jusbrasil.com.br
14 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0114

Manifestação - TJSP - Ação Liquidação / Cumprimento / Execução - Cumprimento de Sentença - de Luxottica Brasil Produtos Óticos e Esportivos contra DMQ Comércio Atacadista de Artigos Opticos, Dcgd Representações Em Artigos de Otica - NA Pessoa do Sócio David Monteiro Queiroz e Óticas BIZ

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DE CAMPINAS - SÃO PAULO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

DMQ COMERCIO ATACADISTA DE ARTIGOS DE OPTICA LTDA, já devidamente qualificada nos autos, vem, perante Vossa Excelência, a propósito do despacho de fls. 163 , manifestar-se acerca da resposta à impugnação ao cumprimento de sentença (fls. 147-158), nos termos que se segue.

1- ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

Inicialmente, a Exequente dedica um tópico de sua resposta à impugnação realizada, para chamar a atenção do juízo para erros na indicação de alguns dispositivos legais.

Embora a tentativa seja gerar descrédito na presente defesa, desde já, peça-se vênia a Vossa Excelência, pelo erro material, que não trouxe qualquer prejuízo ao contraditório.

Nesse sentido, onde consta o art. art. 545 do CPC/2015, leia-se: art 525, CPC/2015. E ainda, onde está o art. 535, § 1, CPC/2015, leia-se: art. 525, § 1, I, CPC/2015.

2 - DIREITO INTERTEMPORAL. SISTEMA DO ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS. CITAÇÃO INVÁLIDA. NULIDADE ABSOLUTA.

Não obstante a Exequente alegue que a "Impugnante não observou em alguns trechos da petição a vigência do Novo Código de Processo Civil (fls. 147)" , é preciso que se atente para o estudo do direito intertemporal, e a respectiva adoção pelo Código de Processo Civil 2015 do s istema do isolamento dos atos processuais.

De acordo com esse sistema, encontrando-se o processo em desenvolvimento, a lei nova deve respeitar a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplinar o processo tão somente a partir da sua vigência. Em outras palavras, a lei nova respeita os atos processuais realizados, bem como seus efeitos, e se aplica ao que houverem de realizar-se 1 .

Torna-se impossível, portanto, que a lei nova retroaja para alcançar ato praticado em desconformidade com a forma e condições pré- estabelecidas por lei anterior em prejuízo à parte, quando é capaz de gerar nulidade absoluta.

In casu , a citação da Executada se deu sobre a vigência do CPC/73, nos termos do artigo 223, par. único, in verbis:

Art. 223. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz, expressamente consignada em seu inteiro teor a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, comunicando, ainda, o prazo para a resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereço.

Parágrafo único. A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo- lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração.

Desse modo, a lei dizia expressamente que a validade da citação estava relacionada à pessoa com poderes de gerência geral ou de administração.

Na hipótese dos autos, todavia, a citação ocorreu de maneira totalmente dissonante com a disposição processual da época , sendo recebida por pessoa que sequer era funcionária da Executada, conforme os documentos anexos aos autos de fls. 120/121.

Nesse sentido, reconhecia a jurisprudência do TJ-SP, e demais tribunais, sobre tal invalidade:

Agravo de instrumento - Agravante, pessoa jurídica, citada por carta em endereço residencial de sócio da empresa - Aviso de recebimento assinado por terceiro estranho à empresa e à lide - Impossibilidade de aplicação da teoria da aparência - Patente o prejuízo causado à agravante que não apresentou defesa e foi condenada a indenizar a agravada em ação de perdas e danos - Nulidade da citação e dos atos processuais seguintes que se impõe - Inteligência do art. 223,

1 CARNEIRO, Nome. Sistemas de Direito Intertemporal no Processo . Ed.

Forense, 2016, fl. 27

§ único, CPC - Agravo provido. (TJ-SP - AI: 20755296920158260000 SP 2075529-69.2015.8.26.0000, Relator: Miguel Brandi, Data de Julgamento: 30/10/2015, 7a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/10/2015)

(...) PRELIMINAR: NULIDADE DE SENTENÇA POR FALTA DE CITAÇAO VÁLIDA - ACOLHIDA - NULA A CITAÇAO QUANDO RECEBIDA POR PESSOA ESTRANHA À EMPRESA - NULOS SÃO OS ATOS A ELA SUBSEQÜENTES E DELA DECORRENTES. (TJ-ES - AC: (00)00000-0000ES (00)00000-0000, Relator: ANTÔNIO CARLOS ANTOLINI, Data de Julgamento: 13/04/2004, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/05/2004)

(...) 4. Segundo entendimento firmado pelo STJ , pode ser considerada válida a citação da pessoa jurídica mesmo quando realizada em pessoa distinta do representante legal, de modo que caberia ao agravante comprovar que a intimação foi feita em pessoa estranha ao se quadro de funcionários , o que não ocorreu (...) (TRF-2 - AG: 201202010083866, Relator: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, Data de Julgamento: 05/02/2013, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 19/02/2013).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO - CITAÇÃO VIA POSTAL - PESSOA JURÍDICA - RECEBIMENTO POR PESSOA ESTRANHA - NULIDADE - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - MULTA EX OFFICIO. - A citação constitui ato formal e fundamental para a regular formação da relação processual, implicando a inobservância das formalidades legais a nulidade do procedimento, a partir da citação, inclusive. - Nula é a citação de pessoa jurídica, efetuada por via postal, quando o AR é assinado, por pessoa estranha, funcionário de empresa diversa . (...) (TJ-MG 100240746408480011 MG 1.0024.07.464084- 8/001 (1), Relator: TARCISIO MARTINS COSTA, Data de Julgamento: 22/07/2008, Data de Publicação: 02/08/2008)

Acerca da alegada nulidade, questiona a Exequente que o endereço da citação é o mesmo indicado no contrato social da empresa e indicado na qualificação (fls.148/150).

Todavia, cabe ao Executado esclarecer que em momento algum, trouxe à baila a existência de erro no endereço realizado pela citação. A questão cinge-se a inexistência de poderes da Pessoa Jurídica de quem recebeu a citação, sendo este o ponto chave do debate.

Ato contínuo, prossegue a exequente afirmando que caberia ao Executado zelar pela orientação correta a seus funcionários sobre o recebimento de correspondência, e ainda, que configuraria formalismo excessivo caso o ônus de comprovar a ausência de poderes e de relação desse funcionário com a citanda lhe recaísse (fls. 150/151).

Sobre o alegado: Em primeiro lugar, independente do fato da orientação ter sido oferecida ou não, o que propõe o exequente é uma inversão da lógica presunção proposta pela própria lei. Isso porque, pela interpretação literal do art. 223, par. único, do CPC/73, tal ônus não seria atribuído ao receptor da citação.

No entanto, ainda que se adote o entendimento do exequente de que o ônus de demonstrar a ausência de poderes e vínculo seja da própria pessoa jurídica citada, como é o caso da impugnante, melhor sorte não resta a Exequente, na medida tal presunção invocada pela "Teoria da Aparência" é iuris tantum .

Desse modo, a Impugnante se desincumbe de tal ônus, na medida em que demonstra por prova cabal a completa ausência de vínculo com a empresa DMQ, da funcionária "Sra. Rosilene. B. Silva", por meio da declaração da GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social) da empresa a época, que não contava com a mesma em seu quadro de funcionários (fls. 120/121).

Ante ao exposto, uma vez demonstrada disposição contrária à presunção relativa de tal teoria, deve-se reconhecer expressamente a nulidade da referida citação.

2- CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. NULIDADE POR HIPOSSUFICIÊNCIA DO EXECUTADO.

Em consonância com o exposto na impugnação (fls. 107/109), demonstrou-se que o sócio da Executada era representante comercial da Exequente entre os anos de 2012 e 2014, conforme demonstrado nas fls. 122/127.

Embora à época não desejasse celebrar contrato de representação com a Exequente, haja vista as diversas cláusulas unilaterais (inclusive, a cláusula de eleição de foro) extremamente onerosas, em razão da hipossuficiência econômica do Executado, não restou alternativa diferente a aderi-lo.

Houve, portanto, uma exigência velada de "pejotização", a fim de garantir vantagens econômicas e até mesmo impedir o acesso à justiça da Executada em eventual litígio, haja vista que o art. 39 Lei 4.886/1965 2 , que rege a relação entre os representantes comerciais, diz expressamente que o foro competente para julgamento de controvérsias é o domicílio do

2 Art. 39. Para julgamento das controvérsias que surgirem entre representante e representado é

competente a Justiça Comum e o foro do domicílio do representante, aplicando-se o procedimento sumaríssimo previsto no art. 275 do Código de Processo Civil, ressalvada a competência do Juizado de Pequenas Causas. (Redação dada pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992) representante.

Nesse sentido, o que se pretende é o reconhecimento de que a real situação jurídica de disparidade entre as partes enseja a nulidade da cláusula de eleição de foro, porquanto esta dificulta a defesa da Requerida e, sem dúvidas, é um dos motivos da revelia nos autos principais dado seu domicílio em Guarapari - ES .

Fez-se, assim, uma alusão a "pejotização" da Justiça do Trabalho, em que uma vez identificada a real situação jurídica das partes nas lides que versam acerca do reconhecimento de vínculo empregatício, garante-se todos os direitos inerentes ao vínculo de trabalho da pessoa física, mesmo que a contratação se tenha efetuado com Pessoa Jurídica.

Desse modo, a questão estagna-se apenas em ALUSÃO a termo trabalhista, não prosperando a alegação da Exequente de que o Executado pretende o reconhecimento do vínculo de emprego , sendo desnecessária qualquer consideração acerca dos argumentos despendidos para tal defesa (fls. 154) porque completamente impertinentes ao deslinde da causa .

Ato contínuo, quanto à manifestação de que a Executada não era hipossuficiente, basta a constatação de que a relação jurídica do próprio contrato de distribuição, em continuidade a uma relação de representação comercial anterior, deixa claro uma disparidade econômica e de barganha.

E é justamente essa desigualdade que levou à Executada a assumir de uma cláusula de eleição de foro, que, em condições contratuais de igualdade nunca teria sido admitida, típicas de um contrato de adesão .

Ademais, questiona a Exequente que a constituição da pessoa jurídica Executada é anterior ao contrato distribuição firmado, o que afastaria as alegações de que a empresa foi constituída para a "pejotização". Senão vejamos:

"(...) Nesse contexto, imprescindível destacar que o referido contrato de distribuição foi firmado em 27.10.2011 e a empresa Impugnante foi constituída mais de um ano antes em 28.10.2010 (fls. 113/118), o que afasta de forma cabal as alegações de que tal empresa foi constituída para"pejotização"da atividade, ou mesmo que o contrato foi firmado em situação de hipossuficiência, pois a empresa já contava com mais de ano de vida no momento da assinatura do contrato." (fls. 154)

Como se vê, o fundamento utilizado pela Exequente não é consistente. Afinal, o período entre data de 27/10/2011 (contrato de distribuição) e 28/10/2010 ( constituição da pessoa jurídica) foi de adequação a todas as exigências determinadas pela Exequente para a montagem da distribuidora exigida.

Nesse sentido, demonstra-se pela cartilha "Como Montar uma Distribuidora", fornecida pela própria Exequente, uma série de requisitos a serem preenchidos para a constituição da pessoa jurídica, destaca-se dentre eles: o Layout, Adequação do Contrato Social, Como constituir uma empresa, etc., conforme documento em anexo.

A título de exemplo, o Layout exigido:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Por derradeiro, comprova-se a ausência de respaldo nas alegações da Exequente, pelo próprio comunicado da Exequente para a convocação para reuniões de como montar uma empresa de distribuição para Armação de Óculos na data de 14/09/2010, veja-se:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Desse modo, não restam dúvidas de que o lapso temporal indicado pela exequente, se deu para a completa montagem, estruturação, e constituição da pessoa jurídica Executada, o que não interfere em nada na hipossuficiência já demonstrada, e a necessidade de constituição de uma empresa para a continuidade da relação.

Por último, embora a Exequente junte aos autos alguns julgados com objetivo de justificar a eleição de foro em contratos de representação, fato é que todas as jurisprudências colacionadas dizem respeito a uma exceção: levam em consideração, em concreto, a ausência de hipossuficiência naquela relação jurídica específica.

Nesse sentido, uma vez demonstrada de maneira exaustiva a hipossuficiência da Executada, aplica-se a regra do art. 39 Lei 4.886/1965, sendo competente o domicilio do representante, conforme assinala a jurisprudência:

DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. NULIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DA REPRESENTANTE . REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

1. "A competência prevista no art. 39 da Lei n. 4.886/1965 é relativa, podendo ser livremente alterada pelas partes, mesmo via contrato de adesão, desde que não haja hipossuficiência entre elas e que a mudança de foro não obstaculize o acesso à justiça do representante comercial" (EREsp n. 579.324/SC, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/3/2008, DJe 2/4/2008).

2. No caso, o Tribunal de origem fixou premissas fáticas segundo as quais a representante comercial é parte hipossuficiente na relação contratual e a imposição de foro pela representada dificulta à representante o acesso à jurisdição. Alterar tais conclusões demandaria o reexame do contexto fático-probatório , o que é inviável em recurso especial (Súmula n. 7/STJ).

3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1076384 DF 2008/00000-00, 4a Turma, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, jul. 18/06/2013).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. CLÁUSULA ELEIÇÃO DE FORO - NULIDADE ? PREJUÍZO AO ACESSO À JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO DOMICÍLIO DO REPRESENTANTE 1 Acertada a decisão do juízo de origem que declarou a nulidade da cláusula de eleição de foro, pois se aplica o foro do domicílio do representante, em decorrência do prejuízo que este teria ao acesso à justiça, caso o foro fosse o de eleição. 2 ? Agravo conhecido e desprovido. (TJ/PR, AI 00116229420148140301, 1º Câmara Cível Isolada, Rel. Leonardo de Noronha Tavares, pub. 19/03/2015.)

Assim, por todo o exposto, requer que Vossa Excelência, decrete nulidade da cláusula de eleição de foro que deu origem à revelia da Exequente, declinando os autos para a comarca de Guarapari-ES.

Termos em que,

pede deferimento.

Vila Velha, 10 de Outubro de 2016

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF