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14 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0114

Manifestação - TJSP - Ação Liquidação / Cumprimento / Execução - Cumprimento de Sentença - de Luxottica Brasil Produtos Óticos e Esportivos contra DMQ Comércio Atacadista de Artigos Opticos, Dcgd Representações Em Artigos de Otica - NA Pessoa do Sócio David Monteiro Queiroz e Óticas BIZ

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DE CAMPINAS - SP

P ROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

L UXOTTICA B RASIL P RODUTOS Ó TICOS E E SPORTIVOS L TDA ., por seus advogados, nos autos da ação de cobrança - ora em fase de cumprimento de sentença - movida em face de DMQ C OMERCIO A TACADISTA DE A RTIGOS O PTICOS L TDA . , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atendimento ao ato ordinatório de fl. 144, apresentar resposta à impugnação ao cumprimento de sentença de fls. 102/112.

I. R EFERÊNCIAS LEGAIS CONFUSAS QUE NÃO GUARDAM RELAÇÃO

COM AS ALEGAÇÕES DA I MPUGNANTE

Antes de tudo o mais, cumpre à Impugnada apontar para os diversos equívocos contidos na peça de impugnação no que concerne às referências legais, ao que parece o i. patrono da Impugnante não observou em alguns trechos da petição a vigência do Novo Código de Processo Civil, e em outras passagens os artigos simplesmente não guardam qualquer relação com o tema abordado.

Impugnação, para o qual a Impugnante citou o art. 545 do CPC (fl. 102), ocorre que o art. 545 do CPC vigente trata da ação de consignação em pagamento, que nada tem a ver com o caso, e ainda que se pudesse alegar que se trata de confusão com o CPC revogado de 1973 não haveria a escusa, pois o art. 545 do CPC de 1973 trata de recursos.

De igual modo, a Impugnante traz no tópico 2.1 de sua peça (fl. 103) o art. 535, § 1º do CPC/2015 para respaldar a questão da citação na pessoa que supostamente não é funcionária da pessoa jurídica, ocorre que o referido dispositivo sequer existe, visto que está localizado no capítulo de CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA PELA FAZENDA PÚBLICA, que nada tem a ver com a ação em testilha.

Em suma, já com relação à própria escrita e organização da peça, a impugnação não tem qualquer credibilidade, e quanto ao seu conteúdo jurídico, melhor sorte não socorre a Impugnante, eis o que passa a expor.

II. V ALIDADE DA CITAÇÃO

Alega a Impugnante que a citação efetivada nos autos do processo nº 1029231- 19.2014.8.26.0114 é eivada de nulidade, porque recebida por pessoa estranha à empresa, de forma que não houve a ciência de que corria contra si ação de conhecimento proposta pela Impugnada.

Prossegue a Impugnante sustentando que será necessário restabelecer a garantia dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, sob pena de nulidade processual absoluta.

Conforme a peça ora respondida, a Impugnante aduziu que não se pode aplicar a teoria da aparência à pessoa totalmente desconhecida ao citando, e que considerando que a

Ocorre que, o que a Impugnante não esclarece - aliás, nem menciona o assunto - é que no AR de fl. 201 consta o correto e atual endereço da empresa , endereço este que foi inclusive declinado na própria peça de Impugnação, e que também consta do contrato de distribuição entabulado entre as partes, veja-se:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Neste trilho, se a correspondência foi entregue no endereço correto da empresa impugnante, era dever desta última zelar pelo seu recebimento por meio de ordens e orientações expressas aos seus funcionários de portaria/ recepção/ setor de correspondências, etc.

De fato, em que pese a negativa da Impugnante nos últimos parágrafos de fl. 106, exigir que o Autor/Exequente tenha o ônus de comprovar que a pessoa que recebeu a correspondência (carta de citação), entregue por funcionário dos correios, tem ligação com a parte citada configura sim formalismo excessivo, o qual não tem previsão legal para ser exercido no processo civil e implicaria na inaplicabilidade da possibilidade de citação postal em todos os casos em que forem rés pessoas jurídicas.

Neste contexto, se a citação ocorreu no endereço correto da Ré, não há que ser afastada a teoria da aparência, veja-se:

"Conquanto a apelante tenha alegado nulidade de citação, sob a pouco consistente alegação de que a carta de citação não foi encaminhada para o endereço de sua sede e recebida por funcionária que não tinha poderes para tanto, não trouxe elementos documentais hábeis a infirmar a higidez do ato processual. No caso dos autos, tem aplicação a denominada teoria da aparência. A carta de citação foi entregue em uma das unidades da ré, localizada na rua Maria Cândida, 1813, Vila exarando assinatura no campo adequado do aviso de recebimento . Assim, nenhuma nulidade há a proclamar. Nesse sentido: RT 807/284; JTALEX 198/13; JTALEX 135/74; JTALEX 154/88" (g.n.)

(TJSP - 26a Câmara de Direito Privado - Apelação nº 9174679- 11.2009.8.26.0000 - Relator: Reinaldo Caldas, j. em 24/10/2012)

Como no caso do precedente alhures, a Sra. R OSILENE assinou o documento que lhe foi entregue sem ressalvas, caso contrário, o AR teria sido devolvido negativo ao remetente.

Ademais, a questão do endereço da Impugnante estar correto no AR somente reforça a correção no que tange à decretação da revelia, porque a Impugnada agiu de total boa-fé zelando para que a correspondência fosse enviada ao local correto de forma a garantir a ciência da então Ré sobre a ação em curso. A jurisprudência paulista, por sua vez, corrobora o entendimento assentado alhures, impedindo a aplicação da teoria da aparência apenas se o endereço for equivocado, verbis :

"Indenização. Compra e venda. Vício redibitório. Revelia. Ação julgada procedente. Citação da pessoa jurídica. Recebimento por pessoa estranha à lide. Ré que não possui estabelecimento no endereço fornecido na petição inicial. Inaplicabilidade da teoria da aparência . Declaração de nulidade da citação, bem como de todos os atos processuais que a sucederam. Recurso provido". (g.n.)

(TJSP - 36a Câmara de Direito Privado - Apelação nº 1009498- 85.2014.8.26.0011, Relator: Walter Cesar Exner, j. em 24/10/2012)

Repise-se que a Impugnada, de boa-fé, não tinha a obrigação de saber se a pessoa que assinou o AR e que recebeu a contrafé era ou não funcionário da empresa Impugnante, se essa se apresentou como representante da DMQ, apta a receber as correspondências destinadas a esta e se recebeu a referida correspondência sem ressalvas, era dever da Impugnante de estabelecer o prévio contato com a Sra. R OSILENE - independentemente de qual era a sua função naquele imóvel - para questionar acerca do recebimento de correspondências ou definir os procedimentos de entrega das mesmas, principalmente aquelas enviadas pelo Poder Judiciário - Tribunal de Justiça.

"Prestação de serviços Fornecimento de energia elétrica Nulidade de citação Inocorrência Carta entregue no endereço da empresa ré Aplicação da teoria da aparência Revelia Presunção relativa de veracidade dos fatos narrados na inicial. 2. Fixação de astreintes para o cumprimento da obrigação Cabimento - Multa diária que somente pode ser afastada após a efetiva prova de cumprimento da obrigação, no prazo designado - Redução do montante - Descabimento neste momento - Possibilidade de eventual revisão a posteriori. 3. Mero inadimplemento contratual, sem qualquer outra repercussão prejudicial ao autor Meros aborrecimentos Dano moral afastado Provimento parcial do recurso. (...) Em verdade, recebida a citação no endereço da pessoa jurídica, há de prevalecer a teoria da aparência, ensejando a plena validade da citação efetivada ". (g.n.)

(TJSP - Apelação nº 1002862-10.2015.8.26.0451, 26a Câm. Dir. Priv., Rel. Vianna Cotrim, j. 15/09/2016)

"APELAÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE GÁS. Citação da requerida em sua sucursal. Recebimento do ato por quem se apresenta como seu representante. Teoria da aparência. Validade . Dever de exibição dos documentos. Reconhecimento. Honorários sucumbenciais devidos. Importância corretamente fixada. Demais questões que refogem ao objeto da medida cautelar. PRELIMINAR AFASTADA. RECURSOS DESPROVIDOS". (g.n.)

(TJSP - Apelação nº 1013179-87.2014.8.26.0100, 26a Câm. Dir. Priv., Rel. Antonio Nascimento, j. 28/07/2016)

"PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPEDAGEM DE LOJA VIRTUAL - Ação declaratória de rescisão contratual c/c inexigibilidade de obrigação, nulidade de cláusulas contratuais e indenização por danos materiais e morais Sentença monocrática que decretou a revelia da ré e a procedência da ação Alegada nulidade de citação - Citação pessoal devidamente realizada no endereço conhecido pela autora - AR com assinatura e sem qualquer ressalva - Teoria da Aparência - Citação efetivada de forma eficaz, atingindo o fim a que se propunha Sentença mantida - Recurso improvido". (g.n.)

(TJSP - Apelação nº 1097920- 94.2013.8.26.0100, 31a Câm. Dir. Priv., Rel. Carlos Nunes, j. 06/09/2016)

"PROCESSO - Agiu com acerto o MM Juízo da causa ao rejeitar a arguição de nulidade de citação da pessoa jurídica ré - Como, na citação de pessoa jurídica efetuada no endereço do respectivo domicílio, não se exige prova que a pessoa física que firmou o AR tenha poderes de representação da pessoa jurídica citada , ante a

Rel. Rebello Pinho, j. 22/08/2016)

Neste cenário, ante a farta jurisprudência supradestacada, é imperioso que seja reconhecida a regularidade da citação no processo de conhecimento, ocorrida no endereço indicado pela Impugnante e mantido o seu decreto de revelia.

III. C LÁUSULA DE FORO DE ELEIÇÃO VÁLIDA

Reforçando o quanto apontado no item I acima, novamente a Impugnante traz equivocada referência legal para sua postulação, vez que indicou o inciso IV quando na verdade é o inciso VI do art. 525, § 1º do Código de Processo Civil que trata da incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução arguível na peça de impugnação.

Pois bem. Alega a Impugnante que o Instrumento Contratual que baliza a relação jurídica que deu origem à dívida ora executada é da modalidade de contrato de adesão, o que torna nula a cláusula 37 sobre o foro de eleição, em razão do suposto desequilíbrio existente entre as partes no que tange ao poder de negociação.

Aduz ainda que o instrumento firmado pelas partes tem aparência de igualdade , mas que na verdade todas as cláusulas têm redação padronizada estabelecida unilateralmente pela Impugnada," não existindo qualquer liberdade contratual pela Embargante "(sic - fl. 109).

A Impugnante tenta se valer de suposta frágil condição econômica, para se intitular hipossuficiente e assim fazer com que os autos sejam remetidos à Comarca de Guarapari- ES, onde tem domicílio.

De outra banda, aduz a Impugnante que o seu sócio era representante comercial da Impugnada e que houve a exigência desta última para a sua"pejotização"a fim de evitar o reconhecimento de vínculo trabalhista, desta maneira, fundamentou o pedido de incompetência deste d. Juízo nos ditames da lei 4.886/65, art. 39.

pretensão, isso porque, não há que se falar em relação de representação comercial entre as partes in casu e tampouco em vínculo trabalhista, até porque, como é sabido, estas duas relações têm muitas diferenças e regimes jurídicos bem delineados não sendo congruente o argumento posto pela Impugnante no sentido de que a Impugnada exigiu a constituição de pessoa jurídica para se furtar de obrigações trabalhistas.

O fato do sócio da Impugnante ter atuado ou não como representante comercial da Impugnada em período anterior ao discutido na fase de conhecimento, à toda obviedade, não implica o vínculo trabalhista e também não justifica um motivo torpe ou farsa para alteração para do regime de representação para distribuição.

Nota-se, neste viés, que relação jurídica e o débito que deram azo à ação de cobrança em face da Impugnante são oriundos do contrato de distribuição , conforme se depreende facilmente da simples leitura de fls. 49/58 dos autos principais (1029231- 19.2014.8.26.0114) e fls. 133/142 destes autos de cumprimento de sentença.

Nesse contexto, imprescindível destacar que o referido contrato de distribuição foi firmado em 27.10.2011 e a empresa Impugnante foi constituída mais de um ano antes em 28.10.2010 (fls. 113/118), o que afasta de forma cabal as alegações de que tal empresa foi constituída para" pejotização "da atividade, ou mesmo que o contrato foi firmado em situação de hipossuficiência, pois a empresa já contava com mais de ano de vida no momento da assinatura do contrato .

Portanto, inaplicáveis as disposições pertinentes ao contrato de adesão, por não ser a Impugnante hipossuficiente , bem como não se aplicam as disposições da Lei de Representação Comercial, pois a relação entabulada neste caso em questão é diversa, qual seja, de distribuição .

Com efeito, é importante esclarecer que ainda que a relação fosse de fato de representação comercial - que no caso não é, e que esta hipótese está sendo levantada apenas para argumentar - é certo que este Juízo de Campinas ainda seria o competente judice.

Aliás, sobre este tema, dispõe o artigo 63 do Novo Código de Processo Civil (correspondente ao art. 111 do CPC/73):

" Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações.

§ 1º A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico.

§ 2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes ."

(g. n.)

Observa-se, nesta toada, que no presente caso as partes cumpriram integralmente com os requisitos de validade do artigo mencionado, elegendo, de forma explícita, o foro competente para julgar os conflitos oriundos de sua relação comercial. Em complementação ao texto legal, a doutrina é pacífica em reconhecer a predominância do foro de eleição conforme ensina E GAS M ONIZ DE A RAGÃO 1 :

" a competência do foro de eleição se restringe às questões que resultam do contrato em que foi ele especificado. Segue-se que somente as ações cuja causa petendi decorre do contrato é que devem ser propostas no foro de eleição . É o que sucederia, por exemplo, com a cobrança de prestações estabelecidas no contrato, ou mesmo na hipótese da rescisão deste último por inadimplemento, ou seja, pelo não-pagamento das prestações nele estabelecidas "(g.n.).

De igual modo, também é pacífico o entendimento dos tribunais pátrios sobre o tema, sobretudo do Colendo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando a prevalência do foro de eleição nos contratos de representação comercial:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM PERDAS E DANOS. INCIDENTE DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL . PRELIMINARES ARGUIDAS PELA EMPRESA

ACOLHIMENTO. MÉRITO. ARTIGO 39 DA LEI Nº 4.886/65 COMPETÊNCIA RELATIVA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO CONFIGURADA. PREVALÊNCIA DO FORO CONTRATUAL PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. REFORMA DA DECISÃO PARA JULGAR PROCEDENTE A EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA COM INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. Agravo provido. "(...) I. A competência firmada no art. 39 da Lei n. 4.886/1965, na redação dada pela Lei n. 8.420/1992 é relativa, podendo ser alterada por vontade expressa das partes, ainda que em contrato de adesão, se não configurada, de modo cabal, a hipossuficiência de qualquer delas. Precedente da Segunda Seção. II. A mera circunstância de uma litigante ser de maior porte que a outra, em relação à qual, todavia, não é reconhecida a hipossuficiência, não constitui razão suficiente para se afastar a cláusula de eleição de foro. III. Recurso especial conhecido e provido, para se determinar a competência da Comarca de São Paulo, SP, para onde devem ser os autos remetido" . (g.n.)

(STJ, Quarta Turma, REsp nº 540.257-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 23.09.08)

"Consoante a jurisprudência do STJ, cuja função constitucional precípua é a uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional ( Constituição da Republica, art. 105, inc. III), o art. 39 da Lei n. 4.886/1965, que fixa o foro do representante para dirimir as controvérsias oriundas do contrato de representação comercial, estabelece hipótese de competência relativa .

Com efeito, a Seção de Direito Privado daquele Tribunal, quando do julgamento do ERESP n. 579324/SC, pacificou o entendimento de que a norma contida no art. 39 da Lei n. 4.886/1965 é dispositiva, podendo o foro nela previsto, por conseguinte, ser livremente alterado pelas partes contratantes ." (g.n.)

(TJRS - Agravo de Instrumento nº (00)00000-0000, Rel. Des. Ana Maria Nedel Scalzilli, j. 30.06.2011)

"EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. ART. 39 DA LEI N. 4.886/65. COMPETÊNCIA RELATIVA. FORO DE ELEIÇÃO PREVALENTE . AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

A competência estabelecida pelo art. 39 da Lei n. 4.886, com a redação da Lei 8.420/93, é de natureza relativa , permitindo que as partes ajustem o foro de eleição, o qual deve prevalecer a não ser nos casos em que caracterizada a hipossuficiência. Recurso especial conhecido e provido." 2 (g.n.)

(STJ - Recurso Especial nº 579324/SC, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DOU 07.08.2006)

foro para os processos oriundos do contrato "(g.n.). Este entendimento é seguido pela jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verbis :

"COMPETÊNCIA. Ação de indenização por danos morais e materiais. Foro de eleição estabelecido em distrato de representação comercial celebrado pelas partes. Cláusula que não se afigura abusiva, porque não se presta a inviabilizar ou criar especial dificuldade de acesso da parte ao Poder Judiciário. Hipótese em que é relativa a regra de competência insculpida no artigo 39, da Lei n . 4.886 /65. Prevalência da estipulação livre e consciente das partes. Aplicação da Súmula n . 335, do Supremo Tribunal Federal. Decisão que determinou a redistribuição dos autos a uma das Varas Cíveis da Comarca de São Paulo mantida. Recurso improvido". (g.n.) (TJSP - 19a Câmara de Direito Privado - Agravo nº 2036700- 87.2013.826.0000 - Relator: João Camillo de Almeida Prado Costa, j. em 27.11.2013)

Logo, uma vez demonstrado que, até mesmo se a relação fosse de representação comercial, ainda assim valeria a cláusula de foro de eleição, não há o que se falar quanto à descabida alegação de incompetência deste Foro sendo patente a relação de distribuição:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Exceção de incompetência rejeitada - Ação indenizatória fundada em contrato de distribuição - Pretensão de remessa dos autos à comarca de Umuarama/PR, foro eleito para dirimir as questões decorrentes do contrato - Competência territorial que pode ser objeto de livre disposição entre as partes - Inteligência do art. 111 do CPC - Caso em que não se demonstrou a abusividade na cláusula de eleição do foro, bem como não se comprovou a inviabilidade de defesa da autora/excepta - Cláusula de eleição de foro válida - Decisão reformada - Recurso provido". (g.n.)

(TJSP - 13a Câmara de Direito Privado - Agravo nº 2152408- 20.2015.8.26.0000, Relator Francisco Giaquinto, j. em 17/09/2015)

A robustecer a compreensão pela competência deste juízo, é certo que a Impugnante não comprovou a hipossuficiência e nem o óbice com relação ao exercício dos seus direitos nesta fase de cumprimento de sentença, o que somente reafirma a necessidade de serem os autos mantidos nesta Comarca.

de forma exclusiva o foro da Comarca de Campinas , é forçosa a permanência dos autos perante este d. Juízo com o regular prosseguimento do feito.

IV. P EDIDOS

Ante todo o exposto, requer sejam rejeitadas as alegações da Impugnante, sendo mantida a validade da citação havida nos autos, vez que se trata de típica hipótese de aplicação da teoria da aparência, bem como que seja declarado como competente este

d. Juízo para processar e julgar a demanda, em vista da expressa cláusula de foro de eleição livremente pactuada.

Ademais, não tendo ocorrido pagamento espontâneo, nem sendo impugnado o valor executado, a Impugnada requer desde já a aplicação da multa e honorários advocatícios, ambos em 10%, sobre o total da dívida executada, totalizando para esta data o valor de R$ 00.000,00, bem como o prosseguimento da execução com a penhora on-line de ativos financeiros em nome da Impugnante (BACENJUD), para tanto junta as guias de custas devidamente recolhidas (doc. 01).

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 22 de setembro de 2016.

E DUARDO J OSÉ DE O LIVEIRA C OSTA

00.000 OAB/UF

N ATHALIA S OUZA P INESSO

00.000 OAB/UF