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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0615

Petição Inicial - TJSP - Ação de Rescisão Contratual C.C. Pedido de Indenização por Danos Materiais e Morais - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Rodojet Viagens e Turismo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE TANABI.

Nome, serventuário da justiça, portador da cédula de identidade R.G. nº 3.00.000 OAB/UF e do C.P. F. nº 000.000.000-00e sua mulher Nome, professora aposentada, portadora da cédula de identidade R.G. nº 4.678.614 e do C.P. F. Nº 000.000.000-00, brasileiros, residentes na Endereço, centro, na cidade de Tanabi por seu advogado infra-assinado, vêm à presença de Vossa Excelência, com o devido respeito, promover a presente

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. PEDIDO DE

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS,

contra a empresa RODOJET VIAGENS E TURISMO LTDA , pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob o n.º 00.000.000/0000-00, com endereço na EndereçoCEP 00000-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos, os quais, se necessário, oportunamente PROVARÃO:

I - DO FORO

Como se verá a seguir, os direitos aqui pleiteados são oriundos de uma relação de consumo, de vez que se trata de serviços relacionados a pacote turístico, tendo os autores como beneficiários final.

Como já têm decidido nossos tribunais:

"Em se tratando de relação de consumo e tendo em vista o princípio da facilitação da defesa do hipossuficiente, não prevalece o foro contratual de eleição, quando estiver distante daquele em que reside o consumidor, em razão da dificuldade que este terá para acompanhar o processo" - STJ - 2a Seção - CC 41726 - Rel. Min. Fernando Gonçalves - j. 11.05.2005.

Assim, requer seja a presente recebida e processada, como de direito.

II - DOS FATOS

01. Primeiramente, cumpre consignar que, os

Requerentes, adquiriram um pacote de viagens com destino a Santiago - Chile, Buenos Aires e Mendoza - Argentina, com saída prevista para 10/04/2015, de São José do Rio Preto para Congonhas/SP e de Guarulhos/SP para Santiago e retorno previsto para o dia 18/04/2015, tendo pago para tanto, o valor de R$ 00.000,00, que foram pagos integralmente através de cartão de crédito.

02. Ao ser negociado o pacote de viagens a empresa requerida fez constar de um documento já impresso, denominado de Contrato de Aquisição de Viagens, que nada mais é que um contrato de adesão, os roteiros e hospedagens descritos em um panfleto em anexo, além dos dados pessoais dos adquirentes e o valor total do pacote, cujo valor recebeu ela imediatamente, uma vez que foi pago através de cartão de crédito, isto no dia 04 de fevereiro de 2015, data da realização do negócio.

03. Conforme se vê do incluso documento, o contrato não chegou a ser assinado pelos autores, mas consentiram com o valor e roteiro de viagem.

04. Entretanto, o requerente Nome, por motivos de doença, teve que solicitar junto à empresa requerida o cancelamento do pacote de viagens, ou alteração de datas e, ainda, se isso não fosse possível, a transferência do pacote para outro casal, o que fez com bastante antecedência e verbalmente para que não ocorresse prejuízo a qualquer uma das partes.

05. Sendo assim, comunicou de imediato por telefone, a empresa requerida, a qual se prontificou em fazer o cancelamento e o respectivo ressarcimento, através da devolução integral do valor pago, o que não ocorreu.

06. Passados inúmeros dias, e após cansativas ligações, os autores resolveram ir pessoalmente para tentar resolver a situação, que parecia ser fácil, mas tornou-se difícil, em face da posição tomada pela empresa, que passou a se recusar a efetuar o ressarcimento devido.

07. Somente no dia 02 de abril de 2015 é que a empresa requerida se manifestou, por e-mail, perante o filho dos autores, Danilo Pontes, comunicando-lhe que não havia conseguido cancelar as reservas dos hotéis, sendo que os autores tinham para receber apenas U$333,00 por pessoa, conforme se vê do incluso documento.

08. Note-se, que apesar de terem os autores avisado com bastante antecedência a impossibilidade da viagem e pedido o cancelamento do contrato, somente no dia 02 de abril, faltando apenas oito dias para o embarque, é que a empresa requerida lhes comunicou a impossibilidade de cancelamento dos hotéis.

09. Não restam dúvidas, pois, que a empresa requerida se houve com negligência e desídia, ao procurar cancelar reservas de hotéis às vésperas da viagem, devendo, por conseguinte, ser responsabilizada por isso.

10. Mas não é somente pelas diárias de hotéis que a empresa requerida deve ser responsabilizada, mas sim pelo que tudo recebeu, sem prestar os serviços, já que houve comunicação com bastante antecedência sobre a impossibilidade da viagem dos requerentes.

11. Aliás, a empresa requerida se portou com má-fé, já que não aceitou a proposta dos requerentes para que se utilizassem do pacote de viagem em outra oportunidade, futuramente, ou então, que o pacote fosse transferido para outro casal, já que não haveria alteração do número de passageiros.

12. Dessa forma, aos autores não resta outra alternativa, senão em procurar a prestação jurisdicional do Estado, o que ora fazem para ver sanado seu prejuízo, em afronta ao Código de Defesa do Consumidor.

III - DO MÉRITO

a) - Da legitimidade passiva da empresa RODOJET VIAGENS E

TURISMO LTDA.

13. A empresa requerida tem legitimação passiva para figurar no polo passivo da presente ação, uma vez que há responsabilidade direta como empresa fornecedora dos serviços de venda de passagens aéreas, de transporte e hospedagem de passageiros. É responsável, portanto, pela má prestação desses serviços.

14. Conforme consta do Código de Defesa do Consumidor, reconhece-se a responsabilidade direta entre a agência de viagens e turismo e o consumidor sobre o serviço de venda de passagem aérea e de transporte de serviço e hospedagem.

15. Com efeito, nos precisos termos do artigo 3º, § 2º, temos:

"Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".

Enquanto que o "caput" do mesmo artigo, diz:

"Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição e comercialização de produtos a prestação de serviços".

16. Diz mais o artigo. 34, do CDC:

"O fornecedor de produtos ou serviços é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos".

17. Diante de tais dispositivos legais, entende-se que a empresa requerida tem legitimação passiva para figurar no polo passivo desta ação, uma vez que opera no ramo de agência de viagens e que, na prática normal de sua atividade comercial e desenvolvimento de seu negócio, presta serviços remunerados de intermediação de compra e venda de passagens aéreas, entre o consumidor final e a empresa aérea fornecedora do serviço de transporte aéreo de passageiros, intervindo como representante autônoma desta.

b) - Da Aplicabilidade do Direito do Consumidor ao presente caso

18. Ação de conhecimento de rescisão contratual, cumulada com indenização por perdas e danos materiais e morais, que os requerente ajuízam em face da empresa requerida, RODOJET Viagens e Turismo Ltda., tem aplicabilidade no direito do consumidor previsto no Código de Defesa do Consumidor.

19. Como já dito, os autores são clientes ou usuários da empresa requerida, se consubstanciando em verdadeira relação de consumo entre as partes, ao se utilizarem dos serviços prestados pela requerida, através de um contrato de adesão de prestação de serviços.

20. Em outras palavras, a empresa requerida se enquadra no conceito de fornecedora, pelo que devem ser aplicadas ao presente caso, as regras inseridas no Código de Defesa do Consumidor, conforme estabelecem o artigo , caput, e § 2º, já acima citados.

21. Em suma, pelo fato da questão aqui discutida tratar da prestação de um serviço ofertado, qual seja a compra de passagem aérea, reserva do hotel e outros serviços congêneres, não resta dúvida que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao caso em discussão.

22. O artigo , caput, e parágrafo único, do Código de defesa do Consumidor estabelecem:

"Os direitos previstos nesse Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Parágrafo único:" Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo ".

23. O artigo , acima citado, é claro ao estabelecer que os direitos previstos no Código de Defesa do Consumidor não excluem outros direitos decorrentes de tratados ou convenção internacional de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, etc. Logo, de se aplicar também, ao caso presente, o disposto no artigo 740, do Código Civil Brasileiro, que diz:

" O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada ".

24. Portanto, não há que se falar em aplicabilidade de legislações desfavoráveis e de Convenções Internacionais em detrimento do Código de Defesa do Consumidor, posto que a jurisprudência já se posicionou sobre a matéria em casos de falha na prestação de serviços de transporte aéreo, hospedagem e outros serviços correlatos, por se tratar de relação de consumo.

25. Verifica-se que a empresa requerida, embora avisada com antecedência suficiente, somente no dia 02 de abril, faltando oito dias para o embarque, é que se manifestou, ocasião em que comunicou aos autores que só teriam direito ao reembolso de U$333,00 cada um, de vez que não conseguiu cancelar as reservas de hotéis, mas nada informou sobre a restituição do valor das passagens, já que havia tempo suficiente para serem renegociadas.

26. A empresa requerida é, na qualidade de agência de turismo, responsável pelos danos materiais e morais causados aos requerentes, tendo em vista a sua recusa em devolver os valores recebidos, ignorando as normas legais que a obrigam a tanto.

27. Ainda, registre-se que deve ser aplicado o Decreto nº 84.934/80, que dispõe sobre as atividades e serviços das agências de turismo, regulamenta o seu registro e funcionamento e dá outras providências, bem como a Lei 11.771/2008, que dispõe sobre a política nacional de turismo, define as atribuições do Governo Federal no planejamento, desenvolvimento e estímulo ao setor turístico.

28. Dispõem o artigo 2º, incisos I, V, VI e § 3º, do Decreto nº 84.935/80:

" Constitui atividade privativa das Agências de Turismo a prestação de serviços consistentes :

I - venda comissionada ou intermediação remunerada de passagens individuais ou coletivas, passeios, viagens e excursões;

V - representação de empresas transportadoras, (...),

VI - divulgação pelos meios adequados, inclusive propaganda e publicidade, dos serviços mencionados nos incisos anteriores.

§ 3º - O disposto neste artigo não exclui, nem prejudica, a venda de passagens aéreas efetuada diretamente pelas empresas transportadoras, inclusive as de transporte aéreo".

29 . Já os artigos 17 e 19, do Decreto nº 84.934/80 dispõem:

"Art. 17. São obrigações das Agências de Turismo: II - exercer a atividade de acordo com as diretrizes estabelecidas na Política Nacional de

Turismo".

"Art. 19: As Agências de Turismo são diretamente responsáveis pelos atos de seus prepostos, inclusive praticados por terceiros por elas contratados ou autorizados ainda que na condição de autônomos, assim entendidas as pessoas físicas por elas credenciadas, tácita ou expressamente."

"Consideram-se prestadores de serviços turísticos, para os fins desta Lei, as sociedades empresárias, sociedades simples, os empresários individuais e os serviços sociais autônomos que prestam serviços turísticos remunerados e que exerçam as seguintes atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo:

II - agências de turismo;

III - transportadoras turísticas".

30. O artigo 27, caput, e §§ 2º e , I, VI, e § 5º, da Lei nº 11.771/2008, que trata da política nacional de turismo, assim dispõem:

"Compreende-se por agência de turismo a pessoa jurídica que exerce a atividade econômica de intermediação remunerada entre fornecedores e consumidores de serviços turísticos ou os fornece diretamente.

§ 2º - O preço do serviço de intermediação é a comissão recebida dos fornecedores ou o valor que agregar ao preço de custo desses fornecedores, facultando-se à agência de turismo cobrar taxa de serviço do consumidor pelos serviços prestados. § 3º - As atividades de intermediação de agências de turismo compreendem a oferta, a reserva e a venda a consumidores de um ou mais dos seguintes serviços turísticos fornecidos por terceiros:

I - passagens;

VI - representação de empresas transportadoras, de meios de hospedagem e de outras fornecedoras de serviços turísticos;

§ 5º - A intermediação prevista no § 2º deste artigo não impede a oferta, reserva e venda direta ao público pelos fornecedores dos serviços nele elencados".

31. Esses dispositivos citados conceituam o que é agência de viagens e turismo, os seus deveres para com os usuários, bem como identifica que a agência de viagens e turismo é representante da companhia. Assim, a empresa requerida responde diretamente sobre a rescisão contratual pleiteada, bem como pela responsabilidade civil de pagamento de indenização a título de perdas e danos materiais e morais a serem elencados a seguir.

c) Da Responsabilidade Civil Objetiva da Requerida

32. Tratando-se o presente caso de relação de consumo, tendo a autora como destinatária final, em decorrência de contrato de adesão de prestação de serviços, deve ser aplicada a Teoria da Responsabilidade Objetiva, nos precisos termos dos artigos 14, 20, 22, § único, 23 e 25,"caput"e § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento - art. 17 do mesmo diploma legal.

Vejamos:

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos seus consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

"Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço."

"Art. 22:

§ único: nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código".

"Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o

exime de responsabilidade".

"Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores.

§ 1º: Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores".

33. Esses artigos demonstram que tanto no defeito, como no vício do serviço haverá a imputação da responsabilidade civil objetiva aos fornecedores de serviço, sendo nulas as cláusulas contratuais que exonerem as suas respectivas responsabilidades.

34. O caso presente enseja em um vício no serviço prestado na venda da passagem aérea, uma vez que tanto as regras para a alteração de voo, hospedagem, como as regras para o cancelamento da compra da passagem aérea, reserva de hotéis, constantes do contrato, extrapolam, em muito, as regras vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente no que diz respeito à incidência de multa.

35. Além do mais, adota-se tanto a teoria do risco criado, como a teoria do risco proveito, no tocante à responsabilidade civil objetiva da empresa requerida.

36. A teoria do risco criado diz que é imputada a responsabilidade civil objetiva àquele que criou o risco da atividade, e, portanto, é objetivamente responsável pelos danos causados a terceiro decorrentes pelo risco criado.

37. A teoria do risco proveito diz que é imputada a responsabilidade civil objetiva àquele que criou o risco e aufere proveito econômico em sua atividade normal de trabalho, sendo, portanto, objetivamente, que detém proveito econômico nas atividades normais de quem causou o dano.

38. Essas teorias decorrem da interpretação do artigo 927,"caput"e parágrafo único, do Código Civil, cuja aplicação é subsidiária ao Código de Defesa do Consumidor.

Diz esse artigo:

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a indenizá-lo. Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

39. A empresa requerida tem como fim específico executar a atividade de agência de turismo, intermediando com o consumidor final e a companhia aérea, a compra e venda de passagens aéreas.

40. Diante desses fatos, adota-se a responsabilidade civil objetiva à empresa requerida, tanto com base no Código de Defesa do Consumidor, em decorrência do vício ou defeito do serviço, como com base no Código Civil, em decorrência da teoria do risco proveito ou do risco criado.

41. A responsabilidade civil objetiva a ser imputada à empresa requerida decorre da comprovação necessária de três elementos:

a) conduta lesiva da requerida; b) dano aos autores; e c) nexo de causalidade entre a conduta lesiva da ré e o dano material e moral aos autores.

42. Exclui-se da apuração da responsabilidade civil objetiva a necessidade de configuração de dolo ou culpa.

43. As únicas hipóteses de exclusão de responsabilidade civil objetiva da ré é a comprovação de o dano ter ocorrido por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, ou força maior, o que não ocorreu no presente caso.

44. As provas ora apresentadas demonstram que nenhuma das hipóteses excludentes de responsabilidade se encontra, enquanto que os três elementos da responsabilidade civil objetiva estão perfeitamente configurados, quais sejam a conduta lesiva da requerida, o dano aos autores e o nexo de causalidade entre a conduta lesiva da ré e o dano dos autores.

45. Diante disso, requer que seja aplicada a responsabilidade civil objetiva da empresa requerida.

46. O dano está configurado na negativa da empresa requerida em devolver aos autores os valores por ela recebidos, eis que, arbitrariamente, consignou no respectivo contratos de adesão multas extorsivas, muito acima dos parâmetros legais, em discordância com o limite legal de multa de 5%, nos termos do artigo 740, caput e § 3º, do Código Civil ou o limite regulamentar de 10%, nos termos do artigo 7º, § 1º da Portaria 676/GC5/2000, da ANAC.

47. Verifica-se do incluso documento, denominado de CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE VIAGENS, que a empresa requerida fez constar cláusulas abusivas, sempre a seu favor e em detrimento do consumidor. Prova disso vamos encontrar no item 5, sob o título de Condições Especiais de Cancelamento, a retenção de 100% dos valores pagos, quando o cancelamento ocorrer a menos de 22 dias da data da saída; a retenção de 40% quando o cancelamento ocorrer dentro de 40 dias da data da saída e retenção de 20% quando o cancelamento ocorrer dentro de 60 dias da data da saída.

48. Tais percentuais foram criados arbitrariamente pela empresa requerida, contrariando frontalmente o disposto no artigo 740, § 3º, do Código Civil e artigo 7º, § 1º, da Portaria 676/GC5/2000, da ANAC, tudo isso para se locupletar às custas do patrimônio alheio.

49. Tais cláusulas abusivas devem ser declaradas nulas de pleno direito de conformidade com o disposto no artigo 51, incisos II e IV e § 1º, inciso III, do CDC, e o contrato rescindido, com a determinação de se devolver aos autores os valores por eles pagos.

d) - Da conduta irregulares da Requerida em face dos autores.

50. Diante dos fatos narrados na parte fática desta petição e devidamente comprovados pelos documentos em anexo, não restam dúvidas que a empresa requerida falhou na prestação de serviço no tocante a compra da passagem aérea, hospedagem e demais serviços correlatos feita pelos autores.

51. Demais disso, a empresa requerida descumpriu a regra da ANAC, especificamente o artigo 63, f, da Portaria nº 676/GC5/2000 que diz que"é vedado aos transportadores direta ou indiretamente, por si ou por meio de prepostos, agentes gerais e agentes de viagem: f) reter valor a ser reembolsado decorridos 30 (trinta) dias do pedido de reembolso feito pelo usuário".

e) - Do Contrato de Adesão e da prática abusiva perpetrada

pela requerida.

52. Como se disse e está claramente provado no contrato anexo, contem ele cláusulas abusivas sobre as multas em caso de desistência.

53. Foram pagas todas as parcelas do pacote de turismo adquirido pelos autores, cumprindo com sua parte da avença.

54. Diante desses fatos, os autores entendem que a prática adotada pela empresa requerida é abusiva, ao se recusar a devolver os valores pagos pelos autores.

55. A Lei Civil Objetiva é cristalina no sentido de ser direito dos autores o reembolso, na sua integralidade, do valor pago a título de passagem aérea quando houver tempo hábil por parte da transportadora.

56. Inclusive a jurisprudência brasileira tem acatado esse entendimento, como se verá a seguir dos seguintes julgados do STJ:

" AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO DO CONSUMIDOR. PACOTE TURÍSTICO. CONTRATO DE ADESÃO. RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO PELO CONSUMIDOR. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVÊ, EM CASO DE CANCELAMENTO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS, A PERDA INTEGRAL DO VALOR PAGO. CLÁUSULA ABUSIVA. ILEGALIDADE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS. DECISÃO CORRETA, QUE INTEGRALMENTE SE MANTÉM . A jurisprudência já pacificou o entendimento de que é nula a cláusula contratual que subtraia ao consumidor a opção de reembolso das quantias pagas, nos termos do art. 51, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Nesse contexto, se, por um lado, reconhece- se a possibilidade de rescisão unilateral do contrato pelo consumidor, seja qual for o motivo, por outro, não há que se falar em perda de todo o valor pago, não sendo vedado, contudo, à estipulação de retenção de parte da quantia já paga, diante da ausência real de proveito econômico após o descumprimento do contrato pela aderente, ou seja, a não recolocação para venda das passagens, diante do cancelamento operado. Logo, necessário se faz a prova de que, diante do cancelamento, não foi possível a venda das acomodações destinadas aos consumidores não embarcados no dia, horário e local aprazados. Uma vez comprovado, por um lado, o cancelamento antes da data prevista para o embarque, deixou a ré de comprovar, por outro, a impossibilidade de renegociação do pacote com terceiros, hipótese capaz de justificar a retenção de parte do valor do contrato. É notório o fato de que as empresas que atuam nesse seguimento manterem "lista de espera" , exatamente para suprir eventuais ausências, justificadas ou não, evitando com isto prejuízo econômico. Não havendo, pois, prova de qualquer prejuízo, por acertada se mostra a decisão recorrida ao condenar a ré a restituir as autoras os valores por elas comprovadamente pagos, devidamente corrigidos. DESPROVIMENTO DO RECURSO". 0146396- 89.2010.8.19.0001 - APELAÇÃO DES. MALDONADO DE CARVALHO - Julgamento: 06/03/2012 - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL.

" PASSAGEM AÉREA. GOL. TRASPORTES AÉREOS. DESISTÊNCIA DO SERVIÇO. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO. TAXA ADMINISTRATIVA DE 20% CONTRÁRIA A LIMITAÇÃO DE 5% IMPOSTA PELO ART. 740, § 3º, DO NCCB. DEVOLUÇÃO PARCIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR À INFORMAÇÃO CONSOANTE NORMA DO ART. 31 DO CDC. RECURSO PROVIDO EM PARTE. ((00)00000-0000 RS, Relator: Nome, Data de Julgamento: 07/06/2005, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/06/2005)".

" DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA PENAL EM CONTRATO DE PACOTE TURISTICO.

É abusiva a cláusula penal de contrato de pacote turístico que estabeleça, para a hipótese de desistência do consumidor, a perda integral dos valores pagos antecipadamente.

De fato, não é possível falar em perda total dos valores pagos antecipadamente por pacote turístico, sob pena de se criar uma situação que, além de vantajosa para a empresa de turismo (fornecedora de serviços), mostra-se excessivamente desvantajosa para o consumidor , o que implica incidência do art. 413 do CC/2000, segundo o qual a penalidade deve obrigatoriamente (e não facultativamente) ser reduzida equitativamente pelo juiz se o seu montante for manifestamente excessivo. Ademais, o STJ tem o entendimento de que, em situação semelhante (nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel), é cabível ao magistrado reduzir o percentual da cláusula penal com o objetivo de evitar o enriquecimento sem causa por qualquer uma das partes. Além disso, no que diz respeito à relação de consumo, evidencia-se, na hipótese, violação do art. 51, II e IV, do CDC, de acordo com o qual são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código, ou que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. Nesse contexto, cabe ressaltar o disposto no art. 51, § 1º, III, do C DFC: presume-se exagerada a vantagem que "se mostre excessivamente onerosa para o consumidor, considerando- se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares do caso". Por fim, cabe afirmar, também, que o cancelamento de pacote turístico contratado constitui risco de empreendimento desenvolvido por qualquer agência de turismo, não 0podendo esta pretender a transferência integral do ônus decorrente de sua atividade empresarial a eventuais consumidores ". REsp. 1.321.655-MG, Rel. Mi n. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/10/2013.

57. Essas decisões demonstram que deve haver a

aplicação máxima de multa compensatória no caso de cancelamento de voo da passagem aérea por iniciativa do passageiro, quando não há prazo suficiente para a renegociação da passagem, no limite legal de 5% sobre o valor da passagem, uma vez que é notório que a tanto a empresa requerida, como a empresa aérea têm uma lista de espera para o preenchimento de ausência, decorrente desses cancelamentos.

58. Dessa forma, a incidência de multa, além dos

percentuais previstos nas normas legais, para o caso de cancelamento por iniciativa do consumidor resulta claramente em enriquecimento sem causa por parte da empresa requerida, o que é expressamente vedado no nosso ordenamento jurídico.

59. A ilegalidade perpetrada pela empresa requerida

afronta os princípios basilares e norteadores, que regulam as relações de consumo, como os princípios da dignidade da pessoa humana (art. , III, CF), do objetivo fundamental da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. , I, CF), os princípios da confiança, transparência, harmonia ou equilíbrio, da vulnerabilidade do consumidor (art. , caput, I, CDC), e da boa-fé objetiva (art. , III, CDC), e da vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884, CC).

60. A empresa requerida, como fornecedora de serviços

deve se comportar de acordo com os objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo, dentre os quais se destaca o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo (art. , I, CDC).

61. De acordo com o caput e inciso III, do artigo 4º, do

CDC, as relações de consumo devem ser norteadas pelos princípios da proteção dos interesses econômicos, boa-fé, equidade e transparência.

62. Por boa-fé objetiva deve-se entender como um

comportamento leal, que visa não prejudicar a outra parte (dever de proteção), para atender a legítima expectativa que levou o parceiro a contratar. O princípio da boa-fé, nos contratos, vem consagrado pelo artigo 422, do Código Civil Brasileiro.

63. Como acentua com propriedade a v. decisão acima

transcrita, em contratos de prestação de serviços não se deve permitir cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

f) - Do Pedido de Indenização por Danos Materiais.

64. Considerando-se que a incidência das multas

estabelecidas pela empresa requerida no contrato de adesão de pacote de viagem é ilícita; considerando-se, ainda, que os autores comunicaram a empresa com antecedência e prazo suficientes sobre a impossibilidade da viagem; considerando-se, mais, que a empresa se recusou em agendar nova data para a viagem, bem como se recusou em substituir os autores por outro casal, requerem seja determinado à empresa requerida a devolução dos valores pagos, devidamente corrigidos e acrescidos do juros legais a partir do respectivo pagamento.

65. Diante disso requerem a condenação da empresa

requerida a fazer a devolução, a título de danos materiais, da integralidade do valor pago, ou seja, R$ 00.000,00, que deverá ser corrigido e acrescido dos juros legais a partir da data do pagamento.

g) - Do Pedido de Indenização de Danos Morais.

66. Fazem jus, também, os autores, ao ressarcimento por

danos morais, haja vista que o comportamento da empresa ré, ao negar a devolução dos valores pagos, cometeu ato ilícito, ao pretender locupletar-se às custas do patrimônio deles, autores.

67. Além do abuso, a empresa requerida onerou

excessivamente os autores, não somente por lhes negar a devolução do que é devido, mas também pelo fato de obrigá-los a efetuar inúmeras viagens à cidade de São José do Rio Preto, com o objetivo de solucionar o impasse criado.

68. O comportamento ilícito da empresa requerida criou aos autores um sentimento de preocupação e angustiosa espera, gerando mal estar e até mesmo alteração no estado de saúde do autor varão, que precisou, por várias vezes, receber cuidados médicos.

69. Patente, pois, a incidência de danos morais, passíveis de ressarcimento, o que deve ser reconhecido a favor dos autores.

70. Quanto à fixação do valor a ser pago, a título de danos morais, como se sabe, cabe ao prudente arbitramento judicial a ser decidido em cada caso concreto. Contudo existem alguns critérios de fixação dos danos morais, dentre eles se encontram a capacidade econômica do agente causador do dano, do grau de lesividade do ato ilícito cometido, e a função preventiva, pedagógica, reparadora e punitiva do dano, para fins de evitar a reincidência da conduta lesiva.

71. Diante disso, requerem seja a empresa ré condenada a ressarcir os autores, a títulos de danos morais em valor nunca inferior ao valor por ela retido, de R$ 00.000,00.

IV - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

72. Assegura o artigo , do Código de Defesa do Consumidor:

" Art. 6a. São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência ".

73. Logo, como demonstrado, o caso presente se refere a relação de consumo, o que permite, por ser direito do consumidor, a inversão do ônus da prova em favor da parte autora.

74. Assim, requer seja declarado a inversão do ônus da prova em favor dos autores.

V - DOS PEDIDOS

75. Ante o exposto, requerem:

1.- A citação da empresa requerida, nos termos do art. 222, do CPC, no endereço mencionado no início para, querendo contestar a presentem ação, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão.

2.- No mérito, que seja julgado inteiramente procedente o pedido, para que seja determinada a rescisão do contrato entre as partes e reconhecida a nulidade absoluta das cláusulas abusivas ali constantes, bem como para condenar a empresa requerida a indenizar os autores por danos matérias, devendo devolver-lhes o valor recebido e retido de R$ 00.000,00, devidamente corrigido e acrescido de juros legais a partir do seu pagamento, mais danos morais, estes estimados em R$ 00.000,00,corrigidos e acrescidos de juros legais a partir da citação, além da condenação da empresa requerida em custas e honorários advocatícios.

76. Protestam pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente pelo depoimento pessoal do representante legal da empresa requerida, testemunhas, exames, juntada de novos documentos e por todas as demais que se evidenciarem úteis e necessárias ao esclarecimento da verdade.

Termos que, D. R. e A. esta com os inclusos documentos e com o valor de R$ 00.000,00, invocando-se os benefícios do artigo 172 e seus parágrafos, do Código de Processo Civil, p. deferimento.

Tanabi, 13 de outubro de 2015

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