no caso em apreço, teve uma decisão que lhe foi desfavorável e tem capacidade para entrar em juízo, assim como interesse jurídico em reverter a sentença de piso.

II - PRELIMINARMENTE

II.1 DA NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA - DISPENSA DE UMA TESTEMUNHA DA PARTE RECLAMADA

O Reclamante, ora Recorrido, manejou a presente ação trabalhista com a finalidade de ter deferido, em síntese, o reconhecimento de labor insalubre, com o respectivo pagamento, além de horas extras e outras verbas rescisórias.

Pois bem, determinada a instrução para oitiva de testemunhas, realizada dia 02 de setembro de 2014, vê-se que fora dispensada, pelo juízo a quo, a oitiva da segunda testemunha arrolada pela empresa-Recorrente.

Vale salientar que tão logo a dispensa fora anunciada, o presente causídico protestou o cerceamento de defesa, ainda em sede de audiência.

Neste interim, vê-se a jurisprudência do majestoso Superior Tribunal:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DISPENSA DA OITIVA DA TESTEMUNHA PATRONAL. HORAS EXTRAS. NÃO APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO. ART. 74, § 2º DA CLT. VERACIDADE RELATIVA DA JORNADA CONSTANTE NA INICIAL . Ante a violação do art. , LV, da CF/88, nos termos exigidos no artigo 896 da CLT, provê-se o Agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista . RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DISPENSA DA OITIVA DA TESTEMUNHA PATRONAL. HORAS EXTRAS. NÃO APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO. ART. 74, § 2º DA CLT. VERACIDADE RELATIVA DA JORNADA CONSTANTE NA INICIAL. A parte final do item I da Súmula 338 do TST recomenda que"a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário." O Regional decidiu que a única prova possível seria a documental, cerceando o direito de defesa da reclamada. Nesse contexto, violado o art. , LV da CF/88. Recurso de revista conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. Ante a decisão proferida no recurso de revista da reclamada, fica prejudicado o exame do recurso de revista do reclamante, cujos temas poderão ser objeto de novo recurso, sem que ocorra preclusão. (TST - RR: 18356720125030107, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 25/03/2015, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2015)"

Além de possuir este precedente, a nulidade ora arguida está garantida na cláusula pétrea da Magna Carta.

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"

Pois bem, é cediço quanto ao cerceamento de defesa quando da dispensa da testemunha arrolada pela defesa. Até porque, havendo testemunhas que elucidem o caso, não há porque o juízo condenar a empresa apenas baseado em presunções relativas, ou com lastro única e exclusivamente na prova testemunhal do Autor, ora recorrido.

O fato de o Magistrado achar que a primeira testemunha da empresa não serve para o deslinde da controvérsia, não indica que a segunda também não sirva. Ao contrário! Se entendeu que a prova oral, até então, era inócua, com mais razão deveria ter permitido a demonstração de todo o acervo probatório atestado.

Demonstrado o repudiado e abusivo cerceamento de defesa que prejudicou a Recorrente, resta configurada a afronta ao artigo , inciso LIV e LV da Constituição Federal, e consequentemente a nulidade do processado, devendo ser determinada a reabertura da instrução processual, pelo que a r. sentença recorrida merece reforma também neste particular.

II.2 - DA PRELIMINAR DE NULIDADE QUANTO A PERÍCIA TÉCNICA

Antes de adentrar o mérito, é válido suscitar a preliminar de nulidade do laudo pericial, posto que possui equívoco grave e essencial no deslinde da demanda.

Como bem denota a respectiva impugnação, o laudo pericial possui um vício crasso e consubstancial que não foi observado pelo Magistrado de primeiro grau, qual seja, a realização da perícia em local diverso do trabalhado pelo obreiro. Motivo este que coloca em xeque todo o laudo e, prejudica, consequentemente, a sua conclusão.

Sendo assim, como a realização da perícia no local de trabalho é requisito básico de validade de toda e qualquer perícia, o laudo pericial ofertado pelo ilustre expert encontra-se eivado de nulidade, na exata medida em que não se debruçou sobre o local de trabalho do ora Recorrido.

O vício acima apontado macula completamente a prova técnica, ensejando a determinação de realização de uma nova perícia, sob pena de afronta ao artigo , incisos LIV e LV da Constituição.

Entretanto, em caso de não serem acolhidas as preliminares arguidas, passa-se agora a fundamentação do mérito do presente recurso.

III - DA JORNADA DE TRABALHO - INEXISTÊNCIA DE LABOR EM SOBREJORNADA

A sentença em rechaço fundamentou seu posicionamento quanto a jornada de trabalho e consequente horas extras na oitiva de uma testemunha arrolada pelo reclamante que disse existir cerca de 12 a 14 funcionários na empresa, motivo o qual ensejaria a apresentação do cartão de ponto dos funcionários pela empresa- Recorrente. Assim, presumiu verdadeira a jornada indicada na exordial.

Percebe-se que a alegação da Reclamada na peça contestatória é negativa, ou seja, de que NÃO possuía mais de 10 funcionários na empresa, motivo este que deixa de obrigar a Recorrente a contabilizar entrada e saída de funcionários através da folha de ponto, na forma do artigo 74 da CLT cumulado com a Súmula nº 338 do Egrégio Tribunal Superior.

Ora, Excelências, por se tratar de alegação negativa, é evidente que fica prejudicada a sua comprovação. Afinal, como se prova que algo NÃO existe? Tudo isso para saber quanto as horas-extras supostamente devidas.

É importante salientar que, neste sentido, o ônus da prova é do Reclamante, ora Recorrido, o qual sequer dignou-se a demonstrar os fatos narrados na inicial. Sendo assim, não há que se falar em presunção de veracidade das alegações iniciais no tópico acima assinalado, de acordo com o artigo 333, I e II, do CPC e 818 da CLT.

Ainda que não o fosse, ou seja, que a obrigação de provar fosse da empresa Reclamada, ora Recorrente, salienta-se a importância do que diz o laudo pericial de ID (00)00000-0000, quanto ao local de trabalho do Reclamante: "atuava tanto

na fazenda vistoriada quanto em Camaçari". Esta informação compactua com o que dispõe o artigo 62, I, da CLT, tese defendida na peça contestatória.

"Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;"

Ora, é manifesto que o local de trabalho do obreiro era fora da sede da empresa, como bem amparado à peça de defesa, e é por essa razão que ficava prejudicado o controle da sua jornada de trabalho, tendo em vista que ali não havia fiscalização quanto ao horário dos serviços prestados.

Ademais, vale deixar claro, ainda, que a fundamentação do juízo a quo neste sentido deu-se apenas pela oitiva de uma testemunha arrolada pela reclamante. Vejamos.

Como bem dito quando da arguição da preliminar de nulidade, o ilustre magistrado dispensou a oitiva da segunda testemunha arrolada pela defesa, seria ela peça crucial para a elucidação desta divergência.

Pelo exposto, não havendo nos autos qualquer comprovação de que o Reclamante prestava labor extraordinário, merece reforma a sentença de piso, vez que o autor não se desincumpiu do ônus que lhe cabia, razão pela qual merece reforma a decisão a quo.

IV - DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A r. sentença deferiu ao Recorrido o pagamento do adicional de insalubridade durante todo o pacto laboral em grau médio, por entender que o mesmo sempre esteve exposto a riscos.

Na perícia de ID (00)00000-0000, é interessante atentar para o fato de que o Reclamante usava o EPI cedido pela empresa. Vejamos o que diz o quesito 5 do referido laudo: "O Operador estava utilizando protetores auriculares"

Isso leva a concluir que, apesar de o empregado supostamente laborar em ambiente insalubre, toda a assistência devida era prestada de forma eficaz pela empresa.

Ainda assim, a testemunha trazida pela empresa, ora Recorrente, confirmou a utilização do EPI durante todo o período laboral, conforme pauta de audiência acostada aos autos. Motivo este que corrobora com esta alegação e afasta qualquer levantamento diverso.

Sem esquecer do erro essencial já levantado em sede de preliminar no que tange o laudo pericial.

Com isso, Excelências, observa-se que não havia o contato entre o autor e o risco que, em tese, geraria o direito ao adicional de insalubridade, pois a Recorrente sempre forneceu os EPI’s que a lei determina, os quais, inclusive, estava usando o obreiro no momento da realização do laudo pericial.

Diante disso, jamais poderia haver condenação ao pagamento de adicional de insalubridade por todo o pacto laboral, sob pena de enriquecimento ilícito.

Isto porque, ainda que se parta deste pressuposto, constata-se, da análise do laudo pericial, que o obreiro possuía o EPI necessário a proporcionar a execução dos seus misteres de forma segura e salubre.

Para corroborar com o apresentado, o julgado a seguir, assim com a súmula nº 80 do C.TST, atestam o entendimento da Egrégia Corte, no sentido de não conceder o adicional de insalubridade, quando forem utilizados os equipamentos retromencionados, ainda que se constate a insalubridade do ambiente:

EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA DE UTILIZAÇÃO DO EPI. O fornecimento e uso do equipamento de proteção individual tem por objetivo afastar os efeitos nocivos do ambiente insalubre sobre a saúde do empregado. Se esses equipamentos são fornecidos justamente para afastar os efeitos da insalubridade do ambiente (no caso ruído), não é a constatação de ser o ambiente insalubre que justifica a percepção do adicional; este somente pode ser deferido na hipótese de os efeitos da insalubridade do ambiente não restarem eliminados ou minimizados, para os índices tolerados pela legislação . (Recurso de Revista nº 539654, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, 08/02/2002)

Nº 80 INSALUBRIDADE

A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

(RA 69/1978, DJ 26.09.1978)

Ainda neste interim, é válido recordar que a testemunha dita anteriormente dispensada pelo juízo a quo seria peça essencial para o esclarecimento desta controvérsia.

Posto isso, deve ser reformada a sentença de piso, de modo a excluir da condenação o pagamento de adicional de insalubridade.

V - DO CÁLCULO DAS DOBRAS - EXCESSO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

Este tópico fora objeto de discussão em dois embargos de declaração, entretanto, por entendimento diverso do juízo de primeiro grau, não pode ser observado de maneira justa.

Na sentença da reclamação trabalhista, fora deferido o cálculo das dobras dos domingos e feriados trabalhos. Entretanto, vale dar destaque para o equívoco discrepante quando dos cálculos liquidatórios, ensejando, assim, em excesso no levantamento dos valores devidos.

Pois vejamos, em análise da sentença de piso pode-se observar que o Magistrado entendeu que o reclamante, ora recorrido, laborava em três domingos

por mês. Entretanto, quando da contabilização a título de cálculos, fora posto quatro dobras. É aí onde reside o excesso, Excelências.

Provocado duas vezes pelo recorrente para sanar a contradição acima descrita, o juízo a quo entendeu infundada tal argumentação, indeferindo, desta maneira, o pedido e julgando improcedente os embargos interpostos.

Assim, requer o provimento do presente apelo, para que sejam refeitos os cálculos na hipótese de manutenção da sentença quanto às horas-extras, expurgando o excesso apontado.

VI - DA MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC - OBSERVÂNCIA DO ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO DO PROC. Nº TST-RR-816/2007-001-20-00.5

O juízo monocrático cientificou que a empresa-recorrente teria o prazo de 15 dias, a partir da liquidação do julgado para efetuar o pagamento espontâneo do débito n, sob pena de ser aplicada a multa prevista o art. 475-J do CPC.

Ocorre, Excelências, que a recorrente entende que não é o caso de se aplicar, subsidiariamente, disposições do Código de Processo Civil, ante o regramento próprio estabelecido nos artigos 876 a 892, da CLT.

Nesse sentir, a multa de 10% prevista na sentença encontra-se disciplinada no art. 475-J, do CPC, dispositivo introduzido pela Lei nº 11.232/2005, que dispõe, in verbis :

Art. 475 - J "Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação".

A referida penalidade não se aplica aos processos que tramitam na Justiça do Trabalho, diante da existência de dispositivo específico, não sendo o caso da utilização do previsto no art. 769 da CLT, segundo o qual o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho nos casos omissos, exceto naquilo em que for incompatível com as normas processuais trabalhistas.

É que a CLT, como dito, possui sistema próprio atinente à execução trabalhista, previsto nos artigos 876 a 892, com a utilização de outros meios visando o adimplemento da obrigação estabelecida, vindo o art. 880 da CLT, especificamente, a assegurar ao devedor a faculdade de, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, pagar ou garantir a execução, sob pena de penhora.

Nesse sentido é o posicionamento do c. TST, in verbis:

"ARTIGO 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. Consoante o entendimento de que o art. 475-J do CPC é inaplicável ao processo do trabalho, por não haver omissão no texto celetista e por possuir regramento próprio quanto à execução de seus créditos, no capítulo V da CLT (arts. 876 à 892), inclusive com prazos próprios e diferenciados, a decisão proferida pelo

Tribunal -a quo- merece reforma, para excluir da condenação a aplicação de tal dispositivo à futura execução trabalhista. Recurso de revista conhecido e provido.(PROC. Nº TST-RR-816/2007-001- 20-00.5)"

Assim disposto, deve ser excluída da condenação a possibilidade de aplicação da multa de 10% prevista do art. 475-J do CPC, reformando-se a decisão a quo.

VI - DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

A recorrente foi condenada na multa prevista no art. 538, parágrafo único do CPC por ter discutido, em sede de embargos de declaração, o excesso do cálculo das dobras acimas dispostas.

A empresa opôs embargos declaratórios para que fosse sanada contradição, posto que em sentença de piso vislumbra-se a determinação da base de cálculo sob 3 domingos, entretanto, em análise ao balanço, pode-se ver que a soma decorre de 4 domingos e não 3, como disposto em decisão publicada.

Todavia, o nobre magistrado, entendendo que os embargos visavam apenas a reforma do julgado, considerou os mesmos como protelatórios, aplicando a multa de 1% sobre o valor da causa, nos termos no art. 538, parágrafo único do CPC.

Frise-se que a referida punição desemboca numa grave ofensa à Constituição, tendo em vista que a recorrente foi expiada pelo exercício do direito constitucional à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, garantia alçada ao status de cláusula pétrea, consoante se observa no art. 60, § 4º, IV da Lex Fundamentallis .

Assim sendo, dada a constatação de que o decisum foi verdadeiramente omisso, consoante exposto no item acima, requer a Recorrente que este Tribunal, retire a condenação ao pagamento da referida multa, tendo em vista a plena, e legal, adequação dos embargos declaratórios, utilizados pelo recorrente com escora no arts. 897-A da CLT, 535,I e 536 do CPC e 5º, LV da CF/88.

V - DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, espera a recorrente que, seja o seu recurso provido em todos os seus termos, para julgar totalmente improcedentes os pleitos

formulados na presente demanda.

Termos em que,

Pede deferimento.

Aracaju, 15 de março de 2016.

M ARCOS D ’A VILA F ERNANDES

00.000 OAB/UF-A