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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2007.4.03.6105

Recurso - TRF03 - Ação Cofins - Apelação Cível - de Valeo Sistemas Automotivos contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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TRIBUNAL

NÚMERODAPAUTA

PAUTA DO DIA

ACÓRDÃO PUBLICADO EM: 1

ü FIs. IMPEDIMENTO VERSO)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO LII FIs. - EMBARGOS INFRINGENTES j Fis.

PODER JUDICIÁRIO

!:

JUSTIÇA FEDERAL DA 3 REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

PROC. . . : 0014063-82.2007.403.6105 (200761050140639) Vol: 2 Classe.: 29 -PROCEDINTO ORDINAAIO Prot: 14/11/2007 AmtoPIS - CONTRIBUICAO SOCIAL - TRIBSJIARIO

AUTOR.....: VALEO SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA

Advog..: 00.000 OAB/UF- Nomee outro SEU........UNIÃO FEDERAL Advog..: Proc. Nome

DISTR. AUTOMAIPICA - 14/11/2007 2a CAMPINAS TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL CP SP VOL 2 AUT 23.08.2012 'º "

uUl4Ub3-32.2007.4.03.6105

Nº antigo : 2007.61.05.00000-00: ApCiv (00)00000-0000APELAÇÃO CÍVEL

APTE : VALEO SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA

ADV : SP144994B Nome

ADV : 5P00000-00NTEIRO PEIXOTO

APDO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADV : 00.000 OAB/UF NomeE Nome

COFINS! CONTRIBUIÇÃO SOCIAL! CONTRIBUIÇÕES! TRIBUTÁRIO

REDISTR. POR DEPENDÊNCIA/PREVENÇÃO EM 10.12.2019

RELATOR : DES.FED. MAIRAN MAIA - TERCEIRA TURMA

0000.0000.0000.0000///111

(00)00000-0000

iD! IIIIU

0014063-32.2007 4.03.6105

1261/1

PODER JUDICIÁRIO

Fls.'Z3L JUSTIÇA FEDERAL

(4

Termo de ABERTURA: CERTIFICO, nos termos do artigo 167 do Provimento COGE no 64, de 28/04/2005, que procedi à ABERTURA do 2º volume

" deste processo n 0014063-

82.2007.403.6105. Campinas, 07 de dezembro de 2011.

NomeRF 2745

Técnico / ista Judiciário

Ii "114'lLIJIIIJ21111 1/li

PODER JUDICIARIO SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

2a VARA FEDERAL

1 JUSTIÇA 1

FEDERAL CONCLUSAO

Nesta data, faco estes autos conclusos 1 1

IFls3.. 1 a (o) M.M.(a) Juiz (a),Sr.(a)

Nome. 1 1 Campinas 07 de dezembro de 2011 4 1 1

RICARDO AUGUSTO ARAVA 2a *ARA 1 Analista Judpçjãrjo - RF 2745

Tec/Aux/At. J$ciario

Processo No. 00140-82 .2007 .403.6105

1. Autos desarquivados.

2. Considerando que a liminar concedida na ADC nº 18 que suspendeu o julgamento dos processos relativa- mente à matéria tratada nos autos, perdeu a eficácia e considerando ainda o resultado parcial do julgamento do RE n.º 240.785-2, acompanho os precedentes do E. Tribu- nal Regional Federal da 3 Região quanto à perda da e- ficácia da referida decisão (P145 200761000223100 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 304369, P115 200761050063578 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 312430) e determino o processamento do feito.

3. Em prosseguimento, passo a apreciar a pe- tição de fls. 202, indeferindo a produção de prova docu- mental requerida. O objeto da ação refere à exclusão do ICMS da base de cálpulo do PIS e da COFINS, sendo por- tanto, matéria excíusivamente de direito.

4. Venhqs os aufo.s conclusos para sentença, nos termos do art /./ 330, inciso 1, do Código de Processo

Civil. /-

5. InJnem-se,.,.

Campinas 07 dqczen)$ro d 2011

CI DOS SANTOS

z Federal

/

DATA/

Em data de 07 de dezembro de 2011 /

baixaram estes autos a Secretaria/com o

r. despacho supra /

RICARDO AUGUSTO ARAVA

Analista Judicuano - RF 2745

CERTXDAO

Processo no. 0000000-00.0000.0.00.0000

CERTIFICO e dou fe que o r. despacho st-a'retro/de fis. foi disponibilizado no Diário Eletronico da Justiça em 12/12/2011 as fls. 77/78. Considera-se data da publicacao o primeiro dia util subsequente a data acima mencionada.

CAMPINAS, 12 de dezerrbro de 2011.

Eu, Nomecz..4..t fl.E 'l1

(Analista/Tecnico Judiciario) ,subscrevi.

Certidão de CARGA DE AUTOS:

CERTIFICO que nesta data os autos foram encaminhados por meio de carga eletrônica (lote 14342) à Procuradoria da Fazenda Nacional - PFN, sendo que, por este ato, fica a PFN, intimada dos despachos/decisões/sentenças! proferido (s) nestes autos.

Campinas, 23 de janeiro de 2012

4

Nome- RF 5396

Técnico / Analista Judiciário

Certidão de DEVOLUÇÃO CARGA DE AUTOS: CERTIFICO que os presentes autos foram devolvidos em secretaria na data de -

27/01/2012

Patricia Javaroni Mazzali Ribeim RF 5396

Técnico / Analista Judiciário

Certidão de DECURSO DE PRAZO:

DECORREU o prazo para manifestação f O

Certifico que na data de

O I

Q)

PODER JUDICFARIO

JUSTIÇA FEDERAL

Certidão de VERIFICAÇÃO:

CERTIFICO que, consultando o sistema eletrônico de movimentação processual e arquivos da Secretaria desta Vara, verifiquei NÃO CONSTAR protocolo dc petição, mandados, cartas precatórias ou oficios pendentes de juntada nos autos. até a presente data, às 13:04 h.

Campinas, ide fevereiro de 2012.

Marivone Sil mão RF 6852

Técnico / Analista Judiciário

Em 7 de fevereiro de 2012, faço conclusos estes autos ao MM Juiz Federal da 2 Vara Federal de Campinas.

Marivone Si! smão RF 6852

Técnico / Analista Judiciário

campina:aZ.s

. Ci nas

Sentençar /2012

37 1

'04

ÇjPODER JUDICIÁRIO

L.

JUSTIÇA FEDERAL

2º Vara da a Subseção Judiciária - Campinas/SP

Ação ordinária

Autos nº0000000-00.0000.0.00.0000

Autora: Valeo Sistemas Automotivos Ltda.

Ré: União Federal

Valeo Sistemas Automotivos Ltda., qualificada nos autos, ajuizou a presente ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, em ice da União Federal, objetivando obter provimento jurisdicional para declarar a inexistência de relação jurídica entre a autora e a ré que resulte na obrigação de pagamento das contribuições devidas ao PIS e COFINS com a inclusão nas respectivas bases de cálculo dos valores recolhidos a título de ICMS, em decorrência das mercadorias vendidas e dos serviços prestados, condenando-se a ré a restituir-lhe os valores recolhidos a maior desde novembro de 1997, atualizados pela taxa SELIC, assegurando-lhe a compensação, sem qualquer limitação, com os valores de quaisquer tributos arrecadados pela União e que se tomarem devidos.

Aduz, em síntese, que é inexigível o recolhimento das contribuições em questão sobre os valores correspondentes ao ICMS porque referido imposto jamais se incorpora ao patrimônio do contribuinte, uma vez que somente repassa a quantia devida ao fisco estadual, constituindo receita exclusiva do ente federativo arrecadador, não podendo ser considerado receita ou fàturamento.

Com a inicial fbram juntados os documentos de fis. 31/81.

Citada, a União apresentou contestação (fis. 179/194) arguindo, de início, que a autora não comprovou o pagamento da exação que considera ter recolhido indevidamente, restando sem comprovação o fisto constitutivo de seu direito a ensejar a improcedência do pedido, bem como a ocorrência da prescrição quinquenal no caso. No mérito, sustenta a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da Súmula nº 258, do extinto Tribunal Federal de Recursos, e das Súmulas 68 e 94 do STJ, decorrendo daí a improcedência do pedido.

O pedido de tutela antecipada foi indeferido (fis. 195/197).

Intimadas as partes a se manifestarem sobre o interesse na produção de outras provas, a autora requereu a produção de prova documental (fis. 202); a ré o julgamento antecipado da lide (fis. 207).

Foi determinada a suspensão do feito até novo pronunciamento do C. Supremo Tribunal Federal acerca da matéria (fis. 208), e, em face do tempo decorrido, os presentes autos foram remetidos ao arquivo sobrestado (fis. 227).

Pelo despacho de fis. 235, fbi indeferido o pedido de produção de prova documental formulado pela autora.

Sentença Tipo B

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É o relatório do essencial.

Decido.

Conheço diretamente do pedido, conquanto sendo a questão de mérito tratada nos autos de direito e de fato, quanto aos fatos, não há necessidade de produção de prova em audiência, a teor da norma contida no artigo 330, inciso 1, do Código de Processo Civil.

Cabe registrar, inicialmente, considerando a liminar concedida na ADC nº 18, que suspendeu o julgamento dos processos relativamente à matéria tratada nos autos e que veio a perder eficácia e considerando o resultado parcial do julgamento do RE nº 240.785-2, que entendo de acompanhar os precedentes do E. Tribunal Regional Federal da3a Região, quanto à perda de eficácia desta decisão (AMS 0000.0000.0000.0000- APELAÇAO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 304369, AMS 0000.0000.0000.0000- APELAÇAO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 312430) e, em razão disso, passo ao julgamento do feito, reverente, assim, ao contido no princípio da duração razoável do processo e às metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça.

O que se busca nesta ação é provimento jurisdicional que declare a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, bem como a restituição dos valores pagos a maior a esse título, desde novembro de 1997, sob o argumento de ser inconstitucional a inclusão de tal imposto na base de cálculo das referidas contribuições.

Insta, nesse ponto, anotar que em que pese a petição inicial não ter sido instruída com documentos hábeis a embasar a apreciação do pedido da autora (DCTF's e guias de recolhimento DARF), conforme alegado pela União, entendo que a pretensão cinge- se à inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, com pedido de restituição do valor recolhido a maior, o que, caso procedente o pedido, o quanlum a repetir deverá ser objeto de apuração em fase de liquidação de sentença.

Cabe, de início, deslindar a questão antecedente de mérito, relativa à prescrição, cabendo anotar que a doutrina preleciona implicar a decadência, do latim cadens, de cadere, cair, perecer, cessar, em caducidade ou perda de um direito não exercido dentro do prazo determinado que, por sua natureza, flui inexoravelmente, não admitindo interrupção.

Por sua vez, a prescrição pressupõe um direito não exercido dentro de certo lapso temporal, tendo como conseqüência a extinção da ação destinada a exercê-lo.

No conceito clássico de Clóvis Beviláqua ( Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado, cd. histórica, Editora Rio, 7a. t. da cd. de 1940, vol. 1, p. 435)" prescrição é a perda da ação atnbuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não -uso dela, durante um determinado espaço de tempo ".

A partir do conceito acima, Sílvio Rodrigues (Direito Civil, voL 1, Saraiva, São Paulo, 16a. cd., 1986, p. 340/341) ensina"que: a) a inércia do credor, ante a violação de um direito seu; b) por um período de tempo fixado na lei; e) conduz à perda da ação de que todo o direito vem munido, de modo a privá-lo de qualquer capacidade

,

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defensiva".

Quer dizer, o elemento tempo, cujo período é fixado em lei, aliado à inércia do credor, leva, inexoravelmente, à perda do direito de ação, repercutindo no próprio direito material, que permanece latente, porém, destituído de meios defensivos para tomá-lo efetivo.

Em face disso, Nome(Curso de Direito Civil, parte geral, Saraiva, São Paulo, 210 ed., 1982, p. 287) preleciona que" a prescrição atinge diretamente a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela tutelado ", concluindo que" a decadência, ao inverso, atinge diretamente o direito e por via oblíqua, ou reflexa, extingue a ação ".

Portanto, prescrição e decadência são institutos voltados para a busca da estabilidade das relações jurídicas, operando, cada qual ao seu modo, para a consecução dessa finalidade.

No caso de repetição do indébito tributário, o Código Tributário Nacional dispõe, no seu artigo 165, que o sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a sua modalidade, sendo certo que no caso de pagamento espontâneo de tributo indevido, em que tanto o fato gerador quanto o ajuizamento da demanda ocorreram antes da vigência da Lei Complementar nº. 118/2005, já restou assentado pelo Supremo Tribunal Federal que o contribuinte tem direito de pleitear a restituição dentro do prazo de 10 (dez) anos contados do fato gerador. Quer dizer, em relação às ações ajuizadas antes da vigência do referido diploma legal, ou seja, antes de 09.06.2005,0 prazo de prescrição é de cinco anos, contado da homologação expressa ou tácita, considerando ocorrido após cinco anos da ocorrência do fato gerador.

Com efeito, nos autos do RE nº. 566.621, o Pretório Excelso entendeu que referida Lei Complementar, nº. 118, de 09 de fevereiro de 2005, não é meramente interpretativa, implicando sim em inovação normativa que reduz o prazo prescricional decenal para 05 (cinco) anos, não se admitindo, em razão disso, a sua aplicação retroativa.

A propósito, transcrevo o julgado:"DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇAO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 40, 156, VII, e 168, 1, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto - proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judici

e

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quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio

legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do

Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. , segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 30, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido."(DJE 11.10.2011, reL Min. Ellen Gracie, p. 273).

No mesmo sentido, já decidiu esta Egrégia Turma como se vê do seguinte julgado: 'PROCESSO CIVIL. REPETIÇAO DE INDEBITO. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇAO. PRESCRIÇAO DECENAL. 1. Ação ajuizada anterior a 9 de junho de 2005, data em que passou a surtir efeitos a Lei Complementar nº 118/2005, fato este que leva a adesão ao entendimento firmado pelo C. STF que, no âmbito do RE nº 566.621, em regime de repercussão geral, decidiu que as ações propostas antes de tal data ficam sujeitas ao prazo prescricional de 5 anos, contado este da homologação expressa ou tácita, considerando esta última ocorrida após 5 anos do fato gerador, o que implica no prazo de prescrição de 10 anos. 2. Acórdão anterior reformado. 3. Esta corte declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do artigo da Lei nº 7.689/88, bem como das leis posteriores que alteraram a alíquota da contribuição ao Financial (Argüição de Inconstitucionalidade na Apelação em Mandado de Segurança nº 38.950, Registro nº 90.03.42053-0). 4. Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo da Lei nº 7.689/88 (RE nº 150.764-1/PE, DJU de 02/04/93, maioria) 5. A decisão do Tribunal Regional 3º Região está adequada à idêntica solução adotada pelo Supremo Tribunal Federal. A contribuição para o Financial, instituída pelo Decreto-lei nº 1.940/82, por força do que dispôs o artigo 56 do ADCT, teve vigência até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 70/91. 6. O regime normativo aplicado à compensação pleiteada, tendo em vista assentada jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, considerando a data da propositura da ação (lO/12/99),é o da Lei n.º 8.383/9l,então vigente e alterações posteriores, logo a compensação há de ser efetuada com débitos da COFINS. Precedentes do E. STJ e desta Corte (STJ, AgRgREsp 449.978, 1º Turma, Relator Ministro José Delgado, j. 12/11/2002, v.u., DJ Data: 24/02/2003, p. 200; TRF-3º Região, ANIS 290.030, 3º Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Muta, j. 10/06/2010, v.u., DJF3 CJ1 Data: 06/07/2010, p. 420). 7. Os valores a compensar serão acrescidos exclusivamente de correção monetária nos termos da Resolução

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nº 134/2010 do Conselho da Justiça FederaL 8. Apelação parcialmente provida."(AMS nº 00.000 OAB/UF, reI Des. Fed. NeiyJunior, TRF3, CJI 02.12.2011).

Assim sendo, somente após a vigência da mencionada Lei Complementar nº 118/2005, é que prevalece a prescrição de cinco anos, sendo o prazo prescricional de dez anos válido para todas as ações ajuizadas antes da vigência deste diploma legal.

No caso concreto, a demanda foi ajuizada em 14.11.2007 (fis. 02) e o pedido de repetição refere-se ao período de novembro de 1997 a novembro de 2007. Assim sendo, há que se reconhecer in casu a ocorrência em parte da prescrição, porquanto tendo a ação sido ajuizada em data posterior à de vigência da Lei Complementar nº 118/2005, o direito de repetir eventuais créditos fica limitado ao prazo de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Adentrando ao exame do mérito da causa, anoto que a Carta Política vigente, ao dispor que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de fbrma direta ou indireta, autoriza, dentre outras fontes, a cobrança de contribuição social das empresas sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, a receita ou faturamento e o lucro, sempre por meio de lei. Submete, pois, as contribuições ao princípio da legalidade estrita da tributação, que se traduz na vedação de exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça e também às demais limitações constitucionais ao poder de tributar e outros princípios constitucionais de observância obrigatória por parte do Estado.

Nesse contexto, a Contribuição ao Programa de Integracao Social - PIS, instituída pela Lei Complementar nº 7, de 07 de setembro de 1970, com o objetivo de promover a integração do trabalhador na vida da empresa e tomá-lo participante de seu processo de crescimento, foi recepcionada, expressamente, no artigo 239, da Constituição Federal de 1988, com natureza previdenciária, e destinada a financiar, nos termos da lei, o programa do seguro -desemprego e o abono anual criado em favor dos empregados de baixa renda de empregadores contribuintes dos programas do PIS e do PASEP.

A lei complementar é complementar da Constituição, no sentido de completar o ordenamento com normas destinadas a oferecer plena aplicação às normas constitucionais e tem apenas este papel nobre e diferenciado. Por esta razão, exige que seja aprovada por quorum de maioria absoluta e recebe da Carta Magna reserva de matéria que o legislador constituinte originário entendeu de fazer ora para fins de normatização, ora para fins de operacionalização de normas e comandos constitucionais cujo detalhamento refoge do texto de uma constituição em face de sua natureza.

Na lição de Nome(Comentários à Constituição de 1988 -Sistema Tributário, Forense, Rio, 4º. Ed., 1992, p118), "O seu âmbito de validade material, o seu conteúdo, está sempre ligado ao desenvolvimento e a integração do texto constitucional Noutras palavras, a lei complementar está a serviço da Constituição e não da União Federal Esta apenas empresta o órgão emissor para a edição das leis complementares (da Constituição). Por isso mesmo, por estar ligada à expansão do texto constitucional, a lei complementar se diferencia da lei ordinária federal que, embora possua também âmbito de validade espacial nacional, cuida só de matérias de interesse ordinário da

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União Federal, cuja ordem jurídica é parcial, tanto quanto são parciais as ordens jurídicas dos Estados -membros e dos Municípios. A lei complementar é, por excelência, um instrumento constitucional, utilizado para integrar e fazer atuar a própria Constituição".

Dessa forma, a Lei Complementar 7/70 instituiu a contribuição ao P15 defmindo-lhe fato gerador, base de cálculo e alíquota, e não há dúvida de que recepcionada pela Carta de 1988, passou a financiar o abono anual e o programa do seguro -desemprego, isso em atividade de integração e atuação da vontade da Constituição.

Referida contribuição social, instituída pela mencionada lei complementar, foi objeto de várias modificações legislativas, inclusive aquelas empreendidas por meio dos Decretos -leis nºs 2.445 e 2.449/88, após declarados inconstitucionais pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, tendo sido suspensa a execução dos mesmos pela Resolução nº 49, do Senado Federal.

Em seguida, a Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1º de março de 1994, incluiu os artigos 71, 72 e 73 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal de 1988, e, relativamente ao PIS, destinou (art. 72, V) o produto de sua arrecadação ao Fundo Social de Emergência, sendo certo que majorou a sua alíquota para setenta e cinco centésimos por cento, incidente sobre a receita bruta operacional, como definido na legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

Porém, mencionada norma produziu efeitos até 31 de dezembro de 1995, e, em razão disso, a Emenda Constitucional nº 10, de 4 de março de 1996, alterou a redação daquele dispositivo para estender os seus efeitos no período de 1º de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997, reinstituindo, na verdade, a contribuição social em comento.

Com o decurso do prazo de que trata a Emenda nº 10, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 17, de 22 de novembro de 1997, alterando, uma vez mais, a redação do artigo 72, inciso V, do ADCT, para estender a exigência da contribuição social para o período de 1º de julho de 1997 a 31 de dezembro de 1999, mantida a alíquota em setenta e cinco centésimos por cento, sujeita a alteração por lei ordinária posterior, sobre a receita bruta operacional, como definido na legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

Verifica-se, pois, que, apesar de todas as modificações legislativas introduzidas no artigo 72, inciso V, do ADCT, a alíquota manteve-se constante e a base de cálculo sempre foi definida como sendo a receita bruta operacional, como definido na legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

Assim sendo, foi editada a Medida Provisória nº 1.212/95, reeditada em sucessivas ocasiões até a sua conversão na Lei nº 9.715/98, que alterou o regime de tributação da contribuição ao PIS. Tais alterações vieram à lume por força da primitiva redação do artigo 62 da Constituição Federal de 1988.

Cabe anotar que a edição de uma medida provisória não revoga imediatamente a lei anterior, mas apenas suspende a sua eficácia enquanto durar os efeitos na primeira. Uma vez convertida em lei, somente nesta ocasião é que a lei anterior é revogada, com eficácia ex tunc, surtindo efeitos retroativamente.

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Dessa forma, tendo a Medida Provisória nº 1.212/95, e suas posteriores reedições, sido convertidas na Lei nº 9.715/98, com declaração de inconstitucionalidade apenas no que tange ao termo a quo de suas respectivas vigências, tem-se que a Lei Complementar nº 7/70 vigorou até que a referida medida provisória entrasse em vigor.

Com efeito, o campo material a ser disciplinado por meio de lei complementar é delimitado pela própria Constituição Federal. Quando a Carta Magna entende que determinada matéria deve ser tratada por lei complementar o faz expressamente.

É cediço que a contribuição ao PIS tem fundamento no artigo 239, da Constituição Federal de 1988, como visto, sendo certo que mencionado diapositivo não faz qualquer menção à necessidade de instituição por meio de lei complementar.

A propósito, já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal (ADC n. 1/1 -DF) que só se exige lei complementar para as matérias cuja disciplina expressamente faz tal exigência e, se por acaso a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido a lei complementar não seja daquelas que a Constituição Federal exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivo de lei ordinária.

Assim sendo, a alegação de que houve pagamento indevido a título de PIS sob a égide da referida lei ordinária editada sobre o tema não prospera.

A jurisprudência vem reconhecendo que tanto a edição por medida provisória, quanto as sucessivas reedições, estão em harmonia com os princípios constitucionais tributários vigentes, ressalvada a mácula, já reconhecida pelo próprio Fisco (Instrução Normativa 06/2000), quanto à anterioridade nonagesimal da Medida Provisória nº 1.212/95.

Neste sentido, assentada a jurisprudência do Pretório Excelso: "1 - Princípio da anterioridade nonagesimaL CF, art. 195, § 6.º. Contagem do prazo de 90 dias. Medida Provisória convertida em lei. Conta-se o prazo de 90 dias a partir da veiculação da primeira medida provisória. II - Inconstitucionalidade da disposição inscrita no art. 15 da Medida Provisória n. 1.212, de 28.11.95 - aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1.0 de outubro de 1995 -, de igual disposição inscritas nas medidas provisórias reeditadas e na Lei 9.715, de 25.11.98, art. 18. III - Não perde a eficácia a medida provisória, com força de lei, não apreciada pelo Congresso Nacional, mas reeditada por meio de nova medida provisória, dentro do seu prazo de validade de 30 dias. IV - Precedentes do STF: ADIn 1.617 - MS, Min. Octávio Gallotti, DJU de 15.08.97; ADIn 1.610 -DF, Min. Sidney Sanches; RE 221 . 856 -PE, Min. Carlos Velioso, 2.0 Turma, 25.05.98. V- .....(Acórdão - STF - Pleno - Recurso Extraordinário n.º 232.896 -3 -PA, Relator Mm. Carlos Velloso Data decisão: 02/08/99).

Ademais, sobre a plena vigência dos demais comandos trazidos a lume por meio da MP 1.212/95, e posteriores reedições, bem como da Lei 9.715/98, cabe citar parte do decidido por meio da ADIN o. 1.417-0:"O Tribunal, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade da expressão aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1.0 de outubro de 1995 ..."(artigo 15 da Medida Provisória nº 1.212/95).

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Portanto, desde já considerando a necessidade de respeitar-se o prazo da anterioridade nonagesimal, somente não poderiam as medidas provisórias ou a lei retroagirem para alcançar fatos ocorridos anteriormente às suas edições, porém plenamente válidos os demais comandos nelas insertos, pois, para que assim não fosse, a declaração de inconstitucionalidade deveria ter se dado de forma mais ampla, o que não ocorreu.

Aliás, a constitucionalidade da referida Lei 9.715/1998, restou assente na Corte Máxima, consoante pode se depreender dos seguintes julgados: 1."(...) Base de cálculo para o PIS. Constitucionalidade da Lei no 9.715, de 1998. 4. Agravo regimental a que se nega provimento."(RE-ED 511577, reL Mm. Gilmar Mendes, 2º Turma, v.u., 19.02.2008);

2."Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Base de cálculo para o PIS. Constitucionalidade da Lei n. 9.715, de 1998. 3. Agravo regimental a que se nega provimento."(RE-AgR 475718, reL Mi Gilmar Mendes, 2º Turma, v.u., 24.08.2010).

Ainda, acerca da constitucionalidade e legalidade da Lei no. 9.715/98, trago à colação os excertos de julgados, proferidos no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça e de nossa Egrégia Corte Regional, que seguem: 1."TRIBUTAR1O - PIS -. ACORDAO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL - IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DESTE TRIBUNAL. 1. O recurso não merece prosperar. É inafastável a índole constitucional da matéria versada nos presentes autos. 2. Veja-se trecho do acórdão recorrido que corrobora esta assertiva (fi. 358): "Destaca- se a posição desta Turma no sentido da inexigibilidade de lei complementar para alteração do ordenamento jurídico do PIS porquanto sua matriz encontra-se no art. 195, inc. 1, da CF/88, bastando, pois, lei ordinária ou medida provisória para alterar a exação. Nesse aspecto, o Excelso Pretório foi decisivo pela negativa da necessidade de lei complementar, ao analisar a Lei 9.715, através da ADIn 1.417, a qual considerou inconstitucional somente seu art. 17, que fixava eficácia sobre fatos geradores ocorridos a partir de 01.10.95. (...)" (STJ, AGA 765974, Processo 200600430138, reL Mi. Humberto Martins, 2º Turma, v.u., DJE 24.06.2008); 2. "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. MP 1.212 E REEDIÇÕES. LEI Nº 9.715. EMPRESAS COMERCIAIS OU MISTAS. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEI Nº 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. DESPROVIMENTO.

1. Encontra-se pacificada a jurisprudência quanto à constitucionalidade da Lei nº 9.715/98, com a revogação da LC nº 7, de 07.09.70, nos termos do precedente firmado na ADI nº 1.417, ReL Mi. OCTAVIO GALLOTTI. (...)" (TRF - 3º Região, AC (00)00000-0000, Processo 0000.0000.0000.0000, rei. Des. Fed. Carlos Muta, 3º Turma, v.u., DJU 23.01.2008, p. 341); 3. "TRIBUTÁRIO. PIS. (...) MEDIDA PROVISORIA 1.212/95 E REEDIÇÕES SUCESSIVAS E LEI 9.715/98. INCONSTITUCIONALIDADE APENAS DO ARTIGO 15 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.212/95 (E REEDIÇÕES) E DO ARTIGO 18 DA LEI 9.715/98. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (...) 2.0

E. Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade das alterações promovidas pela inconstitucionalidade do artigo 15 da Medida Provisória nº 1.212/95 e suas sucessivas /

Medida Provisória nº 1.212/95 e reedições sucessivas quanto ao recolhimento da Contribuição ao Programa de Integracao Social - PIS. 3. Aquela Corte Suprema assentou apenas a

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reedições e do artigo 18 da Lei no 9.715/98, eis que tais dispositivos violavam o princípio da anterioridade nonagesimal (ADIn nº 1417 e RE nº 232.896). 4. A declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos citados encetou a inexigibilidade da contribuição, nos moldes dispostos pela Medida Provisória nº 1.212/95 e reedições e Lei nº 9.715/98, tão- somente durante o intervalo de 1º de outubro de 1995 a 29 de fevereiro de 1996, período durante o qual se aplicam os termos da Lei Complementar nº 7/70. Após tal lapso temporal, precisamente no período compreendido entre março de 1996 e janeiro de 1999, aplica-se a Lei nº 9.715/98 (fruto da conversão da Medida Provisória nº 1.212/95 e reedições), norma que fixou os elementos básicos da contribuição ao PIS. Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça (RESP 1136210, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10/2/2010). 5. Apelação da União Federal e remessa oficial parcialmente providas." (TRF 30 Região, AMS 197836, Processo 0000.0000.0000.0000, reL Juiz Fed. Wilson Zauhy, Judiciário em dia - Turma C, v.u., DJF3 CJI 03.05.2011, p. 274).

Outrossim, a jurisprudência dos tribunais já assentou acerca da dispensabilidade de lei complementar para disciplinar a matéria, consoante alhures mencionado, bem como que a base de cálculo da contribuição social ao é a receita bruta ou o faturamento, tido como sinônimos para efeitos fiscais.

Após, com o advento da Lei nº. 9.718/98, que alterou a legislação tnl,utária no âmbito federal, referida contribuição teve modificada a sua base de cálculo.

Nesse contexto, urge ressaltar que tanto a COFINS quanto a contribuição ao PIS sempre tiveram como base de cálculo o faturamento, entendido como a receita bruta oriunda da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, sendo este o conceito que restou claro na decisão do Supremo Tribunal Federal quando da apreciação da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 1-1/1 60 -DF, relatada pelo eminente Ministro Moreira Alves.

Ocorre que, no caso dos autos, em que se discute a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições, o ICMS está embutido no preço da mercadoria vendida, incluído, portanto, na base de cálculo.

Vale frisar que as parcelas referentes ao ICMS compõem a receita ou o fàturamento da empresa, não sendo passível de exclusão da base de cálculo.

A propósito, a inclusão da parcela relativa ao ICMS na base de cálculo das contribuições em comento, já ibi pacificada pela jurisprudência, tendo inclusive o E. STJ editado as seguintes súmulas: "68. A parcela relativa ao 1CM inclui-se na base de cálculo do PIS; 94. A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FinsociaL"

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça mantém tal entendimento, como se vê na seguinte ementa de julgado recente: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE ENCONTRA EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DA lo.SEÇÃO DESTA CORTE. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FACULDADE DO RELATOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em relação

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ao ICMS, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que se inclui a referida exação na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme os Enunciados das Súmulas 68 e 94 do STJ. 2. E desnecessário o sobrestamento do presente Recurso Especial até o julgamento da questão de fundo (inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), em definitivo, pelo colendo STF. Precedentes. 3. O sobrestamento do Recurso Especial até o pronunciamento do STF sobre os fundamentos constitucionais do acórdão recorrido impugnados por recurso extraordinário é mera faculdade do Relator, conforme disposto no art. 543, § 2o., do CPC. Precedentes. 4. Agravo Regimental desprovido."(1' Turma, AgRg no REsp 11 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgamento em 22.11.2011, DJE 02/12/2011.

No âmbito da E. 3 Turma do Tribunal Regional Federal, bem elucidou a questão o Exmo. Desembargador Federal Carlos Muta, em seu voto exarado nos autos nº 0014910-65.2008.4.03.00.000 OAB/UF, em sede de Agravo Legal em Apelação Cível, que ora transcrevo em parte: "(...) A imputação de ilegalidade ou inconstitucionalidade parte da suposição de um indevido exercício da competência tributária com lesão a direitos fundamentais do contribuinte, considerando que o imposto, cuja inclusão é questionada, não integra o conceito constitucional ou legal de faturamento ou receita. Sucede que, na linha da jurisprudência prevalecente, houve regular exercício da competência constitucional pelo legislador, nada impedindo inserção como faturamento ou receita valores

da atividade econômica da empresa, ainda que devam ser repassados como custos, insumos, mão-de-obra ou impostos a outro ente federado. Não houve legislação federal sobre imposto estadual ou municipal, mas norma impositiva, com amparo em texto constitucional, que insere o valor do próprio ICMS, não por orientação da legislação isoladamente, mas por força da hipótese constitucional de incidência, sem qualquer ofensa, pois, a direito ou garantia estabelecida em prol do contribuinte. A exclusão do ICMS da base de cálculo de tais contribuições, sob a alegação de que o respectivo valor não configura receita ou faturamento decorrente da atividade econômica, porque repassado a terceiro, evidencia que, na visão do contribuinte, PIS e COFINS devem incidir apenas sobre o lucro, ou seja a parte do faturamento ou receita, que se destina ao contribuinte, e não é repassado a um terceiro, seja fornecedor, seja empregado, seja o Fisco. Evidente que tal proposição viola as regras de incidência do PIS/COFINS, firmadas seja a partir da Constituição Federal, seja a partir da legislação federal e dos conceitos legais aplicados para a definição tributariamente relevante (artigo 110, CTN), assim porque lucro não se confunde com receita e faturamento, e CSL não se confunde com PIS/COFINS. Todas as alegações vinculadas à ofensa ao estatuto do contribuinte, porque indevido incluir o imposto citado na base de cálculo do PIS/COFINS, não podem prevalecer, diante do que se concluiu, forte na jurisprudência ainda prevalecente, indicativa de que a tributação social observou, sim, o conceito constitucional e legal de receita ou faturamento, não incorrendo em violação aos princípios da capacidade contributiva ou vedação ao confisco, que não pode ser presumida a partir da suposição de que somente a margem de lucro da atividade econômica, depois de excluídas despesas, insumos, salários, custos, repasses e tributos, configura grandeza, valor ou riqueza constitucionalmente tributável. (...)."(DE 17/11/2011).

A respeito da legalidade na inclusão do ICMS e do ISS na base de /

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cálculo das contribuiçães ao PIS e COFINS, colho também da jurisprudência do E. TRF da 3º Região os seguintes julgados: 1. "AGRAVO LEGAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E CONFINS. BASE DE CALCULO. INCLUSAO DO ISS. 1. A questão jurídica envolvendo a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS já se encontra pacificada nas Cortes Supenores, devendo ser aplicado o mesmo entendimento no tocante ao ISS. 2. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento extemado na decisão monocrática. 3. Agravo legal improvido."(6º Turma, AI 362798, Relatora Des. Federal Consuelo Yoshida, TRF3 CJ1 07.12.2011) 2."AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO - EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS - BASE DE CÁLCULO DAS CONTRBUIÇÕES AO PIS E À COFINS. A questão relativa à inclusão do ISS, bem como do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. , § 2º, 1, da Lei 9.718/98, não comporta mais digressôes, ao menos no Superior Tribunal de Justiça. Assentado o entendimento de que tal inclusão é constitucional e legal, haja vista que tanto o ISS, como o ICMS são tributos que integram o preço das mercadorias ou dos serviços prestados para qualquer efeito, devendo, pois, ser considerado como receita bruta ou faturamento para a base de cálculo das exações PIS e COFINS. Não prospera a alegação de ofensa aos artigos 145, § 1º, e 195, inc. 1, da Constituição Federal, posto que o ISS/ICMS é repassado no preço final do produto ao consumidor, de modo que a empresa tem, efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento do PIS e da COFINS sobre aquele valor, que acaba integrando o seu faturamento. Nada obstante se tenha noticia da decisão do STF no Recurso Extraordinário nº 240.785, este processo ainda não findou, encontrando-se com pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Agravo de instrumento provido." (4º Turma, AI 439639, Processo 00138537120114030000, Relatora Des. Federal Marli Ferreira, CJI 20.10.2011).

De outra parte, releva anotar que, embora a Suprema Corte tenha iniciado o julgamento do RE nº 240.785, apontando, pelos votos até então pronunciados, no sentido de que será adotado o entendimento de que o JCMS deve ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições sociais, o fato é que o julgamento foi interrompido em razão de pedido de vista e, em prosseguimento, basta a reconsideração de um voto já proferido para ensejar mudança de rumo no entendimento sobre a matéria.

Também não se desconhece que sobre o mesmo tema ficou expressamente configurada a existência de repercussão geral (RE 574706), requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, porém, isso não impede que este magistrado prossiga no julgamento, na forma da fundamentação exposta, sem prejuízo de revisão oportuna de entendimento caso o Excelso Pretório confirme a decisão no sentido delineado.

Nesse passo, considerando que a liminar outrora concedida na ADC nº 18, determinando a suspensão do julgamento de demandas envolvendo a aplicação do artigo 30, parágrafo 2º, inciso 1, da Lei nº 9.718 (possibilidade de inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS), perdeu a eficácia, volta a prevalecer a presunção de que o legislador obrou segundo as normas e o espírito da Constituição. Aliás, se o ato administrativo goza de presunção de legitimidade, com maior razão deve esta ser conferida à produção legislativa.

Em suma, sendo legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, não há falar em restituição de valores a esse título, impondo -

e

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se, pois, a improcedência dos pedidos.

Quanto à condenação em honorários advocatícios, de fato, saindo-se vencedora na causa a União Federal, cabe à parte vencida pagar-lhe verba honorária que, em princípio, deveria ser fixada em percentual entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor atribuído à causa, cabendo aqui, no entanto uma ponderação.

Como bem anota Nome(Código de Processo Civil Interpretado, coordenador Nome, São Paulo, Atlas, 1º ed., 2004, p. 107), "a existência de limites máximo e mínimo poderia gerar situações injustas,

pois há demandas de valor excessivamente alto e muito baixo. Para a última hipótese, existe

solução expressa: não está o juiz preso aos parâmetros legais, podendo valer-se da equidade

( 4º). Nada há, todavia, para as causas de valor altíssimo, em relação às quais o percentual

de 10% proporcionaria ao advogado ganho muito acima do razoável. Se honorários muito abaixo dos padrões normais não são compatíveis com a dignidade da função, também valores exagerados acabam proporcionando verdadeiro enriquecimento sem causa. Nessa medida, parece razoável possibilitar ao juiz a utilização da equidade toda vez que os percentuais previstos pelo legislador determinarem honorários insignificantes ou muito elevados".

No sentido da aplicação da equidade em situações como essas, tem apontado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como atestam os seguintes julgados: 1. "PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO MÉRITO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 85/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO ART. 20, § 4º, DO CPC. EXERCÍCIO DO JUÍZO DE EQUIDADE E PROPORCIONALIDADE. CONSIDERAÇÃO DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. ART. 20, § 3º, ALÍNEAS A, B E C. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA OU SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. 1. Nos termos dos artigos 544, § 3º, do Código de Processo Civil, 34, inciso VII, e 254, inciso 1, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, é permitido ao Ministro Relator, nos autos de agravo de instrumento interposto com fundamento do artigo 544 do Código de Processo Civil, julgar monocraticamente o mérito do recurso especial, sem que haja a necessidade ou obrigatoriedade de se converter o agravo de instrumento em recurso especiaL Precedentes. 2. No mais, sabe-se que a jurisprudência desta Corte Superior já pacificou que, nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figura como devedora, quando não foi negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação (Súmula n. 85). Precedentes. 3. Quanto à aludida afronta o artigo 20, § 4º. do CPC, ante o arbitramento dos honorários advocatkios em porcentagem, o Superior Tribunal de Justiça solidÉficou que, no juízo de equidade, o magistrado, além de possibilidade de adotar valor fixo, pode estabelecer percentual sobre o valor da causa ou o valor da condenação e em face das circunstâncias previstas no art. 20, § 3º, alíneas a, b e c, do CPC. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido."(2º Turma, AGA (00)00000-0000, Relator Mauro Campbell Marques, DJE 21.10.2010) 2."PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CONDENATÕRJA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

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MAJORAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. O critério adotado na fixação da verba honorária, atende ao juízo de equidade pressuposto do art. 20, § 3º, do CPC. Cabe a esta Corte fixá-la com independência, sem estar adsfrita aos comandos sentencial e do aresto recorrido, nos termos do art. 20, caput, do CPC. II. Agravo desprovido."(4º Turma, AGRESP 1189972, Relator Aldir Passarinho Junior, DJE 27.09.2010) 3."PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - OCORRÊNCIA - HONORÁRIOS - EQUIDADE. 1. Nos tennos do art. 174, parágrafo único, do CTN, a prescrição interrompe-se por qualquer ato, judicial ou extrajudicial, que constitua em mora o devedor, como exemplo, o preenchimento de termo de confissão de dívida para fins de parcelamento do débito; entretanto, o parcelamento do débito acordado após o decurso do prazo prescricional não tem o condão de restabelecer o direito de o Fisco exigir o crédito extinto pela prescrição. 2. Quanto à fixação da verba honorária, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que aplica-se à Fazenda Pública, quando vencida, o disposto no § 4º do art. 20 do CPC. Não está o magistrado adstrito a adotar os limites percentuais de 10% a 20%, devendo levar em consideração o caso concreto, em face das circunstáncias previstas no art. 20, § 3º, do CPC. 3. Não representa valor exorbitante a fixação da verba honorária em 5% do valor da causa, pois observa os parâmetros de equidade. Agravo regimental improvido." (2º Turma, ADRESP 1183329, Relator Humberto Martins, DJE 07.07.2010).

No âmbito desta Corte Regional, julgado da lavra do eminente Desembargador Federal Márcio Moraes também aponta no sentido da aplicação da equidade e da proporcionalidade, como se verifica do teor seguinte: "PROCESSUAL. CAUTELAR. DESISTÊNCIA.. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ART. 267, VIII, DO CPC). HONORARIOS. CRITERIOS. 1. Houve a expedição do mandado de citação da União Federal, em 27/2/2009, sendo efetivamente citada em 4/3/2009, consoante se infere da certidão do Oficial de Justiça. O mandado de citação foi juntado aos autos em 19/3/2009. A autora, de seu turno, protocolizou o requerimento de desistência da ação em 11/3/2009, ou seja, entre a data da efetiva citação (4/3/2009) e da juntada do mandado aos autos (19/3/2009), o que não a exime da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. 2. A citação, que se dá com a entrega da contrafé, é o marco da triangulação processual, ou seja, a partir deste ato a União já integrava o polo passivo da lide. 3. A parte autora deve arcar com o pagamento de honorários, em virtude do princípio da causalidade, pois a União Federal viu-se obrigada a efrtuar despesas para defrnder-se na demanda judicial, sendo exigida a atuação do procurador da pessoa jurídica de Direito Público, o

que impõe o ressarcimento das quantias despendidas. Precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. 4. Cabimento de condenação em honorários em cautelar, pois a eventual singeleza do trabalho do advogado pode influir na fixação do"quantum"da respectiva verba a teor do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, mas não na ausência de sua previsão na sentença. 5. Verba honorária fixada em 5% sobre o valor da causa atualizado, a teor do artigo 20, § 3º, combinado com o artigo 26, ambos do Código de Processo Civil, que coincide com o percentual aplicado costumeiramente pelos Tribunais. 6. Apelação da União Federal a que se dá provimento."(3º Turma, AC (00)00000-0000, Processo 0000.0000.0000.0000, DJF3 CJ1 19.07.2010, p. 215).

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Também a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4º Região apresenta a mesma vocação, como bem ilustra o seguinte julgado: "PROCESSUAL CIVIL. HONORARIOS. ARBITRAMENTO. ART. 20,4º, CPC. 1. O art. 20, § 4', do CFC, permite que se arbitre os honorários com base na equidade, valendo-se dos critérios elencados nas alíneas a, b e c do § 3º desse artigo. A equidade serve como valioso recurso destinado a suprir as lacunas legais e auxiliar a aclarar o sentido e o alcance das leis, atenuando o rigorismo dessas, de molde a compatibilizá-las às circunstâncias sociais, inspirada pelo esp frito de justiça. Assim, ao passo que se deve ter em conta o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço, também se deve remunerar dignamente o causídico, impedindo-se o aviltamento da profissão. 2. Apelação improvida."(lº Turma, AC 0000.0000.0000.0000, Relator Joel Ilan Paciomik, DE, 25.08.2010).

No caso em tela, a presente ação foi ajuizada em 14.11.2007, e tendo sido atribuído a causa o valor de R$ 00.000,00(fis. 30), a condenação em verba honorária, no percentual mínimo, montaria a soma de R$ 00.000,00sem atualização, o que se mostra exacerbado e implicaria enriquecimento sem causa da parte vencedora em grave ônus para a parte vencida.

Portanto, a solução que se impõe é a de fixação da verba honorária com fundamento na equidade (art. 20, § 4º), levando-se, ainda, em conta os parâmetros de ponderação previstos no § 3º do mesmo artigo, de modo que arbitro, em favor da União Federal, verba honorária no valor de R$ 00.000,00, que será corrigido desde a fixação.

Isso posto, e considerando o que mais dos autos consta, julgo improcedente o pedido, resolvendo o mérito do processo, a teor da norma contida no artigo 269, inciso 1, do Código de Processo CiviL

Condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro, por equidade (art. 20, § 4º) e ponderação (art. 20, § 3º), no valor de R$ 00.000,00, que será corrigido desde a fixação.

Custas na forma da lei.

Após o trânsito em julgado, nada mais sendo requerido, remetam-se os autos ao arquivo.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Campinas, 10 de abril de 2012.

Nome

Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA PEDERAL

Processo : 0000000-00.0000.0.00.0000

CERTIDÃO DE REGISTRO

Certifico haver registrado a sentença no livro n. 0004/2012 sob o n.º 00371 às fis. 73.

CARPINAS, 10 de

Nome

Ohia eito Técnico judiciário - RF

DATA

Em ../......../..tL., baixaram estes autos à Secretaria

com a Sentença retro.

TEC./Analista Judiciário

2ji/onio Garfo-' Joledo

Técnico jodiciálO

RF 2773

PODER JUDICIÁRIO

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CERTIDAO

Processo no. 0000000-00.0000.0.00.0000CERTIFICO e dou fe que a r. sentenca supra/retro/de fia. ___1a14 -V foi disponibilizado no Diário Eletronico da Justiça em 12/04/2012 as fls. 285/301. Considera-se data da publicacao o primeiro dia util subsequente a data acima mencionada. CAMPINAS, 12 de abril de 2012.

EuD Nome

(Alista/Tecnico Judiciario) ,subscrevi.

BRAGA jMORENO

CONSULTORES E ADVOGADOS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2 VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPINAS - SP

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MANDADO DE SEGURANÇA

Processo nº0000000-00.0000.0.00.0000

VALEO SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA. e suas filiais, devidamente qualificadas nos autos do processo em epigrafe, por suas advogadas, vêm, respeitosamente, à presença de V. Exa., inconformada com o teor da r. sentença de fis. 237/243, com fundamento nos artigos 513 e seguintes do CPC, interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

nos termos das razões anexas, requerendo, desde já, o seu processamento e remessa ao E. Tribunal Regional Federal da 3a Região para julgamento, na forma da lei.

BRAGA jMORENO

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A APELANTE requer, ainda, a juntada do comprovante de recolhimento das custas processuais referentes ao preparo recursal (Doc. 01), a fim de obter o regular seguimento do feito, bem como o respectivo porte de remessa e retorno dos autos (Doc. 01).

Desse modo, s.m.j., encontra-se o presente recurso devidamente preparado. Todavia, caso assim não entenda V. Exa, requer que seja indicada eventual insuficiência, concedendo-se, então, o prazo de 05 (cinco) dias para a complementação, nos termos do § 2º do artigo 511 do Código de Processo Civil1.

Outrossim, a APELANTE requer que todas intimações sejam realizadas, tão somente, nas pessoas de seus advogados Nome(00.000 OAB/UF) e VALDIRENE LOPES FRANHAN (00.000 OAB/UF), sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo 25 de abril de 2012.

Art 511 (.

§ 2º. A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias."

BM

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RAZÕES DE APELAÇÃO

APELANTE: VALEO SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA.

APELADO: UNIÃO FEDERAL

PROCESSO nº : 0000000-00.0000.0.00.0000

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Eméritos Julgadores,

- DOS FATOS

1. Trata-se, na origem, de ação ordinária, com

pedido de antecipação de tutela, objetivando a declaração do direito da ora APELANTE de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, desde 11/1 997 (mês -competência), devidamente atualizados pela Taxa de Juros SELIC, com parcelas vincendas relativas às mesmas contribuições ou, ainda, outros tributos/contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, afastando-se o disposto nos artigos 166 e 170-A do CTN.

2. O pedido de antecipação de tutela foi indeferido,

com fundamento nas Súmulas 682 e 943 editadas pelo E. STJ, bem como na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3S Região, contrária à tese sustentada na presente ação.

2 'A parceia relativa ao iCM inciui-se na base de cãlcuio do PIS."

"A parceis reiatjva ao iM incisi-se na base de cáicuio do FINSOcIAL.

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3. Posteriormente, foi determinada a suspensão do

trâmite processual em razão da decisão proferida pelo E. STF que, em sede de Medida Cautelar na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 18, sobrestou o andamento de todas as ações que versavam sobre a mesma matéria (fI. 209).

4. Os autos foram desarquivados, após a perda da

eficácia da liminar concedida na referida ADC, tendo o juiz a quo indeferido o pedido de produção de prova documental realizado pela APELANTE (fi. 235).

5. Sobrevelo sentença (fis. 237/243) julgando

improcedente o pedido e condenando a RECORRENTE ao pagamento de de honorários advocatícios, no importe de R$ 00.000,00.

6. Em que pese o respeito que a APELANTE

devota ao D. Juízo primevo, a r. sentença não merece prosperar, devendo ser totalmente reformada, concedendo-se a segurança pleiteada, nos exatos termos do pedido da exordial, conforme a seguir aduzido.

A - Da Posição Atual do E. STF - RE nº 00.000 OAB/UFSuperação das Súmulas 68 e 94 do E. STJ.

II - DO DIREITO

7. Conforme consta da r. sentença ora apelada, no

entendimento do MM. Juízo a quo, o ICMS deveria ser incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, pois, tal matéria já estaria pacificada nos termos das Súmulas 68 e 94 do E. STJ.

8. Com todo o respeito, as citadas súmulas devem

ser rechaçadas, pois ambos os enunciados, muito embora tratem da matéria em discussão, estão extremamente desgastados pelo decurso do tempo: mais de 10 anos após sua publicação.

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9. Além desse aspecto, há de se ressaltar que

ambas as súmulas foram editadas com fundamento em causa de pedir distinta da alegada na presente ação. Quando da publicação desses enunciados, o STJ entendeu pela"legalidade"da incidência do ICMS na base de cálculo da Contribuição para o PIS, enquanto o argumento agora utilizado diz respeito a'"inconstitucionalidade"da inclusão do valor correspondente ao imposto estadual na hipótese de incidência das contribuições sociais.

10. Ademais, o referido entendimento deve ser

reformado por esse E. TRF 3a Região, sobretudo, pelo fato - que não pode ser ignorado - de que o julgamento do leading case da tese em comento (RE 240 785/MG) conta com 06 votos a favor dos contribuintes (Ilustres Ministros MARCO AURÉLIO, Nome, RICARDO LEWANDOWSKI, CEZAR PELUSO, SEPÚLVEDA PERTENCE e CARLOS AYRES BRITTO).

11. Vale dizer, como o Plenário do E. STF é

composto por onze Ministros, tecnicamente, a matéria discutida no leading case já está decidida favoravelmente aos contribuintes.

12. Faltam votar apenas os lImos. Ministros

GILMAR MENDES, Nome, JOAQUIM BARBOSA e a nova ministra lIma ROSA WEBER (que ocupou a vaga da 1. Ministra ELLEN GRACIE).

13. Considerando que o Ministro CELSO DE

MELLO votou favoravelmente aos contribuintes no Ieading case da Lei nº 9.718/98, bem como no julgamento liminar da Medida Cautelar da ADC nº 18, provavelmente, adotará o mesmo posicionamento em relação ã matéria discutida nos presentes autos, o que culminará em sete votos favoráveis aos contribuintes.

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14. Ressalte-se que o mesmo entendimento,

favorável aos contribuintes, inclusive por parte do Mi CELSO DE MELLO, deverá ser firmado pelo STF no julgamento da ADC nº 18, interposta pela Advocacia Geral da União, em nome do Presidente da República.

15. De qualquer forma, é inegável que o

entendimento de seis, dos onze ministros que compõem o Plenário da Suprema Corte, possui grande relevância e deve ser utilizado como critério nos julgamentos de casos semelhantes, até mesmo como indicativo de que

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a jurisprudência sobre a matéria não está pacificada com base nas Súmulas 68 e 94 do STJ.

16. Até porque, nos termos do art. 103-A da

CF/884, somente o E. STF pode, mediante decisão de dois terços dos seus membros, aprovar súmula que, a partir da sua publicação tenha efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário. Ademais, tais súmulas não enfrentaram a matéria nos termos das Leis 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, de modo que poderão, à luz dos novos argumentos trazidos, ser revistas pelo próprio STJ.

17. Portanto, além de retirar o fundamento de

validade de toda jurisprudência contrária existente (como é o caso das Súmulas 68 e 94 do C. STJ, mencionadas pela r. sentença recorrida), o referido julgamento - leading case RE 240.785/MG - deverá ser utilizado em casos semelhantes, conforme dispõe nosso ordenamento jurídico, inclusive, para uniformização da jurisprudência.

"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e á administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluido pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de2006).

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B - Do contexto histórico: conceito de Faturamento aplicável ao PISICOFINS - LCs nºs 7/70, 70/91 e Leis nº 5 9.718/98, 10.637(02 e 10.833/03.

18. Inicialmente, para facilitar a compreensão da

matéria em discussão, a APELANTE apresenta, a seguir, breve histórico legislativo, reportando-se ao conceito de faturamento aplicável ao PIS e à COFINS.

19. A COFINS foi originalmente instituída pela LC

nº 70/91 e a contribuição ao PIS, pela LC nº 7/70.

20. Apesar de uma contribuição estar

fundamentada no art. 195, 1 (COFINS) e a outra, no art. 239 ( PIS) da CF188, a base de cálculo eleita, para ambas, foi o faturamento, à época entendido como a receita da venda de bens e prestação de serviços (art. , caput, da LC nº 70/91).

21. Posteriormente, foi editada a Lei nº 9.718/98,

que em seu art. 30, § 1º, alargou o conceito de faturamento, passando a incluir nele a totalidade das receitas da pessoa jurídica, independentemente da classificação contábil utilizada.

22. Contudo, a referida alteração foi declarada

inconstitucional pelo Plenário do E. STF, no julgamento da QO nº 346.084 e dos Endereçoe 390.840.

23. Em linhas gerais, o E. STF reconheceu que a

base de cálculo da contribuição ao P15 e à COFINS deve compreender, tão somente, a receita da venda de bens e prestação de serviços (faturamento).

24. Em decorrência, no período em que a Lei nº

9.718/98 foi aplicável, voltou a viger a definição de faturamento contida no art. da LC nº 70/91, para ambas as contribuições.