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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0161

Petição - TJSP - Ação Estabelecimentos de Ensino - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Anhanguera Educacional

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE DIADEMA/SP.

*0000000-00.0000.0.00.0000*

ANHANGUERA EDUCACIONAL LTDA., instituição de ensino com sede na EndereçoBairro Dois Córregos, no município de Valinhos/SP, inscrita no CNPJ sob o nº. 00.000.000/0000-00, nos autos em epígrafe que lhe move Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus advogados e bastantes procuradores que a esta subscreve, com fulcro no artigo 336 do Código de Processo Civil, apresentar CONTESTAÇÃO, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos.

I - SÍNTESE DA INICIAL

Informa a autora que frequentava o curso de Pedagogia na faculdade requerida, Campus Rudge Ramos e, findo o primeiro semestre de 2015, a ré comunicou aos alunos do curso que estes deveriam solicitar transferência para outra unidade, já que não mais seria ministrado Pedagogia naquele campus.

Diante disso, conforme declara a requerente, assim como diversos de seus colegas, pleiteou sua transferência para o Campus Anchieta em 02/07/2015, conforme documentação em anexo. Ocorre que, em virtude de erro da ré, a transferência da requerente não foi efetivada e, ao iniciarem as aulas, constatou que não estava matriculada no curso.

Contatada a coordenadoria do curso, esta nada fez para solucionar o problema, apenas orientou a requerente que fizesse um pedido de solicitação de vaga, o que foi feito, entretanto, até o momento nenhuma solução para o problema foi apresentada e a requerente informa ainda não está matriculado, o que impede o acesso ao sistema do aluno e a realização de qualquer atividade acadêmica, o que pode lhe causar, além do dano já sofrido, a perda do semestre.

Ante o exposto, pleiteia a concessão de tutela antecipada a fim de que seja determinado à ré a imediata transferência e matrícula da requerente no curso de Pedagogia do Campus Anchieta, providenciando o acesso da aluna no ambiente virtual da faculdade, a fim de que possa dar continuidade aos seus estudos e ainda, estender o prazo para entrega de eventuais trabalhos e provas, os quais foram perdidos por culpa exclusiva da ré, uma vez que assegura ter cumprido com todas as exigências da faculdade ao solicitar a transferência do curso e indenização por dano moral no valor de R$ 00.000,00.

Atribuiu à causa o valor de R$ 00.000,00.

Em que pese os fatos e requerimentos aduzidos pela requerente, os mesmos não podem prosperar devendo Vossa Excelência determinar a TOTAL IMPROCEDÊNCIA da presente ação, pelos fatos e fundamentos abaixo articulados.

II - DO MÉRITO

1. DA REALIDADE FÁTICA - DA AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO

A requerente pleiteia a concessão de tutela antecipada a fim de que seja determinado à ré a imediata transferência e matrícula da requerente no curso de Pedagogia do Campus Anchieta, providenciando o acesso da aluna no ambiente virtual da faculdade, a fim de que possa dar continuidade aos seus estudos e ainda, estender o prazo para entrega de eventuais trabalhos e provas, os quais foram perdidos por culpa exclusiva da ré, uma vez que assegura ter cumprido com todas as exigências da faculdade ao solicitar a transferência do curso e indenização por dano moral no valor de R$ 00.000,00.

Excelência, com a devida vênia a requerente, suas alegações não merecem prosperar pelos seguintes motivos:

Diverso das informações contidas na exordial, a Instituição não praticou qualquer ato ilícito, não podendo se falar em acolhimento da pretensão da autora.

Primeiramente, cumpre esclarecer que a autora não menciona em momento algum que está assistindo normalmente as aulas ministradas na forma presencial, não havendo que se falar em prejuízo educacional.

Excelência, a Instituição requerida serve-se da presente para informar que sempre esteve ciente do transtorno suportado pela discente, causado pelo desencontro de informações e repasses do Financiamento Estudantil, o qual diligencia arduamente para correção.

Assim, é a presente para aclarar que a transferência de unidade ocorreu administrativamente e educacionalmente correta. Contudo o impasse está no reconhecimento do repasse do Financiamento para a unidade de origem.

Todavia, deixou de esclarecer a discente que para que não sofresse prejuízo acadêmico, a Instituição, enquanto aguarda a regularização do repasse do Financiamento, lançou uma "bolsa" no lugar do adimplemento do FIES, para que a aluna pudesse frequentar normalmente as aulas presenciais, realizar trabalhos e provas.

O único ponto que não foi possível regularizar foi a liberação do acesso do ambiente virtual AVA, no qual, após regularização, será reaberto os prazos para apresentação de trabalhos e realização de provas.

Para comprovar o lançamento da bolsa e liberação do acesso as dependências da requerida, nessa oportunidade se junta a tela abaixo:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Nota-se pela tela acima colacionada que a discente está regularmente matriculada no curso de Pedagogia, na qual foi lançada a "bolsa" - "FIES não Aditado".

A aluna não comprovou que foi impedida de realizar qualquer prova, ou prejuízo educacional não podendo se falar em acolhimento de sua pretensão.

Desta forma, verifica-se que a requerente não demonstrou os fatos constitutivos de seu direito, muito menos narrou qualquer fato que justifique o pedido de indenização por danos morais.

Fica evidente que a Instituição não pode ser responsabilizada pelos fatos narrados na exordial, já que não houve falha na prestação dos serviços.

Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3º. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

Ademais, a autora não acostou aos autos qualquer documento que comprove suas alegações, de forma que não demonstrou qualquer ato ilícito praticado pela Instituição, muito menos que sofreu qualquer espécie de dano, seja ele material ou moral.

Ora, a ela cabia demonstrar a veracidade de suas alegações, sendo certo que de tal ônus não se desincumbiu até o presente momento, a teor do disposto no art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;"

Não demonstrando suas alegações com documentos aptos à prová-las, estará a requerente desobedecendo a norma que dispõe sobre o ônus da prova, motivo pelo qual sua pretensão não pode ser acolhida pelo MM. Juízo a quo.

Excelência é exatamente o caso dos autos! Não há nos autos qualquer documento que comprove as alegações da requerente.

Sendo assim, não se desincumbiu a requerente de sua obrigação, já que alegando fato constitutivo de seu pretenso direito, é dever legal provar tal evento.

O Mestre Nome, lecionando sobre o ônus da prova, conclui:

"As regras gerais básicas sobre o ônus da prova encontram-se no art. 333 do Código de Processo Civil, que dispõe incumbir ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Mas que são fatos constitutivos? São aqueles que, se provados, levam à conseqüência jurídica pretendida pelo autor. A relevância ou não de determinado fato para a produção de certo efeito jurídico é dada pelo direito material, porque nele estão definidas as relações jurídicas e os respectivos fatos geradores de direitos subjetivos. O autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende determinada conseqüência de direito; esses são os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda. A dúvida ou insuficiência de prova quanto a fato constitutivo milita contra o autor. O juiz julgará o pedido improcedente se o autor não provar suficientemente o fato constitutivo de seu direito . Ao réu incumbe a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ou seja, o fato que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir o direito do autor - são desse tipo as chamadas exceções materiais, como por exemplo, a exceptio non adimpleti contractus. Se o réu não provar suficientemente o fato extintivo, modificativo ou impeditivo, perde a demanda. Não existe, no processo civil, o principio geral do in dubio pro reo. No processo civil, in dubio, perde a demanda quem devia provar e não conseguiu ." (Direito Processual Civil Brasileiro - Vicente Greco Filho - 2o. Volume - 9a. edição - 1995 - pgs. 184/185).

Assim, ante a ausência de ato ilícito e dano, não há de se falar em condenação da Instituição, devendo a presente ser julgada totalmente improcedente.

2. DOS DANOS MORAIS - ÔNUS DA PROVA DA AUTORA

A Instituição considera que todo o exposto já afasta qualquer possibilidade de condenação, porém, caso não seja este o entendimento desse r. juízo, passa agora a discutir a existência de supostos danos morais suportados pela requerente.

A requerente pleiteia indenização por supostos danos morais sofridos, resumindo-se em afirmar que sofreu constrangimento.

Entretanto, não logrou em demonstrar a existência do suposto dano, pois sequer exemplifica danos graves à sua imagem e "boa fama" que eventualmente tenha sofrido, não comprovando em momento algum quaisquer dano moral à sua imagem e honra.

Não demonstrado o efetivo constrangimento pelo qual passou, estará a autora desobedecendo à norma que dispõe sobre o ônus da prova, sendo que não se desincumbiu deste até o presente momento, de acordo com o que dispõe o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Alegando fato constitutivo de seu pretenso direito, é dever legal da requerente provar tal evento .

Neste sentido podemos colacionar diversas decisões publicadas recentemente:

"(...) A autora não faz jus aos danos morais, pois não comprovou em momento algum qualquer dano à sua imagem e honra. A autora não demonstrou os fatos que alega. Não estão presentes os pressupostos que ensejam a responsabilidade civil. Não há que se falar em danos morais, devendo a demanda ser julgada improcedente. (...) (...) Mais, ainda que a ré tenha encaminhado o nome da autora para ser negativado, conforme se observa às fls. 14 e 76/77, tendo as empresas que atuam na proteção ao crédito encaminhado correspondência à autora, notificando sobre tal situação, em obediência ao art. 43, § 2º, do CDC, a autora não produziu qualquer prova de que a negativação foi de fato efetivada. Não há qualquer prova nos autos demonstrando a efetiva ocorrência da negativação. (...)

(...) Ex positis, diante dos argumentos fáticos e jurídicos acima esposados, devem ser desacolhidos os pedidos da autora formulados nestes autos, não tendo cabimento qualquer indenização por danos morais. Ante o acima exposto e o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação. Condeno a autora ao pagamento das custas e despesas processuais, corrigidos do desembolso, e honorários advocatícios de 10% do valor da causa, observada a regra do artigo 12 da lei 10.060/50. P.R.I. Carapicuíba, 02 de agosto de 2.012. LEILA FRANÇA CARVALHO MUSSA Juíza de Direito - ADV MARIA CECILIA BASSAN OAB/ SP 122546 - ADV PATRÍCIA FERREIRA ACCORSI OAB/SP 167019" (grifo nosso) " 127.01.2011.008336-4/000000-000 - nº ordem 1555/2011 - Procedimento Ordinário - KELLY CRISTIANE SOARES X ANHANGUERA EDUCACIONAL LTDA - VISTOS. KELLY

CRISTIANE SOARES - CARAPICUÍBA/SP - Cível 3a Vara Cível. - 21 de agosto deste ano de 2012.

"(...) A Autora não provou nos autos, de forma satisfatória, nem o valor do desconto que lhe foi prometido quando se transferiu para a instituição de ensino Ré, nem mesmo o período em que ele seria aplicado, não sendo possível, portanto, o acolhimento do pedido inicial.(...)

(...) Note-se, nesse ponto, que não há de se falar de inversão do ônus da prova, já que apesar de existir relação de consumo entre as partes, a divergência a respeito do substancial desconto na mensalidade é questão a ser provada pela Autora, até porque em desacordo com o que foi contratado por escrito pelas partes, não havendo como a Ré fazer prova de que não concedeu à Autora o desconto na extensão em que pleiteado na inicial.(...)

(...) Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, julgo IMPROCEDENTE o pedido, encerrando o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC."(grifo nosso) Processo nº: 0034676-64.2012.8.26.0224 - Classe - Assunto Procedimento do Juizado Especial Cível - Obrigação de Fazer / Não Fazer - Requerente: Bianca Ferrão Cardoso - Requerido: Associação de Ensino Superior Elite Ltda - 1a VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL - FORO DE GUARULHOS - Guarulhos, 06 de maio de 2013.

"(...) A configuração do dano moral apenas pode ocorrer no caso da dor, do vexame, da angústia profunda ou humilhação que fujam da normalidade e interfiram intensamente da esfera personalíssima da pessoa. O fato deve ser grave, de tal modo que o mero dissabor, aborrecimento, mágoa ou irritação, ainda que em pessoas de sensibilidade exacerbada, não ensejam o dever de indenizar, pois não são considerados dano moral.(...)

(...) Os aborrecimentos burocráticos descritos na inicial e a necessidade de ajuizamento da ação, por si só, ainda que lamentáveis, não são suficientes para a indenização moral, caso contrário todas as demandas que ingressam em Juízo seriam acompanhadas de pedido de indenização moral, posto que sempre se originam em pretensões resistidas. Diante do exposto e pelo que mais consta dos autos:

JULGO EXTINTO O FEITO, SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO, EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER e DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE, NOS TERMOS DO ARTIGO 267, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL; e JULGO IMPROCEDENTE A AÇÃO EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS."(grifo nosso) Processo nº: 3000148-59.2012.8.26.0609 - Classe - Assunto: Procedimento do Juizado Especial Cível - Obrigação de Fazer / Não Fazer - Requerente: Doralice Gomes de Sousa - Requerido: Faculdade Anhanguera Taboão da Serra - VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL - FORO DE TABOÃO DA SERRA - Taboão da Serra, 29 de janeiro de 2013.

Conforme decisões acima colacionadas, deve a demanda ser julgada improcedente, pois a requerente não comprova o efetivo dano que alega.

3. DOS DANOS MORAIS - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.

A requerente ingressou com a ação com o objetivo de receber indenização por dano moral, a qual não deverá prosperar, pelos fundamentos a seguir aduzidos.

Entende a requerida que todo o acima exposto afasta totalmente a responsabilidade da Instituição-ré, visto que, no direito pátrio, no tocante a responsabilidade civil, para a que exista obrigação de indenizar são necessários três elementos fundamentais:

1.º Dano suportado pela vítima;

2.º O ato culposo do agente;

3.º O nexo causal entre o dano e a conduta culposa ( Humberto Theodoro Júnior ," in " Responsabilidade Civil, pág. 287)

Ora Excelência, no caso em comento inexiste o dano suportado pela requerente como elemento fundamental para o reconhecimento da obrigação de indenizar.

Desta forma, é carecedora de elemento fundamental para ver-se indenizada por dano moral, por inexistir o dano por si suportado.

Neste sentido leciona Nome( in Reparação Civil por Danos Morais, RT, 1994, p. 127) para que haja direito à reparação, é necessário a ‘concorrência de três elementos: o impulso do agente, o resultado lesivo e o nexo causal entre ambos, pressupostos da responsabilidade civil".

Destarte, evidenciado está que, pelo simples fato de não haver responsabilidade da Requerida, carece de fundamento jurídico o pedido de indenização por dano moral.

Contudo, caso não seja o entendimento de Vossa Excelência diante de todo o exposto, o que não passa de mera hipótese, deve ser levado em consideração à análise da caracterização do dano moral para a jurisprudência pátria, conforme segue:

"O dano moral, grosso modo, é a dor sofrida pela vítima em decorrência de ato ilícito ou de injusto agravo feito pelo Autor da ofensa, como se infere da lição de Silvio Rodrigues (...). ‘Para evitar excessos e abusos, recomenda-se Sérgio Cavalieri, com razão, que só se deve reputar como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral’. (...)

Em suma, não houve ilicitude, má-fé, ofensa, nem mesmo constrangimento, mas apenas aborrecimento, inexistindo direito ao dano moral pleiteado." (Apelação c/ revisão nº 978448-0/5).

Conforme se observou, o dano moral caracteriza-se pelo sofrimento, pela dor enfrentada que não pode ser apagada, razão pela qual se assente no pagamento de indenização, que, ao mesmo tempo se faça sentir ‘no bolso’ de quem deu causa ao dano, alivie o sofrimento do lesado e o compense pecuniariamente.

No caso ora em debate acontecera mero aborrecimento, aflição por parte da demandante. Salientamos isso porque existe, atualmente, grande preocupação do Poder Judiciário brasileiro em evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes e, para tanto, exige-se verdadeira dor moral capaz de abalar psicologicamente o ofendido para que este faça jus à indenização e, estando caracterizado o dano de ordem moral, exige-se, da mesma forma, cautela na fixação de seu quantum , ou seja, é necessário que se demonstre efetivo prejuízo.

Sobre a questão, destaca-se o entendimento de nossos Tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. PRESSUPOSTOS. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO . ÔNUS DA PROVA. ART. 333, I, DO CPC. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. O dever de reparar o dano advindo da prática de ato ilícito, tratando-se de ação baseada na responsabilidade civil subjetiva, regrada pelo art. 927 do Código Civil, exige o exame da questão com base nos pressupostos da matéria, quais sejam, a ação/omissão, a culpa, o nexo causal e o resultado danoso. Para que obtenha êxito na sua ação indenizatória, ao autor impõe-se juntar aos autos elementos que comprovem a presença de tais elementos caracterizadores da responsabilidade civil subjetiva .(...) (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 30/04/2014).

RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO DE INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS RÓIS DE INADIMPLENTES. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO ATO ILÍCITO. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR ( CPC, ART. 333, I). REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO DEMONSTRADOS. OBRIGAÇÃO DE REPARAR NÃO CONSUBSTANCIADA . SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. "Para subsistir o dever de indenizar é preciso que se desvelem os requisitos essenciais à caracterização da responsabilidade civil subjetiva, para a qual se exige a coexistência do ato ilícito, do dano, do nexo de causalidade e da culpa do agente molestador. À míngua da demonstração de tais requisitos, cujo ônus a lei impõe ao autor ( CPC, art. 333, I), não vinga a pretensão indenizatória." ( Ap. Cív. n. 2008.060755-4, da Capital - Continente, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 18.3.2010). (TJ-SC - AC: (00)00000-0000SC 2011.022467-3 (Acórdão), Relator: Sebastião César Evangelista, Data de Julgamento: 19/11/2014, Primeira Câmara de Direito Civil Julgado)

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL - NEGATIVAÇÃO CREDITÍCIA - DÍVIDA DE CONTA CORRENTE - IMPROCEDÊNCIA EM 1º GRAU - INCONFORMISMO DO AUTOR - COMPROVAÇÃO

DOS FATOS CONSTITUTIVOS - INOCORRÊNCIA - ÔNUS DA PROVA - INCUMBÊNCIA DO AUTOR - ART. 333, I, DO CPC - DÍVIDA EXISTENTE - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. Cabendo ao autor provar o fato constitutivo de seu direito (art. 333, I, do CPC), improcede a indenizatória por danos morais se ele não traz aos autos comprovante dos requisitos da responsabilidade civil. (TJ-SC - AC: (00)00000-0000SC 2014.007282-2 (Acórdão), Relator: Monteiro Rocha, Data de Julgamento: 25/06/2014, Segunda Câmara de Direito Civil Julgado)

Não cumpriu a requerente, portanto, requisito essencial para a percepção de indenização por danos morais, qual seja, a prova de repercussão prejudicial à sua honra, visto que não basta, para fixação da indenização, o fator em si do acontecimento, mas necessária a prova do dano.

Portanto, diante dos fatos narrados pela requerente, conclui-se pela inocorrência de lesão de ordem moral, não sendo devido o ‘quantum’ pleiteado, o que, caso Vossa Excelência determinasse, ‘ ad argumentandum’ , deverá observar os limites impostos pelo entendimento pretoriano, a fim de se evitar a busca de locupletamento. É o que se observa da parte final da sentença comentada, onde consta o ilustre entendimento de que:

"(...) Há que se considerar, outrossim, a ausência de comprovação de prejuízos materiais a embasar o pedido formulado nestes autos, eis que A JURISPRUDÊNCIA TEM ENTENDIDO, MAJORITARIAMENTE, QUE SE NÃO HOUVER PREJUÍZO AVALIÁVEL ECONOMICAMENTE, NÃO HÁ LUGAR PARA A CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS."

Ainda, sobre o assunto, transcreve-se parte dos julgados abaixo:

"Não é possível que os sofrimentos morais dêem lugar a reparação pecuniária se deles não decorre qualquer dano material." (1º TACCivSP - RT 660/116 - rel. Octaviano Lobo).

"Indenização - Perdas e danos - Ausência de comprovação cabal de prejuízos aferíveis economicamente - Dano hipotético que não justifica a reparação. Ação improcedente - Recurso não provido." (TJSP - Rel. Des. Ney Almada - RJTJSP 120/175).

Dos fatos relatados na inicial, não se verifica qualquer mácula à imagem da requerente, ou seja, a ausência de relatos dos supostos danos sofridos confirmam a inexistência de repercussão capaz de abalar sua propalada "boa fama", não se podendo cogitar, data vênia , que as simples alegações da mesma possam dar ensejo a qualquer obrigação de indenizar. Incabível, assim, a indenização pretendida.

Caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, necessária será muita cautela na fixação do quantum da indenização, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa, conforme o entendimento de renomados doutrinadores e juristas, entre eles Nome, ao qual se transcreve parte de sua obra Responsabilidade Civil :

"Cabe assim no prudente arbítrio dos juízes e a força criativa da Doutrina e Jurisprudência a instituição de critérios e parâmetros que havendo de presidir as indenizações por dano moral, a fim de se evitar que o ressarcimento, na espécie, não se torne expressão de puro arbítrio, já que tal se transforma numa quebra total de princípios básicos do estado democrático do direito, tais como, por exemplo, o Princípio da Legalidade e o Princípio da Isonomia. Se a vítima pudesse exigir a indenização que bem quisesse e se o juiz pudesse impor a condenação que lhe aprouvesse, sem condicionamento algum, cada caso que fosse ter a Justiça se transformaria num jogo lotérico, com soluções imprevisíveis e as mais disparatadas. Onde estaria, então o amparo que a Constituição assegurou ao Princípio da Legalidade? Onde iria parar o Princípio do tratamento igualitário de todos perante a ordem judiciária?" (Humberto Theodoro Júnior, Responsabilidade Civil - Danos Morais e patrimoniais - Acidente de trabalho - Ato de Preposto. Publicada da ST n.º 84, p. 07).

Inegável que a requerente submeteu-se a um incômodo, um aborrecimento da vida moderna, mas para que este sentimento tenha o condão de sujeitá-lo a perceber a indenização aqui perseguida, seria fundamental demonstrar que este acontecimento lhe acarretou graves perturbações psíquicas em seu dia a dia.

Nessa linha de raciocínio, merece destaque recente acórdão prolatado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apel. Civ. Nº. 257.046-4/4, em que são partes AMBEV - Companhia de Bebidas das Américas, Companhia Antarctica Paulista e Nome, pelo qual, em votação unânime em julgamento que contou com a participação dos desembargadores Elliot Akel, Gildo dos Santo e Laerte Nordi, a 11a. Câmara de Direito Privado, entendeu por rejeitar ação indenizatória na qual se buscava reparação por danos morais supostamente sofridos, os quais, como bem descreveu o ilustre relator, não passaram, no entanto, de simples aborrecimentos da vida moderna, julgando, portanto, improcedente a temerária ação intentada.

Nas palavras do relator Laerte Nordi conforme transcrição de um breve trecho daquele aresto:

"Neste caso, vale transcrever trecho de voto do Desembargador Elliot Akel, na Apelação nº. 127.824-4/1, em que S. Exa. se refere ao dano moral como o ‘dano sério, aquele capaz de, em uma pessoa normal, o assim denominado" homem médio ", provocar grave perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentimentos e nos afetos’. Que não se confundem, creio, com os aborrecimentos da vida, hipótese que, salvo engano, é a dos autos."

No mesmo diapasão leciona Antonio Chaves (Tratado de Direito Civil, vol. II, Editora RT, São Paulo, 1985, pág. 637):

"(...) propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral não implica no reconhecimento de todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor próprio, pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar de asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitem sejam extraídas da caixa de Pandora do Direito, centenas de milhares de cruzeiros".

Na remota e improvável hipótese de Vossa Excelência entender pela concessão da reparação de danos aqui experimentada, requer seja atribuído valor moderado à condenação conforme vem decidindo a jurisprudência pátria.

Em virtude de todo o exposto, resta concluir, ser absolutamente descabida a condenação da requerida ao pagamento de indenização por dano moral, conforme pleiteado nesta demanda.

Caso não seja este o entendimento desse r. Juízo, necessário que a Requerida aluda ao incensurável magistério do jurista italiano ALESSANDRO PACE, em artigo estampado na Rivista trimestrale di diritto e procedura civile , exatamente sobre a reparação do dano, ao asseverar que "... aquele que alega ter sofrido uma lesão não pode conseguir, através do processo, uma situação econômica mais vantajosa do que aquela existente antes do apontado ilícito... " .

4. DO VALOR DA CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS.

Todavia, caso não acatados os argumentos anteriormente declinados , ad argumentandum tantum , o valor da indenização deve ser fixado de modo criterioso, de forma a evitar enriquecimento sem causa da parte autora.

Desta forma, a parte Autora, suposta vítima de lesão a direitos de natureza não patrimonial, receberá uma soma que lhe compense eventual transtorno que tenha sofrido, e arbitrada segundo as circunstâncias narradas. Não sendo, desta forma, fonte de enriquecimento, nem inexpressiva.

Com efeito, os Tribunais, em perfeita harmonia com a doutrina, vêm decidindo que a fixação do "quantum" da indenização por dano moral deve ser feita com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao nível socioeconômico da parte autora, valendo-se, o Julgador, dos critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, bem como da razoabilidade, do bom senso, atendendo à realidade da vida e às peculiaridades do caso. Nesse sentido, in verbis:

(...) A indenização por danos morais deve ser arbitrada segundo critérios de razoabilidade e proporcionalidade e com observância das peculiaridades do caso posto em análise, critérios que, na hipótese em comento, revelam a adequação da indenização estabelecida na Instância a quo. (TJ-MG - AC: 10024120265798001 MG , Relator: Arnaldo Maciel, Data de Julgamento: 18/03/2014, Câmaras Cíveis / 18a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/03/2014).

Cumpre observar que, tendo em vista que a parte autora não demonstra efetivamente a existência de lesão de natureza moral que possa ensejar a fixação de verba indenizatória, não há como analisar no caso em concreto eventuais peculiaridades pertinentes à matéria, tais como extensão do dano, reflexos da possível violação à direito de personalidade junto ao meio social, prejuízos palpavelmente sofridos, entre outros.

Em outras palavras, a parte autora não indicou de forma clara e específica quais foram os fatos lesionantes a seus direitos de personalidade, tais como o abalo psíquico, a exposição vexatória, a eventual difamação indevida da imagem da parte autora, tão pouco a extensão de tais danos, limitando-se, única e exclusivamente a declinar meros fatos, desprovidos de indícios de veracidade.

"[...] O fato é que não se observa na exordial, o mínimo resquício de prova por parte da parte autora, no sentido de demonstrar que sofreu um dissabor grave, a ponto de sofrer grande abalo psíquico, que possa ensejar a aplicação da indenização para minorar seus sofrimentos. Trata-se, portanto, de mero aborrecimento e, como tal, não é passível de ocasionar a fixação de indenização por danos morais. Nesse sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: segundo a doutrina pátria"só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo". ( Resp. 844736/DF, Min. Rel. Luis Felipe Salomão, 4a. Turma, julgamento em 27.10.2009).

COMO É SABIDO, O QUANTUM INDENIZATÓRIO NÃO DEVE ENSEJAR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, E NÃO SERVE PARA PUNIR, COMO MANIFESTAMENTE PRETENDE A REQUERENTE.

Caio Mário adverte para a importância de não se transformar esta modalidade de dano em forma de enriquecimento:

" E, se em qualquer caso se dá à vítima uma reparação de dano vitando, e não de lucro capiendo, mais do que nunca há de estar presente a preocupação de conter a reparação dentro do razoável, para que jamais se converta em fonte de enriquecimento. "(Instituições de Direito Civil, 8a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986, v. II, nº 176, p. 235).

Os parâmetros, segundo a doutrina de Nome, foram delineados por Irineu Pedrotti:

"O juiz, ao apreciar o caso concreto submetido a exame, fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu’. Ainda é de ter-se presente que o Anteprojeto do Código das Obrigações (Orozimbo - Hahnemann - Philadelpho) recomendava que a reparação por dano moral deveria ser ‘moderadamente arbitrada’. Essa moderação tem por finalidade evitar a perspectiva de lucro fácil e generoso, enfim, do locupletamento indevidos."( Dano Moral", 2a edição, Revista dos Tribunais, 1999, p. 402.)

Neste sentido, vem entendendo a jurisprudência:

(...) O valor da indenização pelos danos morais deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a capacidade econômica do apelante e a extensão e a gravidade do dano, além do caráter punitivo- pedagógico da medida. Se esses vetores foram observados pelo magistrado de primeiro grau para a sua fixação, impossibilita-se a majoração ou a redução da quantia arbitrada na sentença. (...) (TJ-DF - APC: 00000-000006988- 60.2013.8.07.0018, Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, Data de Julgamento: 17/12/2014, 4a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/01/2015 . Pág.: 394)

Assim, se o ressarcimento pelo dano moral é uma forma de compensar o mal causado - se é que no presente caso, pode-se falar em algum mal causado pela requerida - não pode, porém, ser fonte de enriquecimento ou de abusos, devendo a sua importância ser moderada.

Cumpre-se ressaltar que a indenização por danos morais não possui caráter punitivo , mas apenas compensatório , ou seja, deve proporcionar ao ofendido um conforto equivalente ao desconforto supostamente sofrido e nada mais. Jamais poderá servir de fonte de enriquecimento para ela.

Certamente, aumentar o valor arbitrado a título de danos morais é fora de cogitação e contraria ainda mais o disposto nos incisos V e X, do artigo da Constituição Federal, artigo 884, 944 e 945, do Código Civil, e os artigos e da LICC .

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo , além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação ;

(...) (grifos e omissos nossos)

Aqui, convém citar a advertência do Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Nome(" O Dano Moral e a Desagregação Social "in Boletim COAD, ADV - Informativo Semanal nº. 31/88, pág. 446/449) a propósito:

"O excesso no pleito pode gerar esta situação e a conseqüente reação pelas dimensões que assumir a censura judicial. O objetivo da reparação pecuniária não é punir o ofensor, mas deferir uma sensação agradável à vítima. Nunca uma fonte de riqueza, nem um ato de vindita."

Igualmente, a melhor Doutrina é unânime em afirmar que a indenização por danos morais deve revestir-se de caráter eminentemente compensatório, e que jamais poderá servir de fonte de enriquecimento para o lesado, conforme ensinamento do Eminente Professor Nome, em sua obra Dano Moral :

"Há nisso razão de ordem ética, que, todavia, deve ser acolhida com adequação e moderação no campo da responsabilidade civil, que é genericamente de direito privado, e não de direito público, como se dá com o direito penal. A este, e não ao direito privado, compete reprimir as condutas que, na ordem geral, se tornam nocivas ao interesse coletivo. Urge pois respeitar-se a esfera de atuação de cada segmento do direito positivo, sob pena de sujeitar-se o indivíduo a sofrer sanções repetidas e cumuladas por uma única infração. Um dos princípios fundamentais da repressão pública aos delitos é justamente o que repele o bis in idem, isto é, a imposição de duas condenações, em processos diferentes, pela mesma conduta ilícita. Daí que o caráter repressivo da indenização por dano moral deve ser levado em conta pelo Juiz cum grano salis. A ele se deve recorrer apenas a título de critério secundário ou subsidiário, e nunca como dado principal ou determinante do cálculo do arbitramento, sob pena de desvirtuar-se a responsabilidade civil e de impregná-la de um cunho repressivo exorbitante e incompatível com sua natureza privada e reparativa apenas da lesão individual."(Ed. Juarez de Oliveira, 2a edição, São Paulo, 1999, p. 38/39).

Por fim, cumpre-se esclarecer que a indenização por danos morais deve levar em conta a situação fática ocorrida e sua efetiva repercussão na moral da requerente.

Neste sentido é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme demonstra suas recentes decisões, abordando a questão da extensão do dano moral na vida da pessoa afetada. Senão vejamos:

(...) A reparação em dinheiro, segundo ensina a doutrina, deveria neutralizar os sentimentos negativos de mágoa, dor, angústia, tristeza e" stress "sofridos pelo Autor, pela superveniência de sensações positivas de alegria, satisfação, pois possibilitaria ao mesmo algum prazer que, em certa medida, poderia atenuar o seu sofrimento. Nessa ordem de idéias, tem-se que a reparação deve ser proporcional à intensidade da dor, que a seu turno, diz com a importância da lesão para quem a sofreu. Não se pode perder de vista, porém, que à satisfação compensatória soma-se também o sentido punitivo da indenização, de maneira que assume especial relevo na fixação do quantum, como uma forma de evitar a reincidência.(...) O valor do dano moral acima fixado encontra- se em parâmetro razoável, atendendo a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir. Assim, em atenção aos critérios e princípios acima mencionado, há de ser considerado as peculiaridades fáticas do caso em questão, quais sejam a ausência de maior repercussão dos fatos na vida do Autor; os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; a jurisprudência do STJ que a cada dia que passa vem reduzindo gradativamente o valor das indenizações pelos Danos Morais exagerados. (...) (TJ-RJ - RI: 00233291020098190038 RJ

0023329-10.2009.8.19.0038, Relator: FABIO RIBEIRO PORTO, Data de Julgamento: 03/03/2010, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: 20/07/2011 18:30)

Nítida, é a intenção do requerente de tentar se beneficiar ilicitamente, aproveitando-se da tendência atual de se pleitear indenizações milionárias baseadas em meros aborrecimentos , que não têm o condão de causar nenhum prejuízo apreciável.

Assim, à vista dos argumentos colacionados, não há dúvidas que o valor da indenização por danos morais deve ser revestido de caráter exclusivamente compensatório, evitando-se o enriquecimento sem causa do autor, respeitando os princípios básicos do nosso ordenamento jurídico, sob pena de se desvirtuar o próprio instituto do dano moral.

Portanto, a Instituição Requerida, desde logo, requer que a presente demanda seja a ação julgada totalmente improcedente, tendo-se em vista os argumentos fáticos e jurídicos acima expostos, ou, em última hipótese, que o valor indenizatório seja fixado moderadamente, de acordo com os critérios acima expostos.

5. DO ENUNCIADO Nº 25 DO JEC/SP

Inobstante suficientemente demonstrado que a autora é carecedora da indenização por dano moral pretendida, ainda assim faz-se necessário, por cautela, invocar o enunciado nº 25 do JECSP, a corroborar a tese da improcedência dos pedidos da inicial aqui defendida.

Casos como o da requerente já foram tantas vezes submetidos à apreciação do judiciário que, visando uniformizar as decisões judiciais, foi editado o Enunciado nº 25 do JECSP, que dispõe:

" O simples descumprimento do dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstancia que atinja a dignidade da parte. "

Excelência, o que ocorrera com a requerente foi, no máximo, mero aborrecimento, não sendo atingida sua dignidade pessoal.

Assim, deve ainda ser aplicado o Enunciado acima, ilidindo qualquer caracterização de dano moral, por se tratar de mero aborrecimento, sem qualquer afronta à dignidade da requerente.

III - DOS REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer o recebimento da presente contestação, devendo os pedidos elencados na exordial serem julgados improcedentes condenando o requerente ao pagamento integral das custas processuais.

Caso não seja o entendimento, que as despesas processuais sejam proporcionalmente distribuídas entre as partes, no caso de sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do CPC.

Requer ainda, a aplicação do artigo 85, § 1º do CPC, no tocante ao arbitramento dos honorários advocatícios.

Para a prova do alegado, protesta por todas as provas em direito admitidas, especialmente, depoimento pessoal do autor, juntada de novos documentos, prova testemunhal, pericial, enfim, as que se fizerem necessárias no curso da demanda.

Por fim, requer que as publicações quanto a esta ação sejam efetivadas unicamente em nome da advogada subscritora, Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade (art. 272, parágrafo segundo, do CPC).

Termos em que,

P. E. Deferimento.

Bauru/SP, 12 de setembro de 2.016.

Nome

00.000 OAB/UF