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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0114

Impugnação - TJSP - Ação Liquidação / Cumprimento / Execução - Cumprimento de Sentença - de Luxottica Brasil Produtos Óticos e Esportivos contra DMQ Comércio Atacadista de Artigos Opticos, Dcgd Representações Em Artigos de Otica - NA Pessoa do Sócio David Monteiro Queiroz e Óticas BIZ

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DE CAMPINAS - ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

DMQ COMERCIO ATACADISTA DE ARTIGOS DE OPTICA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, sediada na EndereçoCEP 00000-000, vem, por meio de seu procurador in fine firmados, com endereço profissional constante na nota de rodapé, com endereço abaixo indicado, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, opor, com fulcro no artigo 545 do CPC/2015 e demais preceitos aplicáveis à espécie, apresentar:

IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Em razão de Execução de Título Judicial proposta por LUXOTTICA BRASIL PRODUTOS ÓTICOS E ESPORTIVOS LTDA (incorporadora de TECNOL -TÉCNICA NACIONAL DE ÓCULOS LTDA, já qualificado nos autos, consoante às razões de fato e de direito adiante aduzidas.

1. DA SÍNTESE DA PRETENSÃO EXECUTIVA.

Trata-se de fase de cumprimento de sentença, pela constituição de título executivo judicial em ação de cobrança, processada à revelia da Impugnante , nos autos de nº 1029231-19.2014.8.26.0114 ( fls. 203/208 e às r. decisões de fls. 219 e 227/232).

Apresentou a Impugnada, nos autos principais, um suposto saldo devedor de R$ 00.000,00, decorrente da rescisão unilateral do contrato denominado "Instrumento de Contrato de Distribuição e outras Avenças" promovida pela Embagada em face da Impugnante, que por sua vez, exercia o papel de distribuidora de seus produtos (óculos).

Após sentença em julgamento antecipado da lide, com fulcro no art. 330, II, CPC/73 (revelia), chegou-se ao montante de R$ 00.000,00, sendo intimada à Impugnante para adimplemento e apresentação de impugnação nos art. 523 c/c art. 525 do CPC/2015.

Nesse sentido, surpreendida com presente o título executivo, considerando que não participou de qualquer ato dos autos principais (nº 1029231-19.2014.8.26.), por uma citação eivada de nulidade, a Impugnante sequer deteve a ciência de que em seu desfavor corria uma ação de conhecimento proposta pela Embargada.

Não obstante, à revelia da executada possui total relação com o estabelecimento de um contrato com cláusulas abusivas (haja vista a eleição de foro - Clausula 37a), com a intenção justamente de provocar a dificuldade na defesa de eventuais litígios. Ademias, a Embagada apresenta números não condizentes com a realidade;

Diante do exposto, a Impugnante vem a esse juízo restabelecer a garantia do contraditório e ampla defesa (art. 5, LV, CF) violados na fase cognitiva, demonstrando os vícios processuais, e rompendo a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo Impugnado que deram origem à sentença ora executada.

2. DOS FUNDAMENTO JURÍDICOS.

2.1 A NULIDADE DE CITAÇÃO (ART. 535, § 1, I, CPC/2015). CITAÇÃO RECEBIDA POR QUEM NÃO DETÉM PODERES. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA.

Não se pode negar que o princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5. LV, CF) estão amplamente ligados a ocorrência da citação. A partir desse ato processual, é que se baseia a própria garantia constitucional mencionada, como mecanismo de ciência e oportunidade de reação a uma pretensão para o réu, conforme preleciona o art. 213 do CPC/73.

Todavia, não basta que a mera ocorrência da citação nos autos para efetivação do contraditório; é preciso que essa possua validade, nos termos do art. 214 do CPC/73 e art. 239 do CPC/15, sob pena de nulidade absoluta .

Desse modo, como corolário dessa garantia, a ciência inequívoca da citação pelo réu torna-se de fundamental importância; especialmente quando a citação é realizada por correio postal a pessoas jurídicas, dada a possibilidade de quem recebê-la não deter poderes para tanto, e até mesmo a má-fé de terceiros, resultando em uma revelia. Atento a essa realidade o CPC de 1973, deixa claro:

Art. 223. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz, expressamente consignada em seu inteiro teor a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, comunicando, ainda, o prazo para a resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereço.

Parágrafo único. A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo- lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração.

Nesse sentido, o art. 223, parágrafo único, CPC/73, e a interpretação conferida ao mesmo pelos tribunais, considera aptos a receber a intimação tão somente as (i) pessoas com poderes de gerência; (ii) pessoas com poderes de administração e (iii) funcionário que se apresente apto a recebe-la.

A última hipótese versada trata-se de interpretação do STJ, que ampliou a aplicação do dispositivo com base na chamada "Teoria da Aparência", na qual "considera-se regular a citação se recebida por funcionário que se apresenta como apto a recebê-la, sem qualquer ressalva quanto à inexistência de poderes para tal".

In casu , a nulidade se faz presente na citação dos autos principais nº 1029231- 19.2014.8.26.0114, considerando que a citação postal da Impugnante, se deu por recebimento pessoa totalmente desconhecida a, e fora dos quadros de funcionários da empresa , senão vejamos o AR (fls. 201):

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A recebedora da correspondência, "Rosilene B. Silva" (RG nº 00000-00), não possuía qualquer vínculo com a pessoa jurídica Impugnante , na data de 20/01/2015, conforme a GFIP (documento contábil que demonstra o quadro de funcionários da empresa) em anexo (DOC. 3).

Não há se como negar, portanto, que a revelia sofrida nos autos principais possui ligação direta com a ausência de ciência da Impugnante! O amparo à afirmação, é a própria exegese do parágrafo único do art. 223 do CPC/73, que considerando o enorme risco da entrega a pessoa inapta e ausência de ciência da pessoa jurídica citada, presume o seu desconhecimento, e a nulidade do ato de citação.

Deve-se frisar que a recebedora da citação não se subsume a nenhuma das hipóteses aceitas pelo ordenamento jurídico! Ao contrário, a Sra. "Rosilene B. Silva" (i) não é funcionária da impugnante e (ii) não pertence ao quadro de funcionários do condomínio.

Logo, trata-se de pessoa completamente estranha a qualquer relação da Impugnante.

Nesse aspecto, a jurisprudência do Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo e de tantos outros, é firme em considerar inválida a citação quando recebida por pessoa estranha à empresa, senão vejamos:

Agravo de instrumento - Agravante, pessoa jurídica, citada por carta em endereço residencial de sócio da empresa - Aviso de recebimento assinado por terceiro aparência - Patente o prejuízo causado à agravante que não apresentou defesa e foi condenada a indenizar a agravada em ação de perdas e danos - Nulidade da citação e dos atos processuais seguintes que se impõe - Inteligência do art. 223, § único, CPC - Agravo provido. (TJ-SP - AI: 20755296920158260000 SP 2075529-69.2015.8.26.0000, Relator: Miguel Brandi, Data de Julgamento: 30/10/2015, 7a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/10/2015)

(...) PRELIMINAR: NULIDADE DE SENTENÇA POR FALTA DE CITAÇAO VÁLIDA - ACOLHIDA - NULA A CITAÇAO QUANDO RECEBIDA POR PESSOA ESTRANHA À EMPRESA - NULOS SÃO OS ATOS A ELA SUBSEQÜENTES E DELA DECORRENTES. (TJ-ES - AC: (00)00000-0000ES (00)00000-0000, Relator: ANTÔNIO CARLOS ANTOLINI, Data de Julgamento: 13/04/2004, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/05/2004)

(...) 4. Segundo entendimento firmado pelo STJ , pode ser considerada válida a citação da pessoa jurídica mesmo quando realizada em pessoa distinta do representante legal, de modo que caberia ao agravante comprovar que a intimação foi feita em pessoa estranha ao se quadro de funcionários , o que não ocorreu (...) (TRF-2 - AG: 201202010083866, Relator: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, Data de Julgamento: 05/02/2013, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 19/02/2013).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO - CITAÇÃO VIA POSTAL - PESSOA JURÍDICA - RECEBIMENTO POR PESSOA ESTRANHA - NULIDADE - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - MULTA EX OFFICIO. - A citação constitui ato formal e fundamental para a regular formação da relação processual, implicando a inobservância das formalidades legais a nulidade do procedimento, a partir da citação, inclusive. - Nula é a citação de pessoa jurídica, efetuada por via postal, quando o AR é assinado, por pessoa estranha, funcionário de empresa diversa . (...) (TJ-MG 100240746408480011 MG 1.0024.07.464084- 8/001 (1), Relator: TARCISIO MARTINS COSTA, Data de Julgamento: 22/07/2008, Data de Publicação: 02/08/2008)

Em consonância com a jurisprudência apresentada, não há, permissa vênia , qualquer método hermenêutico capaz de ensejar que a mera afirmação de um funcionário, sem qualquer comprovação, possa efetivar um ato solene e fundamento à validade e existência do processo, desencadeando seus efeitos.

Veja, Excelência, que não se trata a hipótese de um "formalismo excessivo" que possa ceder diante da ausência de poderes de um funcionário ou pessoa que se apresenta como tal. Trata-se, na verdade, da garantia do próprio "formalismo valorativo", e a efetivação do princípio "instrumentalidade", em que a forma possui lugar fundamental dentro do processo, quando justificada pela segurança jurídica, conforme preleciona Nome:

O formalismo reveste-se de poder ordenador e organizador, que restringe o arbítrio judicial, promove a igualação das partes e empresta maior eficiência ao processo, tudo com vistas a incentivar a justiça do provimento judicial. E isso, porque, no fundo, na essência de todas as relações entre o processo e o direito material, está um específico problema de justiça, só sendo justo aquele se transcorreu conforme os seus princípios fundamentais e resulta em consonância com os ditames do sistema, tanto no plano constitucional quanto no plano infraconstitucional. (2009, p. 215) 1

Nesse sentido, a única norma jurídica que se deve extrair do dispositivo legal (par. único, do art. 223, do CPC/2015), é o dever de efetivar o cumprimento do requisito para a prática validade do ato processual, isto é, a existência de poderes específicos para receber uma citação regular.

Por tais razões é que se requer, e espera, a nulidade da citação e dos atos posteriores, em prol do devido processo legal e possibilitando que a Ré, ora impugnante, exerça seu direito à ampla defesa e ao contraditório.

2.2 A NULIDADE DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. CONTRATO DE ADESÃO. ART. 525, § 1, IV, CPC/2015. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA.

Não obstante a nulidade da citação já demonstrada na fase conhecimento, é importante considerar um importante fator que contribuiu para dificuldade de ciência da Impugnante quanto a ação de cobrança em seu desfavor, e ao exercício de sua defesa: a eleição do foro de Campinas-SP, conforme cláusula art. 37 da disposição unilateral do contrato, senão vejamos:

"Cláusula 37- Fica eleito o foro da Comarca de Campinas, SP , para dirimir as controvérsias que eventualmente surgirem em relação ao presente contrato, com exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que seja ."

Acerca da eleição de foro, essa representa um verdadeiro negócio jurídico processual típico já presente no CPC/73. O objetivo precípuo sempre se deu no sentido de facilitar o acesso ao juízo, acesso às provas, e redução de despesas aos contratantes. Nesse sentido, o estabelecimento desse negócio jurídico processual pressupõe a igualdade e a liberdade contratual das partes , senão vejamos o dispositivo aplicado à época:

Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.

Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.

Confirma a necessidade de paridade entre os contratantes mencionada, justamente o próprio destacado parágrafo único do art. 112, representando uma exceção à validade da cláusula de eleição de foro, quando assumida em contrato de adesão. A proteção se justifica uma vez que nessa modalidade contratual, ou se aceita todas as disposições em bloco ou se recusa por inteiro, não existindo qualquer liberdade contratual. Desse modo, a gravidade dessa estipulação modifica até mesmo a natureza da competência que outrora relativa, passa a ser absoluta, podendo ser declarada de ofício pelo juízo.

In casu , embora não decretada a incompetência pelo juízo nos autos principais, até mesmo em razão da ausência de defesa, demonstra-se que o Instrumento Contratual que baliza a relação jurídica entre Impugnante e Impugnada representa essa modalidade contratual de contrato de adesão, e que, por conseguinte, torna nulas de pleno direito a cláusula 37a de eleição de foro, conforme se demonstra a seguir.

De início, é de se afastar qualquer alegação de que o contrato de adesão se dá somente em relações consumeristas. Desse modo, o próprio Superior Tribunal de Justiça desmistifica essa máxima, conforme a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVL. INCOMPETÊNCIA RELATIVA. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO DE BEBIDAS. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. INVALIDADE. DESQUILÍBRIO ENTRE AS PARTES. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. COMPETÊNCIA. LUGAR ONDE A OBRIGAÇÃO FOI CUMPRIDA.1. Nulidade da cláusula de eleição de foro pactuada em contrato de adesão, mesmo sem natureza consumerista, na hipótese em que se verifica grave desequilíbrio entre as partes no que tange ao poder de negociação. Precedente da Segunda Seção, por analogia. 2. Inviabilidade de se contrastar, no âmbito desta Corte Superior, o entendimento do Tribunal de origem acerca do desequilíbrio da relação contratual, em razão do óbice da Súmula 7/STJ.3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STJ; Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.230.286-SC; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; 3a Turma; J. Em 13.5.2014).

Demonstra-se, portanto, que a condição necessária para a nulidade é o grave desequilíbrio entre as contratantes, quanto poder de negociação.

Na hipótese em comento, o instrumento contratual convencionado, apenas oferece uma aparência igualdade de contratação entre Impugnante (distribuidora) e Impugnada (fabricante). Ocorre, na verdade, que as cláusulas contratuais são todas padronizadas pela Impugnada, não existindo qualquer liberdade contratual pela Embargante!

Ressalta-se que o sócio da Impugnante Sr. Nome, já era representante comercial da TECNOL, bem antes do contrato acostado nos autos, conforme se demonstra as relações via e-mail (DOC. 4) . No entanto, teve que necessariamente constituir de uma pessoa jurídica para distribuição dos produtos exclusivos, para continuar suas relações com a Impugnada. Assim, não restou alternativa ao Impugnante diferente de aceitar a condição (DOC. 5).

Desse modo, a justificativa para a contratação em condições totalmente desfavoráveis à Impugnante é dada pela dependência econômica existente na relação.

No entanto, após a incorporação da TECBOL pela LUXOTTICA BRASIL PRODUTOS ÓTICOS E ESPORTIVOS LTDA, a Impugnada imediatamente rescindiu o contrato de maneira unilateral, deixando a Impugnante com enormes prejuízos pela constituição da pessoa jurídica (DOC. 6).

Inexistia, portanto, qualquer paridade contratual, sendo todas as cláusulas impostas adesivamente. Trata-se de uma empresa de atuação em âmbito nacional, e que detém o pode econômico em face de uma distribuidora, de atuação restrita e totalmente. Desse modo, a justificativa para a contratação em condições totalmente desfavoráveis à Impugnante é dada pela dependência econômica existente na relação.

Nesse sentido, o fenômeno da exigência para uma pessoa física, constitui-se uma pessoa jurídica, é conhecido na área do direito administrativo, e direito do trabalho vulgarmente como "pejotização". Isso, a fim do não reconhecimento de vínculo de emprego e pagamento de verbas trabalhistas, e uma vez descoberta a "farsa" são reconhecidos todos os direitos do trabalhador inerentes à relação de emprego.

Mutatis Mutandis, é o que ocorre na relação exposta dos autos. O sócio da Impugnante era representante comercial, sem qualquer intenção de constituir pessoa jurídica. Entretanto, teve de se submeter a exigência da fabricante Impugnada. A diferença, no entanto, consiste que a pretensão aqui é o reconhecimento da nulidade da cláusula de eleição de foro , expressamente prevista na lei dos representantes comerciais (Lei 4.886/1965), in verbis:

Art. 39. Para julgamento das controvérsias que surgirem entre representante e representado é competente a Justiça Comum e o foro do domicílio do representante, aplicando-se o procedimento sumaríssimo previsto no art. 275 do Código de Processo Civil, ressalvada a competência do Juizado de Pequenas Causas. (Redação dada pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992)

Desse modo, o foro competente é o domicílio do próprio representante, qual, seja Guarapari - Espírito Santo. Aplicando-se o artigo, e demonstrado o desequilíbrio contratual relatado, a jurisprudência confirma o texto transcrito:

DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. NULIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DA REPRESENTANTE . REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

1. "A competência prevista no art. 39 da Lei n. 4.886/1965 é relativa, podendo ser livremente alterada pelas partes, mesmo via contrato de adesão, desde que não haja hipossuficiência entre elas e que a mudança de foro não obstaculize o acesso à justiça do representante comercial" ( EREsp n. 579.324/SC, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/3/2008, DJe 2/4/2008).

2. No caso, o Tribunal de origem fixou premissas fáticas segundo as quais a representante comercial é parte hipossuficiente na relação contratual e a imposição de foro pela representada dificulta à representante o acesso à jurisdição. Alterar tais conclusões demandaria o reexame do contexto fático-probatório , o que é inviável em recurso especial (Súmula n. 7/STJ).

3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1076384 DF 2008/00000-00, 4a Turma, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, jul. 18/06/2013).

AGRAVO DE INSTRUMENTO ? CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL ? CLÁUSULA ELEIÇÃO DE FORO - NULIDADE ? PREJUÍZO AO ACESSO À JUSTIÇA ? COMPETÊNCIA DO DOMICÍLIO DO REPRESENTANTE 1 ? Acertada a decisão do juízo de origem que declarou a nulidade da cláusula de eleição de foro, pois se aplica o foro do domicílio do representante, em decorrência do prejuízo que este teria ao acesso à justiça, caso o foro fosse o de eleição. 2 ? Agravo conhecido e desprovido. (TJ/PR, AI 00116229420148140301, 1º Câmara Cível Isolada, Rel. Leonardo de Noronha Tavares, pub. 19/03/2015.)

Ademais, demonstra-se a exigência extremamente onerosa na "pejorização", considerando que o contrato não durou nem 6 (seis) meses, não foi dado tempo suficiente para a recuperar qualquer investimento em logística e venda realizado pela Impugnante ( DOC. 6).

Ad argumentandum tantum, mesmo levando em consideração a distribuidora como pessoa jurídica, uma vez demonstrada à disparidade econômica e a hipossuficiência, ainda assim não havia óbice à decretação de nulidade da cláusula de foro, quando demonstrado o prejuízo, conforme se demonstra:

Agravo de instrumento - Ação de resolução de contrato de distribuição - Exceção de incompetência - Cláusula de eleição de foro - Contrato de adesão que por si só não encerra abusividade - Ausência de prejuízo para a excipiente - Recurso não provido.

Não é abusiva cláusula de eleição de foro se, no momento da celebração, a parte aderente dispunha de intelecção suficiente para compreender o sentido e os efeitos da estipulação contratual, e se a prevalência de tal estipulação não implicará a inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judiciário , nos termos dos precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. (TJSP Relator (a): Reinaldo Caldas; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 29a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 15/06/2011; Data de registro: 20/06/2011; Outros números: 991090920210)

No presente caso, pode-se dizer que o prejuízo é in re inpsa, haja visto que a Impugnante e seu sócio são capixabas, possuem negócios no local, sendo a eleição de foro um intuito de prejudicar a Impugnante à ciência e a manutenção da defesa.

Diante do exposto, requer-se a decretação da nulidade da clausula de foro, e a incompetência deste juízo para processar os autos principais e, por conseguinte, esse cumprimento de sentença, remetendo os autos para a Comarca de Guarapari - Espírito Santo, comarca de origem da Impugnante.

6 - DOS REQUERIMENTOS.

Isto posto, REQUER a Vossa Excelência:

a) Que seja a presente impugnação seja recebida, nos termos dos artigos 525 e seguintes do CPC/2015, independente de garantia do Juízo ou depósito em conta ;

b) Seja acolhida a nulidade da citação nos autos nº

1029231-19.2014.8.26.0114 suscitada, a fim de que seja extinta a execução principal , por violação ao art. 223, parágrafo único, do CPC/73, vigente à época da nulidade.

c) Seja acolhida, a incompetência deste juízo para os autos principais e autos de execução, em razão da nulidade da cláusula de eleição de foro (cláusula nº 37), por toda a fundamentação exposta, remetendo os autos para a Comarca de Guarapari - Espírito Santo, sede da Impugnante

d) sejam todas as intimações do presente feito veiculadas exclusivamente em nome do Dr. MARCO TÚLIO RIBEIRO FIALHO, advogado inscrito na OAB/ES sob o nº 14.586, sob pena de nulidade .

Outrossim, protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Termos em que,

Pede deferimento.

Vila emVelha/ES, 1 de setembro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF