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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0541

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória de Inexigibilidade de Debito c/c Indenização por Danos Morais e Materias por Cobrança Indevida Repetição de Indébito e Tutela - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Vivo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE SANTA FÉ DO SUL - ESTADO DE SÃO PAULO.

Nome, brasileira, casada, do lar, portadora do RG: 00000-00e do CPF: 000.000.000-00, residente e domiciliada no Endereço, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DEBITO c/c INDENIZAÇÃO POR

DANOS MORAIS E MATERIAS POR COBRANÇA INDEVIDA REPETIÇÃO DE

INDÉBITO e TUTELA ANTECIPADA

em desfavor de VIVO S/A , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, onde deverá ser citada por correio, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas

PRELIMINARMENTE

DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA:

Inicialmente, requer a Vossa Excelência que sejam deferidos a Autora os benefícios da gratuidade da justiça, com fulcro na Lei nº. 1.060/50 com as alterações introduzidas pela Lei nº. 7.510/86, vez que a mesma não pode arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, conforme Declaração de Hipossuficiência que instrui a exordial.

DA DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO.

Fica requerida, desde já, a dispensa da audiência de tentativa de conciliação, tendo em vista não possui interesse na mesma, além de tais audiências raramente resultarem em um acordo vantajoso para ambas as partes.

DOS FATOS.

O (a) autor (a) é legitimo (a) proprietário (a) da linha telefônica móvel de número (00)00000-0000.

Contratou com Empresa Requerida o fornecimento de uma linha telefônica para o seu uso pessoal através do Plano VIVO Controle Ilimitado, ou seja, o (a) mesmo (a) paga sua fatura mensal fixa, sendo ultimamente cobrado um serviço de nome "SERVIÇO DE TERCEIRO TELEFÔNICA DATA" (documento incluso),o qual não foi contratado com a requerida.

Ocorre Nobre Julgador, que ao fazer uma recarga no seu o plano vivo, que condiz ao pagamento mensal de sua fatura, pois a requerida sem qualquer autorização do consumidor agregou o "SERVIÇO DE TERCEIRO TELEFÔNICA DATA" no valor de R$ 00.000,00por ultimo, pois essa cobrança vem sendo efetuada desde agosto de 2014 indevidamente sem a anuência do (a) autor (a).

O (a) autor (a) entrou em contato com a empresa conforme o número dos protocolos 20153148274243, visando obter esclarecimentos por tal serviço que não foi contratado "SERVIÇO DE TERCEIRO TELEFÔNICA DATA", sendo este descontado de seus créditos e requerendo a restituição deste valor cobrado indevidamente, sendo que este valor até hoje não foi restituído e também não obteve resposta dos protocolos de atendimentos, pois ao menos foi atendido (a).

Após as ligações não obteve nenhum êxito da operadora de telefonia móvel, ora requerida, além de ficar por horas esperando atendimento que não aconteceu assim acarretando grande prejuízo financeiro a um consumidor e também cidadão que trabalha arduamente para pagar suas contas e o (a) mesmo (a) sendo lesado (a) por uma multimilionária do ramo de telefonia móvel, pois havendo uma cobrança indevida por serviço não contratado de natureza "SERVIÇO DE TERCEIRO TELEFÔNICA DATA", além do que foi descontado de seus créditos sem a devida autorização.

Para tanto, ainda vejamos alguns relatos retirados da internet de pessoas que passaram pela mesma situação fática (documento incluso):

Em 06/09/13, às 12h12 (no. protocolo: 20131822524446), liguei na central Vivo (8486), através do meu celular (final 2282), para reclamar de cobranças indevidas (descritas na fatura como "Serviços de Terceiros Telefônica Data") feitas para o meu Vivo Residencial (final 3227). Solicitei o ressarcimento das cobranças feitas nas últimas três faturas (Junho/13, Julho/13 e Agosto/13), pois eu nunca contratei tal serviço. O atendente, Alessandro, me disse que não seria possível fazer o ressarcimento, pois eu não tinha provas de que, efetivamente, não havia contratado o serviço. Solicitei que me pusesse a falar com o seu supervisor. Então, ele me passou para Tiago. Estávamos conversando, quando a ligação caiu. Alguns segundos depois, recebi uma ligação do número (00)00000-0000. Era o supervisor da Vivo com quem estava conversando, Tiago Faleiros Teixeira. Ele afirmou que eu havia, sim, contratado o serviço, através de SMS enviado ao número 43021 (solicitei que me enviasse um e-mail, comprovando tal informação, mas ele me disse que não seria possível). Porém, eu NUNCA contratei tal serviço e NUNCA enviei SMS a este número, solicitando o serviço. O telefone que adquiri na loja da Vivo, está com suas configurações originais e tenho todas as mensagens da caixa de saída, que provam que, de fato, nunca enviei um SMS ao mencionado número para contratar o serviço. Sou cliente VIVO há anos e não discuto os outros serviços contratados, que pago em dia (em débito automático). Mas este serviço (mensagens informativas de 43021), eu NUNCA solicitei! E quero o ressarcimento dos valores cobrados, indevidamente!

Pois bem, MM. Juízo como pode ser visto acima de relatos no site RECLAME AQUI esta é uma pratica corriqueira da referida operadora de telefonia móvel, ora requerida e é esta situação fática e absurda que o (a) autor (a) vem passando emérito magistrado.

No mais, pode ser visto pelo RANKING GERAL das mais reclamadas feito pelo PROCON DE SÃO PAULO que a empresa de telefonia VIVO S.A. , ora requerida encontra se em 3 (terceiro) lugar, isso já demonstra o descaso com seu consumidor e também a ponto de nem mesmo atender sua ligações, como foi o caso do autor.

Porém, ainda o próprio PROCON do ESTADO DE SÃO PAULO multou a empresa de telefonia, ora requerida pela cobrança mensal na fatura de telefone dos consumidores sem sua previa autorização, sendo estesserviços de nomes "SEGURO CONTA PROTEGIDA" e SEGURO RESIDENCIAL", assim vejamos a noticia vinculado a esta situação (documento em anexo):

São Paulo -A Vivo/Telefônica e a Mapfre foram multadas pelo Procon-SP (Órgão de Defesa do Consumidor) pela cobrança de dois tipos de seguros em contas telefônicas de clientes sem prévia autorização.

As multas foram de 7,553 milhões de reais para a Vivo e de 3,541 milhões de reais para a Mapfre.

Os produtos cobrados de forma irregular são o" Seguro Conta Protegida "e o" Seguro Residencial ".

Em junho deste ano, as empresas já haviam sido notificadas a prestarem esclarecimentos sobre as denúncias de consumidores, feitas nas páginas do Procon-SP no Facebook e no Twitter.

Pois, emérito magistrado queria o (a) autor (a) ao menos saber o motivo pelo qual aquele serviço foi disponibilizado em sua linha telefonia, saber quem autorizou e cancelar imediatamente esta cobrança indevida, já que não foi solicitado e ninguém informou da sua contratação e ou ainda o seu objetivo.

Assim, requer desde já o valor a ser restituído pelas cobranças indevidas de natureza material sofrido pelo (a) autor (a) no valor de R$ 00.000,00referentes aos meses de agosto a setembro de 2015, sendo que esta restituição deve ser feita em dobro que condiz ao valor de R$ 00.000,00.

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Ainda, requer a condenação por dano moral sobre o patamar de R$ 00.000,00, sendo este prejuízo de ordem moral pela cobrança indevida de" SERVIÇO DE TERCEIRO TELEFÔNICA DATA "que não foi contratado pelo (a) autor (a). Pois, tudo mais será demonstrado abaixo nobre magistrado através da jurisprudência e da doutrina.

DO DIREITO

APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Inicialmente, cumpre ressaltar que o caso em questão trata de relação de consumo, conforme já decidiu o TJ/SP:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL RELAÇÃO DE CONSUMO MIGRAÇÃO DE PLANO SEM ANUÊNCIA OU SOLICITAÇÃO DA CONSUMIDORA TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO DOS SERVIÇOS DÉBITOS INEXIGÍVEIS SENTENÇA CORRETA. - Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 42083120098260416 SP 0004208- 31.2009.8.26.0416, Relator: Edgard Rosa, Data de Julgamento: 16/01/2013, 25a Câmara de Direito Privado.

Resta evidenciada a relação de consumo existente entre as partes, tendo o (a) autor (a) como consumidor (a) e a ré como fornecedora de serviços, motivo pelo qual deve ser aplicada à hipótese dos autos o" Código de Defesa do Consumidor"que disciplina tal relação, principalmente ao ser constatado o descumprimento dos deveres das práticas comerciais e contratuais de boa-fé, lealdade, de prestar corretas informações e serviço adequado e eficiente ao consumidor.

Entende a jurisprudência majoritária que o consumidor lesado não é obrigado a esgotar as vias administrativas para ingressar com ação judicial, antes, pode fazê-lo imediatamente após verificado o dano.

Mesmo assim o (a) autor (a), conforme demonstrado, buscou uma conduta amigável com a requerida e procurou resolver administrativamente seu direito. Mas passado todo esse tempo, a falta de eficiência para resolução do conflito, a falta de respeito em estabelecer contato para prestação de esclarecimentos e devolução dos valores, somada ao prejuízo financeiro, só gerou mais perturbação e desgaste emocional.

Diante da situação o (a) autor (a) entendeu necessário ajuizar ação para ter seus direitos garantidos.

Em observação a Lei 8.078/90, estabelece-se que o (a) autor (a) possui direito de receber não só a quantia paga, mas o dobro de seu valor, conforme artigo 42, parágrafo único.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências ;

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Assim, requer a inversão do ônus da prova e a aplicação da repetição de indébito, por valor igual ao dobro do que o (a) autor (a) pagou em excesso, nos termos do Código de defesa do consumidor.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A questão do ônus da prova é de relevante importância, visto que a sua inobservância pode vir a acarretar prejuízos ao (a) autor (a), mormente à aplicação do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, o Art. , incisos VI e VII, do CDC, assegura a prevenção e a indenização pelos danos causados, tanto na esfera patrimonial como extra patrimonial. Além de, garantir a inversão do ônus da prova, no inciso VIII.

Sendo assim, o Código de Defesa do Consumidor, no já citado, o inciso VIII, Artigo , facilita a defesa do consumidor lesado, com a inversão do ônus da prova, a favor do mesmo. No processo civil só ocorre à inversão, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, constatando-se a inversão do" ônus probandi ". Da exegese do artigo vislumbra-se que para a inversão do ônus da prova se faz necessária à verossimilhança da alegação, conforme o entendimento do Juiz, ou à hipossuficiência do (a) autor (a).

Portanto, são 02 (duas) as situações, presentes no artigo em tela, para a concessão da inversão do ônus da prova, quais sejam: a verossimilhança e (ou) a hipossuficiência.

A verossimilhança é mais que um indício de prova, tem uma aparência de verdade, o que no caso em tela, se constata através das cópias de todos os documentos anexos.

Por outro lado, a hipossuficiência é a diminuição de capacidade do consumidor, diante da situação de vantagem econômica da empresa.

Daí, a relevância da inversão do ônus da prova está em fazer com que o consumidor de boa-fé torne-se mais consciente de seus direitos e o fornecedor mais responsável e garantidor dos serviços que prestam.

Portanto, haja vista a verossimilhança das alegações do (a) autor (a) e da hipossuficiência do mesmo, este faz jus, nos termos do Art. , VIII da lei 8.078/90, à inversão do ônus da prova ao seu favor, por ser a parte vulnerável no processo.

DANO MATERIAL

Apesar disso, o caso em tela revela que, em razão do descaso da requerida, ao insistir nas cobranças indevidas, o (a) autor (a) acabou sofrendo mais do que meros dissabores comuns ao enfrentamento de problemas da vida do cotidiano, pois não logrou êxito nos contatos realizados com a ré, conforme demonstrado nos protocolos descrito acima, além das faturas (documento incluso) que demonstra esta cobrança indevida.

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Nesse fanal, o seguinte precedente desta Corte:

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE COBRANÇAS COM RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO, COM PEDIDO DE CANCELAMENTO DE CONTRATO DE TELEFONIA, E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Comprovado nos autos que houve desrespeito às cláusulas e condições do contrato de telefonia entabulado pelas partes, e que aquele se deu por iniciativa da empresa de telefonia demandada, que passou a cobrar valores que diferenciavam daqueles ajustados com o consumidor, correto o julgamento de parcial procedência da ação. Não tendo a empresa de telefonia ofertado prova de que a cobrança de serviço foi autorizada pela parte autora, resta -lhe a obrigação de ressarcir em dobro os valores pagos pela implantação indevida de serviços. Dano moral reconhecido, sendo arbitrada importância módica, tendo em conta mais a recalcitrância à ocorrência do que dano propriamente dito. Valor da indenização

fixada na sentença reduzido. Proveram em parte o apelo. Unânime. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 28/10/2010).

Assim, emérito magistrado a referida afirmação do dever de indenizar da ré é claro e verdadeiro.

No mais, Vossa Excelência requer a condenação da requerida no valor de R$ 00.000,00pelos danos materiais sofridos que condiz a cobrança indevida.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO

O caráter ilícito da conduta da ré em cobrar por um serviço que sequer foi contratado é incontestável.

Tal atitude é vedada pelo nosso ordenamento jurídico, conforme disposição expressa do Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 39, inciso III, in verbis:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(...) III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço .

A propósito, vale a pena transcrever o que enuncia o parágrafo único do art. 42, para que possamos divagar a posteriori sobre alcance e a aplicação da norma:

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

A redação é, como se vê, clara e auto-explicativa. Nota-se que não basta apenas a ocorrência da cobrança indevida por parte do fornecedor para que venha a existir o direito à repetição do indébito, é necessário, também e indispensavelmente, o pagamento indevido pelo consumidor.

Assim, a devolução em dobro verifica-se somente quando há a soma de dois requisitos imprescindíveis, quais sejam: a) a existência de cobrança indevida e b) o pagamento em excesso pelo consumidor do valor indevidamente cobrado que é o caso dos autos.

Segundo Almeida, a repetição de indébito constitui espécie de punitives damages, ou seja,"indenização fixada com o intuito de punir o agente da conduta causadora do dano cujo ressarcimento é autorizado pela lei em favor da vítima"(ALMEIDA, Nomede. A repetição de indébito em dobro no caso de cobrança indevida de dívida oriunda de relação de consumo como hipótese de aplicação dos" punitives damages "no direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 14, nº 54, p. 161-172, abr./jun. 2005, p. 167).

Vale ressaltar que a sanção civil é uma obrigação imposta ao infrator, em virtude do dano por ele praticado.

Então se conclui que a repetição de indébito em dobro tem natureza jurídica de sanção civil com finalidade punitiva, o que não é vedado no ordenamento jurídico brasileiro, já que há previsão legal permitindo a imposição da mencionada punição civil.

Do mesmo modo, dispõe o art. 940 do 00.000 OAB/UF, quando estabelece que o credor que demanda por dívida já paga deverá indenizar o devedor no valor correspondente ao dobro do que foi cobrado indevidamente.

Não bastasse a rescisão pretendida, visa o (a) autor (a) receber a devolução em dobro que prevista no Código de Defasa do Consumidor para os casos de cobrança indevida como forma de punir o fornecedor que faz o cliente pagar por aquilo que ele não deve.

Portanto, nas relações entre consumidor e concessionária de serviço público aplicam-se as disposições do Estatuto consumerista, inclusive no tocante à devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente, prevista no artigo 42, parágrafo único do CDC:

Art. 42 Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo Único, o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Portanto, no presente caso, não há como se afastar a aplicação da penalidade de que trata o artigo 42, parágrafo único, do CDC, conforme destacado em nossa jurisprudência:

"APELAÇÃO CÍVEL, DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO, AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO INDENIZAÇÃO DANOS MATERIAIS E MORAES, SERVIÇO DE TELEFONIA - Verificando que a ré cobrou valores indevidos da autora, diversos daquele efetivamente contratados, imperativo é o reconhecimento da falha na prestação do serviço, ensejadora do dever de indenizar. Não bastasse isso, descumpriu a liminar deferida, de não suspensão da execução dos serviços e de não inclusão do nome da autora em cadastro de inadimplentes. 2 Repetição de Indébito. Diante cobrança irregular dos serviços, deve haver a repetição de indébitos nos valores pagos a este título."

"Aplicação da regra do art. 42, parágrafo único do CDC. 3 Prejuízo moral verificado, pois a autora foi cobrada por valores indevidos e, ainda compelida a pagar pelos mesmos. Não bastasse isso, teve o serviço contratado arbitrariamente suspenso e inscrito seu nome em cadastros de inadimplentes, mesmo havendo ordem judicial vedando tais comportamentos por parte da ré. Quantum indenizatório fixado na sentença reduzido para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), importância esta que repara os danos experimentados sem causar enriquecimento excessivo à demandante. 4. Ausente interesse recursal no que diz com a alteração dos marcos iniciais da correção monetária e dos juros de mora a titulo de danos materiais, tendo em vista já estar a sentença impugnada em consonância com a pretensão recursal apresentada. Recurso não conhecido no ponto. 5. juros moratórios da condenação imposta a título de danos morais incidentes a contar da citação da ré (art. 405 do CC/02 e 219 do CPC). APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA À UNANIMIDADE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDA POR MAIORIA."(Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 15/06/2011);

E ainda:

"CONSUMIDOR. TELEFONIA FIXA. SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS (COMODIDADE - PACOTE DE SERVIÇOS INTELIGENTES). DECADÊNCIA AFASTADA. REPETIÇÃO DOBRADA DE INDEBITO. DANO MORAL CONFIGURADO MANIPULAÇÃO DO QUANTUM. I. A imposição unilateral de cobrança por serviços não contratados (Comodidade -Pacote de Serviços Inteligentes), sem que o uso do serviço de atendimento ao cliente tenha sido suficiente para, ao menos, suspender a tarifação, perdurando tal cobrança indevida, evidencia a desconsideração absoluta para com a pessoa do consumidor. Além da lesão a atributo de personalidade, recomenda-se a aplicação do dano moral com função dissuasória, para que a fornecedora reveja sua atuação. II Não sendo a controvérsia relativa a vícios do serviço de telefonia em si, mas sim a cobranças indevidas, prepondera o caráter reparatório na pretensão, pelo que não incide a disciplina da decadência, mas sim a da prescrição. III. Devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente, conforme art. 42 do CDC. IV.

Impossibilidade de afastamento da multa fixada, pois basta que a ré cumpra a liminar para que não haja a incidência da penalidade. Recurso desprovido. Unânime". (Recurso Cível nº (00)00000-0000,

Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursal, Relator; João Pedro Cavalli Junior, Julgado em 09/06/2011).

No mais;

"TELEFONIA FIXA, SERVIÇO NÃO CONTRATADO, COBRANÇA INDEVIDA, DEVE RESITUIR, ARTIGO 42 DO CDC, DANO MORAL, CONFIGURADO, QUANTUM FIXADO MAJORADO, ASTREINTE MANTIDA, 1, O autor juntou aos autos documentos que embasam a sua pretensão e conferem verossimilhança ao sues argumentos. Outrossim, a ré não logrou comprovar a regularidade das cobranças que efetuou. Correta a sentença que a condenou ao pagamento da repetição em dobro do indébito, pela cobrança indevida dos serviços não contratados (Mensalidade Franquia Adicional 600 minutos e Plano Franquia Adicional 600 minutos). 3. Danos morais ocorrentes, que derivam da própria conduta ilícita da empresa, ao incluir nas faturas mensais serviços jamais contratados pelo recorrido, caracterizando o dano extrapatrimonial, derivado do próprio ato ofensivo. 4. Quantum indenizatório majorado (R$ 1.500,00) para se adequar aos parâmetros adotados pelas Turmas Recursais, para demandas de igual natureza. 5. Astreinte. em se tratando de decisão que impõe obrigação de fazer, cabível a fixação de multa diária para o caso de descumprimento, nos termos do art. 461, § 4º, do CPC. Valor que não se mostra excessivo no caso concreto. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO E RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO. UNÂNIME."(Recurso Cível Nº (00)00000-0000, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, julgado em 09/06/2011);

Desta forma, deve operadora de telefonia móvel, ora requerida ser condenada a restituir o (a) autor (a) em dobro os valores cobrados indevidamente que condiz ao valor de R$ 00.000,00.

DO DANO MORAL

O consumidor, in casu, realizou reiteradas reclamações junto à demandada, tendo indicado vários protocolos nos autos na tentativa de cancelar o serviço de terceiro lançado na fatura enviada ao (a) autor (a), já que não foi contratado, porém não obteve êxito.

O tratamento dispensado ao (a) autor (a) pelo Serviço de Atendimento ao Consumidor fornecido pela Requerida viola absolutamente o Decreto nº 6.000523/08. Veja-se pois:

Art. 4º: O SAC garantirá ao consumidor, no primeiro menu eletrônico, as opções de contato com o atendente, de reclamação e de cancelamento de contratos e serviços.

§ 1º A opção de contratar o atendimento pessoal constará de todas as subdivisões do menu eletrônico.

§ 2º O consumidor não terá a sua ligação finalizada pelo fornecedor antes da conclusão do atendimento.

O prejuízo sofrido pelo (a) autor (a) diante do mal atendimento a ele dispensado pelos atendente da empresa Requerida, não deixam outra opção se não a de punir o culpado, visando amenizar o sofrimento da vitima do dano.

A atitude da Requerida em deixar o (a) autor (a) aguardando do outro lado da linha sem qualquer resposta e quando atendido não solucionava o problema, diante das contradições argüidas por seus atendentes, evidencia a extrema desconsideração para com a pessoa do consumidor, caracterizando o dano moral e, por conseguinte, gerando o direto à indenização.

Inconformado (a) com o desrespeitoso atendimento, pois fez a Ré somente constranger o Consumidor, não lhe dando atenção devida, fazendo-se utilizar de má fé, buscando ganhar o (a) autor (a) no cansaço.

A ré se desincumbiu de comunicar o pleito do (a) autor (a), que seria explicar o serviço de terceiro lançado na fatura, como seria seu dever, por força dos arts. 11, XII, 96 e 97 do anexo à Resolução 426/05 da Anatel, o regulamento geral da telefonia fixa. Confira-se:

Art. 96. O usuário tem o direito de contestar os débitos contra ele lançados pela prestadora, não se obrigando a pagamento dos valores que considere indevidos.

§ 1º O pagamento dos valores contestados somente pode ser exigido pela prestadora quando esta comprovar a prestação dos serviços objeto do questionamento.

§ 2º O débito contestado deve ser excluído da fatura ou do demonstrativo de prestação de serviço, observado o disposto no art. 86, sendo sua nova inclusão condicionada a devida justificativa, por escrito e sem ônus, acerca das razões pelas quais a contestação foi considerada improcedente pela prestadora.

O abalo moral também fica caracterizado pela demora nos atendimentos da Requerida, pois o (a) Autor (a) permaneceu por vários minutos em cada ligação tentando falar e não conseguiu falar com os atendentes para requerer o cancelamento da cobrança indevida, por falta de contratação, no entanto, nada foi conseguido.

Configurado está o dano moral, ante a inexistência da dívida servindo os transtornos e constrangimentos impingidos ao (a) autor (a) por cobranças de serviço assumidamente não contratado levado a efeito para demonstrar o desrespeito ao consumidor e a rejeição à proteção que lhe é conferida Constituição Federal e o Código de Defesa do consumidor.

A empresa impôs constrangimento ao pretender receber de seu cliente valor que não lhe era devido, caracterizando, assim, o dano moral, que envolve ofensa repercutida na esfera subjetiva da vitima, causando lhe do intima, verdadeiro sentimento negativo.

Ao contrário do dano material, que deve ser cabalmente comprovado, a prova do dano moral, em casos com o dos autos, consiste no desconforto e abalo emocional provocado pela empresa de telefonia móvel, ao promover cobranças dos serviços não contratados sem, contudo, tomar as providencias necessárias e de pronto para sanar o constrangimento indo além da cobrança, com a falta de atendimento, expondo o (a) autor (a) ao vexame, inclusive perante os funcionários da ré, pois o (a) autor (a) teve que ligar e tratar com diversos funcionários da empresa, sem, contudo lograr êxito em solucionar a questão, tendo sido seus pedidos e reclamações ignorados pela demandada.

Yussef Said Caballi Esclarece um pouco mais:

"A sanção do dano moral não se resolve numa indenização propriamente, já que indenização significa eliminação do prejuízo e das suas conseqüências o que não é possível quando se trata de dano extra patrimonial; a sua reparação se faz através de uma compensação, e não de um ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigação de pagamento de certa quantia em dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo em que agrava o patrimônio daquele, proporciona a esse uma reparação satisfatória. Trata-se, aqui de reparação do dano moral. (Dano Moral, 2a edição, Editora Revista dos Tribunais, página 42)".Constatado o dano moral,tal qual está, o conceito ressarcitório acha-se caracterizado pela convergência de dois objetivos: o de punir a causadora do dano, pelo fato da condenação, se veja castigada pela ofensa que praticou; e o de compensar a vitima que receberá uma soma que, em contrapartida, lhe amenizará o mal sofrido.

O Código Civil estabelece em seus artigos 186 e 927 o dever de indenizar daquele que comete ato ilícito e causa dano a outrem, in verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que se exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187),

causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Sobre a ilicitude de atos como o praticado pela ré, Nome, em sua obra Programa de Direito do Consumidor (São Paulo: Atlas, 2010), explica o seguinte (p. 136):

De maneira concisa, práticas abusivas são ações ou condutas dos fornecedores em desconformidade com os padrões de boa conduta nas relações de consumo. São práticas que no exercício da atividade empresarial excedem os limites dos bons costumes comerciais e, principalmente, da boa-fé, pelo que caracterizam o abuso de direito, considerado ilícito pelo art. 187 do Código Civil. Por isso, são proibidas.

Ainda neste trilhar, tratando-se de indevida cobrança de serviços de terceiros, colaciona-se decisão da 2a Turma Recursal do Estado do Paraná, referente ao processo nº 0008787-59.2011.8.16.0083:

CÍVEL. AGRAVO INTERNO RECURSO INOMINADO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRECEDENTE DA 2a SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. UNIFORMIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO. TARIFA DE CADASTRO. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO. SERVIÇOS DE TERCEIROS E TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO. JUROS REMUNERATÓRIOS

CONTRATUAIS INCIDENTES SOBRE A REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES. 1. A Tarifa de Cadastro (TC) pode ser cobrada porque lícita, no início do relacionamento, conforme orientação do REsp nº 1.255.573 e REsp nº 1.251.331. 2. O Registro de Contrato só pode ser cobrado quando houver prova da efetiva prestação do serviço e seu valor, sob pena de violação ao direito de informação, nos termos do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, III, c/c art. 31), ressalvando-se o posicionamento atual desta magistrada.

3. Os Serviços de Terceiros podem ser cobrados até 25.02.2011 (início da vigência da Resolução CMN 3.954/2011), desde que discriminado o serviço prestado, quem o prestou e o proveito obtido pelo contratante (atendimento ao dever de informação, incidência dos arts. , inciso III e 31 do Código de Defesa do Consumidor), o que não ocorreu na espécie, gerando o direito à repetição do indébito. Agravo Interno desprovido. : Em face do exposto, ACORDAM os Juízes integrantes e Juízes Convocados da 2a TURMA RECURSAL DO PARANÁ, por maioria de votos, em negar provimento ao Agravo Interno, nos termos da fundamentação acim (TJPR - 2a Turma Recursal - 0008787-59.2011.8.16.0083/1 - Francisco Beltrão - Rel.: Stela Maris Perez Rodrigues - - J. 13.02.2015)

O art , , inciso V e X, de nossa Constituição Federal assim dispôs:

" É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem ";" São invioláveis a intimidade,a vida privada, a honra, e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral, decorrente de sua violação ".

O Código de Defesa do Consumidor enuncia medida disciplinadora dos direitos constitucionais, explicitadas em seu Art. -São direitos básicos do consumidor:

VII -o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegura (...).VI -a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, ada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

Já em relação à jurisprudência, registram-se diversas decisões reconhecedoras do direito à indenização por danos morais, como se passa a transcrever:

"Sobrevindo em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquica, na tranquilidade, nos sentimentos e no afeto de uma pessoa, configura-se dano moral, passível de indenização". (Resp. 8788/SP -4a T -Rel. Min. Barros Monteiro -v.u.-DJU 66.4499 -6.4.92.).

A obrigação de indenizar decorre daquele principio geral em que se assenta o direito: alterum non laedere; não lesar o próximo.

Não é de hoje que conhecemos o atendimento deficiente oferecido pelos Serviços de Atendimento ao Consumidor (SACs), também conhecidos como call-centers. Tanto é que, em meados de 2008, foi assinado o Decreto nº. 6.523 a fim de regulamentar o serviço de atendimento ao consumidor por telefone.

Além disso, o Ministério da Justiça publicou a Portaria nº 49/2009 garantindo ao consumidor o direito de obter as gravações das ligações efetuadas. Essas medidas foram necessárias diante das inúmeras reclamações dos consumidores ao fazerem uso dos SACs.

Nessa direção aponta a seguinte ementa, a respeito da responsabilidade objetiva dasempresas de telefonia:

"DANO MORAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. BRASIL TELECOM S/A. MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INDENIZAÇÃO. MONTANTE. Circunstancia em que os argumentos esposados pela ré no sentido de atribuir débito à autora para justificar o registro restritivonão restaram comprovados, o que dá azo à indenização pleiteada. Vale lembrar que a apelante, na condição de fornecedora de serviço, responde, segundo preceitua o art. 14 do CDC, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos, tal dispositivo, em seu § 3º apresenta as excludentes da responsabilidade, aqui não configuradas. Por outro lado, originando-se o dano moral puro de um sentimento íntimo de pesar, se mostra difícil a comprovação concreta de prejuízo, impondo-se o reconhecimento do dano presumido, bastando, para sua caracterização, a comprovação do ilícito (inreipsa). Valor arbitrado segundo critério da razoabilidade e atendida a dupla finalidade da reparação: compensatória e inibitória. APELO E RECURSO ADESIVO IMROVIDOS. (APELAÇÃO CÍVEL Nº (00)00000-0000, DECIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: LUIZ ARY VESSINI DE LIMA, JULGADO EM 09/12/2004)". Não só as normas de consumo apontam para isso, mas a própria agencia reguladora -ANATEL - tem Resolução que exige que a concessionária, alem de promover a universalidade dos serviços, deve implementar agilidade no atendimento, atuar com eficácia e propiciar a desburocratização.Isso foi exatamente o que deixou de fazer a companhia ré, descumprindo a Resolução da ANATEL, além de não observar a obrigação de"fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, continuo, exigida no art. 22 do CDC, pois o seu atendimento não foi ágil e nem eficaz.

Tal agir, reprovável merece sanção, lançando-se mão da função punitiva dissuasória da responsabilidade civil, quando busca sinalizar a ré para inadequação de sua conduta, buscando-se, com isto, evitar a reiteração de pratica semelhante no futuro. A função aqui é também terapêutica.

Nesse sentido, o valor da condenação evidencia-se razoável.

Aliás, se é intenção da ré continuar não sofrendo o ônus de processos como o aqui tratado, basta modificar seus procedimentos e o modo de agir em relação aos seus clientes. Infelizmente, o caso dos auto não é isolado, parecendo se tratar de verdadeira política da ineficiência. Age-se em prejuízo do cliente e depois ele que vá atrás para tentar consertar o prejuízo a qual não deu causa.

A demanda, no exercício de sua atividade no mercado de consumo, assumiu o risco pelos prejuízos que dessa sua conduta poderiam advir.

Efetivamente, a falha na prestação ultrapassou o mero dissabor, estando caracterizada a culpa da demandada, que agiu sem a observância de seus deveres contratuais, de forma negligente, o dano presente nos transtornos sofridos pelo (a) autor (a), e o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a atividade que o produziu, o que denota a existência de direito à indenização por danos morais.

Ademais, cumpre salientar que a responsabilidade da ré como prestadora de serviços é objetiva, nos termos do § 1º do art. 14 do CDC.

Desse modo, é ela diretamente responsável pelos problemas oriundos da execução de sua atividade fim.

Ilegalidade em cima de ilegalidade, ficando realmente difícil ao consumidor, isoladamente, reclamar o seu caso na Justiça, dependendo de providencias do Ministério Pública e de associações de defesa do consumidor, que ao que parece não são suficientes e que também não tem meios para apurar os prejuízos caso a caso, conta a conta. O resultado nem sempre é satisfatório.

E assim, no País das desigualdades, os pobres ficam mais pobres e os ricos ficam mais ricos e a VIVO, nem se fale.

TUTELA ANTECIPADA:

Meritíssimo Juiz como se verifica de todo documentação anexa inexiste justa causa a ensejar a cobrança de serviço de terceiro que não foi contratado pelo (a) autor (a) em sua linha telefônica móvel, devendo a mesma abster -se de lançar débitos de serviços não contratados no plano vivo, o qual o (a) autor (a) paga mensalmente sua fatura, pois o (a) mesmo (a) utiliza sua linha telefônica móvel para falar diariamente com seus familiares, filhos, pois mora em um sítio e seu único meio de contato é essa linha telefônica, podendo numa desta ligações ser cortada por falta de credito, pois a requerida esta cobrando serviços que não foi contratado pelo (a) autor (a) no valor de R$ 00.000,00e outros e descontando de seus créditos conforme demonstrativo de faturas, assim requer que não sejam mais lançados estes débitos nos próximos meses em sua linha telefônica móvel, quando o (a) autor (a) fizer suas recargas .

O periculum in mora consiste nos prejuízos advindos da demora na resolução da questão, cabendo ressaltar que estes prejuízos já se consumaram, tornando os de difícil reparação.

A delonga aumenta ainda mais os constrangimentos que o (a) Autor (a) vem sofrendo em decorrência da injusta e ilícita cobrança dos serviços não contratado, repercutindo tal fato, em sua vida social e familiar, pois conforme já narrado acima, o (a) mesmo (a) é pessoa idônea e cumpridor (a) de suas obrigações.

Em suma, a tarifa dos serviços telefônicos, que é uma remuneração dos serviços públicos, deve ser avaliada e medida através dos meios próprios e deve corresponder a efetiva prestação de serviços; e, por isso, não pode prevalecer a cobrança arbitraria e ilegal no plano vivo no valor R$ 00.000,00de sua linha telefônica em que o consumidor não solicitou o serviço, sob pena de caracterizar uma medida altamente prejudicial ao usuário e ofensiva ao direito.

Em prosseguindo, a nova estrutura da presente ação, que também tem por objeto "o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer", delineada pelo art. 461 do CPC, que ganhou, pela virtualidade de seus mecanismos, inovações expressivas, todas inspiradas no principio da maior coincidência possível entre a prestação devida e a tutela jurisdicional entregue.

Neste sentido, o legislador deixa claro que, na obtenção da tutela especifica da obrigação de fazer ou não fazer, o que importa, mais do que a conduta do devedor, é o resultado prático assegurado pelo direito. Ou seja, por exemplo, a multa diária é mecanismo de coerção talhado pra induzir o cumprimento de obrigação positiva que esteja sendo violada, de coagir a realização de uma ação a ser desenvolvida pelo agente.

Como mecanismo de coerção a multa diária é o melhor remédio, talhado para induzir o cumprimento de obrigação positiva que seja violada, de coagir a realização de uma ação a ser desenvolvida, a multa incide imediatamente, acumula-se dia a dia e somente cessa com o advento da prestação. Em outras palavras a multa diária é mecanismo que induz prestação de obrigação já violada.

Bem o demonstra o teor do § 4º do art. 461, do CPC, que permite ao juiz impor ao obrigado multa diária. Também é o mesmo, em linhas gerais, o alvitre de OVÍDIO A. Nome: "parece-nos indiscutível", escreveu ele, "que a ação que tenha por objetivo o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, do art. 461, pode ser tudo, menos uma ação condenatória, com execução diferida".

Com base nesta linha de orientação, há de se considerar que as ações previstas no art. 461, do CPC, será executivas lato senso quando isso decorra da natureza própria da obrigação a ser cumprida, ou quando, para resguardo da efetividade da tutela especifica, ou, da medida de resultado pratico equivalente, houver urgência na concretização dos atos executórios (antecipação da tutela com fundamento no § 3º, do art. 461).

Nos demais casos, havendo compatibilidade e não se fazendo presente qualquer risco de ineficácia, a sentença terá natureza condenatória, sujeita, portanto, à execução e em ação autônomo. Assim, poderá o juiz, para garantir a pronta e perfeita observância da tutela antecipada, na hipótese do artigo 273, inciso I, do CPC, adotar qualquer das medidas previstas no § 5º do artigo 461, servir-se de outras consideradas mais adequadas ou, ainda, estabelecer multa diária em caso de descumprimento da decisão. Nada obsta, a demais, seja o valor dessa multa elevado, verificando-se que o montante inicialmente fixado não é suficiente para vencer a resistência do sujeito a quem se dirige a ordem.

Isto posto, tem cabimento a propositura de uma ação que peça ao Juiz que a concessionária se abstenha de lançar o débito de R$ 00.000,00ou outro valor de serviço não contratado de natureza "SERVIÇO DE TERCEIRO TELEFÔNICA DATA", na linha telefônica do (a) autor (a) -(17)00000-00; sob pena de uma multa diária a ser arbitrada por Vossa Excelência.

Desta forma, sendo ilegal o cancelamento dos serviços prestados pela Empresa Requerida, uma vez que encontra-se devidamente pagas todas as conta telefônicas e estando presentes os requisitos ensejadores da concessão da tutela antecipada, quais sejam periculum in mora e o fumus boni iuris, de rigor, seja por Vossa Excelência que a empresa ré se abstenha de lançar o debito não contratado nas próximas fatura do (a) autor (a), sob pena de aplicação de multa diária, nos termos do artigo 461, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil.

Ora, nada mais justo do que para casos idênticos, soluções, sob pena de se causar enorme insegurança jurídica, bem como de criar um senso de injustiça perante a sociedade.

DO PEDIDO.

Face ao exposto, e na melhor forma de Direito, requer-se:

a) Em razão da verossimilhança dos fatos ora narrados, conceder, LIMINARMENTE, A TUTELA ANTECIPADA, de forma "initio littis" e "inaudita altera pars", para os fins de a Requerida seja obrigada a tomar as providências necessárias e urgentes para que se abstenha de lançar o débito de R$ 00.000,00ou outro valor que seja de serviço não contratado "SERVIÇO DE TERCEIRO TELEFÔNICA DATA", na linha telefônica do (a) autor (a) -(17) (00)00000-0000;

b) seja determinada a citação da ré, ante a urgência do procedimento, em conformidade com o artigo 221 do CPC, no endereço declinado no preâmbulo, para que querendo, contestem a presente demanda, sob pena de revelia e confissão;

c) Em sendo deferido o pedido constante no item a, seja expedido o competente Oficio Judicial à empresa-Ré, mediante fax, assinalando-se prazo para cumprimento da ordem, a FIXAÇÃO DE MULTA POR DIA DE ATRASO, no patamar a ser defino por Vossa Excelência, diários até o cumprimento da obrigação, sem qualquer limite, com base no art. 644, cc. Art. 461, ambos do C.P.C.;

d) A repetição do indébito, nos termos do art. 42, parágrafo único, da Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, condenando a requerida a ressarcir o que cobrou indevidamente por dano material, nos meses de

agosto de 2014 a setembro de 2015 restituindo em dobro no valor de R$ 00.000,00.

e) Seja reconhecida a violação praticada pela ré no que tange às regras da Constituição Federal, Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, em conformidade com as razões supra expostas, CONDENANDO-A ao pagamento de danos morais sofrido pelo (a) autor (a), no valor de 15.000,00 (Quinze mil reais) ou outro valor a ser arbitrado por Vossa Excelência;

f) a) A aplicação dos benefícios previstos no Código de Defesa do Consumidor, em especial a inversão do ônus da prova, por se tratar de pessoa hipossuficiente, estando caracterizada a relação de consumo;

g) Requer ainda, CONDENAÇÃO da Empresa Requerida no pagamento de custas e despesas processuais, bem como, honorários advocatícios a ser arbitrado porVossa Excelência em seu grau Máximo.

h) A concessão do (a) Autor (a) dos benefícios da Justiça Gratuita, por ser pessoa pobre na acepção jurídica do termo.

i) Que seja, ao final, julgada totalmente procedente a presente ação, declarando-se a inexigibilidade do débito referente ao serviço cobrado pela ré e não contratado pelo (a) autor (a), denominado "SERVIÇOS DE TERCEIROS - TELEFÔNICA DATA" , condenando-a a devolver a quantia de R$ 00.000,00referente ao dobro da cobrança indevida além dos danos morais sofridos.

Protesta, por fim, provar todos os meios de prova em direi admitidos, em especial o depoimento pessoal da promovida, através de seu representante legal, a oitiva de testemunhas, juntada de documentos e demais que se fizerem necessário.

Dá-se à presente causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos,

Pede deferimento

Santa Fé do Sul, 08 de outubro de 2015.

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