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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.4.03.6315

Petição - Ação Aposentadoria por Tempo de Serviço (Art. 52/4)

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO - SP/MS

EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ (ÍZA) FEDERAL RELATOR (A) DA TURMA RECURSAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

O INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL , nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, em atenção ao r. despacho, manifestar-se, conforme se expõe em seguida:

DA REAFIRMAÇÃO DA DER

Desde logo, para o resguardo das normas de processo administrativo previdenciário, é importante ressaltar que não se trata propriamente de hipótese de reafirmação de DER, como se tenta argumentar em casos análogos.

O Art. 690 da IN INSS/PRES 77/2015 admite que o INSS proceda à reafirmação da DER para considerar questões de fato posterior à DER, mas anteriores à própria decisão administrativa . No presente caso, é tecnicamente incorreto afirmar que se trata de reafirmação da DER, já que se considerou matéria de fato muito posterior à própria decisão administrativa.

DA (NÃO) INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA

Ademais, se o caso, deve haver pronunciamento expresso acerca da (não) incidência dos juros de mora na eventualidade da aludida reafirmação judicial da DER. Para a correta liquidação de sentença pelas instâncias ordinárias, é mister que este ponto fique bem elucidado.

A este respeito, é preciso destacar que a tese da Reafirmação Judicial da DER apenas pode ser recepcionada em se reconhecendo a legitimidade do primeiro ato administrativo do INSS. Vale dizer, a parte questiona judicialmente o ato administrativo de indeferimento do pedido de concessão do benefício previdenciário. Na imensa maioria das vezes, o Poder Judiciário reconhece a validade do ato administrativo, tendo em vista as sentenças de improcedência dos pedidos. Todavia, deflagrado o processo judicial e tendo em vista o seu tempo de duração, os requisitos se implementam durante o iter procedimental.

Neste contexto, considerando-se que, quando é cabível a reafirmação judicial da DER, houve acerto administrativo do INSS em indeferir o benefício, não há mora da autarquia que justifique a condenação em juros de mora, devendo o valor da condenação em atrasados apenas sofrerem a atualização monetária pelo índice oficial.

Por estas razões, o INSS entende mister se deixar explícita a não incidência dos juros de mora nos casos de reafirmação judicial da DER.

A QUESTÃO DA MORA NOS CASOS DE IMPLEMENTO DOS REQUISITOS ENTRE O INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO JUDICIAL

Outro ponto de sobeja relevância consiste na demarcação do início da concessão do benefício nas circunstâncias da formação do direito entre o dia da negativa administrativa pelo INSS e o ajuizamento da ação judicial.

Compreende-se que nesses casos, salvo melhor juízo, a data de início do benefício deve ser a data da citação, na medida em que este constitui o ato que induz em mora o devedor.

Nesse cenário, a autarquia previdenciária roga que seja claramente consignado no acórdão que, na hipótese do correto indeferimento administrativo do benefício e formação do direito em data entre o dia do indeferimento pelo INSS e antes do ajuizamento da ação judicial, a data de início do benefício deve ser a data de citação .

- ARTIGO , XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO, COM REPERCUSSÃO GERAL, 00.000 OAB/UF

Ao deliberar pela possibilidade de reafirmação judicial da DER, o venerável acórdão proferido no Tema 995 do STJ culminou em desatendimento à interpretação dada ao artigo , XXXV, da Constituição, pelo E. STF.

Com efeito, compete ao Poder Judiciário controlar a legalidade dos atos comissivos e omissivos da Administração Pública, excluída a margem discricionária, nos atos não vinculados, em que existe conveniência e oportunidade na valoração do melhor caminho e momento da prática do ato administrativo.

Logo, a partir do momento em o Poder Judiciário chancela que os beneficiários da previdência social passem a buscar a reafirmação da DER por meio de requerimentos prévios e diretos aos órgãos do sistema de Justiça, de mero controlador de legitimidade dos atos administrativos, os juízes passam a exercer diretamente a função administrativa, o que não se coaduna com o Princípio da Separação dos Poderes.

Demais disto, esta conjuntura eleva, sobremaneira, o número de ações judiciais descabidas. Frise-se que é suficiente novo requerimento administrativo após a formação do direito.

Realmente, o caráter substitutivo da jurisdição apenas deverá se operar quando houver litígio, ou seja, pretensão dos beneficiários do RGPS resistida pelo INSS, de forma que os atos da Administração Pública sejam validados ou revistos pelo Poder Judiciário.

De acordo com o artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Com propriedade, no ordenamento jurídico brasileiro, apenas o Poder Judiciário detém a legitimidade para exercer a jurisdição, dizendo o direito e compondo os litígios, mas que deve ser provocada pelo exercício do direito de ação (Princípio da Inércia da Jurisdição).

Entretanto, em regra, quando o beneficiário da previdência social move ação judicial contra o INSS, questionando o ato de indeferimento efetuado pela autarquia federal, e o juiz chega à conclusão de que o INSS agiu corretamente, descabe ao Poder Judiciário inserir fato novo na demanda (tempo de contribuição prestado após o indeferimento administrativo) sobre o qual a Administração Pública não se manifestara, porque o beneficiário da previdência social não renovou o requerimento administrativo antes de tentar a sorte judicialmente.

Logo, sem provocar novamente a autarquia previdenciária, inexiste lesão ou ameaça de lesão ao suposto direito subjetivo do proponente. Em suma, não há lide.

Calha assinalar que incumbe ao autor da ação demonstrar concretamente a existência do direito violado ou, ao menos, ameaça concreta de violação mediante conduta comissiva ou omissiva do réu, sob pena de inexistir uma demanda a ser apreciada pelo Poder Judiciário.

Em contrapartida, em havendo novo requerimento administrativo posteriormente, após a formação do direito com novel tempo de contribuição, no âmbito administrativo o segurado terá a chance de receber in totum os valores do seu benefício, sendo comum e muitas vezes necessária a contratação de advogados para a propositura e o acompanhamento das ações judiciais, com contratos de honorários em que parte das parcelas em atraso são dedicadas aos causídicos.

Nesse quadro, a admissão da tese da reafirmação judicial da DER oblitera a decisão em repercussão geral tomada pelo STF no julgamento do RE N. 00.000 OAB/UF, relatado pelo Ministro Roberto Barroso:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. , XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão (...).

Sobre a imprescindibilidade de prévios requerimento e decisão administrativa, para ulterior controle do ato pelo Poder Judiciário, asseverou o eminente Relator:

Assim, se a concessão de um direito depende de requerimento, não se pode falar em lesão ou ameaça a tal direito antes mesmo da formulação do pedido administrativo. O prévio requerimento de concessão, assim, é pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário. Eventual lesão a direito decorrerá, por exemplo, da efetiva análise e indeferimento total ou parcial do pedido, ou, ainda, da excessiva demora em sua apreciação (isto é, quando excedido o prazo de 45 dias previsto no art. 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/1991)(...).

Esta é a interpretação mais adequada ao princípio da separação de Poderes. Permitir que o Judiciário conheça originariamente de pedidos cujo acolhimento, por lei, depende de requerimento à Administração significa transformar o juiz em administrador, ou a Justiça em guichê de atendimento do INSS, expressão que já se tornou corrente na matéria. O Judiciário não tem, e nem deve ter, a estrutura necessária para atender às pretensões que, de ordinário, devem ser primeiramente formuladas junto à Administração. O juiz deve estar pronto, isto sim, para responder a alegações de lesão ou ameaça a direito. Mas, se o reconhecimento do direito depende de requerimento, não há lesão ou ameaça possível antes da formulação do pedido administrativo. Assim, não há necessidade de acionar o Judiciário antes desta medida. Daí porque não cabe comparar a situação em exame com as previstas nos arts. 114, § 2º, e 217, § 1º, da CRFB/1988, que instituem condições especiais da ação, a fim de extrair um irrestrito acesso ao Judiciário fora destas hipóteses.

Daí resulta que, salvo no caso de tese notoriamente rejeitada pelo INSS, na hipótese de legítimo indeferimento de benefício na via administrativa pela autarquia com ulterior formação de direito em razão do cômputo de novel tempo de contribuição prestado após o indeferimento administrativo, curial o oferecimento de novo requerimento administrativo para permitir que o órgão de previdência possa reapreciar o pedido à luz de novos fatos não existentes à época da primeira provocação, sob pena de extinção da ação judicial sem a apreciação do mérito por carência de interesse-necessidade de agir. Destarte, nesta situação deve ser afastada regra do artigo 493 do CPC, por ausência de interesse de agir.

É preciso esclarecer, por absolutamente significativo, que a questão da reafirmação judicial da DER foi decidida pela Suprema Corte no julgamento dos Embargos de Declaração do aludido RE 00.000 OAB/UF- Repercussão Geral. Na oportunidade, definiu-se que, ocorrendo fatos novos, a questão deve, primordialmente, ser submetida administrativamente à autarquia previdenciária em regular processo administrativo. Veja-se, a propósito, o que asseverou o Eminente Relator, Ministro Luís Roberto Barroso:

Sobre a eventual diversidade de documentos juntados em processo administrativo e judicial, a regra geral é a que consta do voto condutor do acórdão embargado: será necessário prévio requerimento administrativo se o documento ausente no processo administrativo referir-se a matéria de fato que não tenha sido levada ao conhecimento da Administração.

Evidentemente, o ambiente adequado para a decisão administrativa acerca do requerimento de concessão de benefício previdenciário é o Processo Administrativo. Em um segundo momento, a conclusão obtida nos autos governamentais pode eventualmente ser enviada ao Poder Judiciário para controle do ato. Mas, à luz da compreensão do E. STF, o pedido não pode, de modo algum, ser destinado primitivamente ao Poder Judiciário.

Percebe-se, portanto, que o pleito autoral deferido na r. decisão agravada resulta em ofensa ao Art. , XXXV, da Constituição Federal, na interpretação que lhe foi dada, com repercussão geral, pelo c. STF no RE 631.240. Desta ofensa advém uma tentativa de modificação da competência constitucionalmente deferida ao Poder Judiciário, o que configura invasão indevida de competência do Poder Executivo e afronta ao princípio republicano , configurando a mais grave ofensa ao sistema constitucional, por ferir o equilíbrio e fundamentos da própria República.

Neste contexto, desponta clara a contradição do acórdão com a mencionada norma constitucional, de maneira que o INSS roga pela devida correção e prequestionamento.

DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 108 E 109, CRFB. VIOLAÇÃO ÀS REGRAS CONSTITUCIONAIS DE COMPETÊNCIA

Ao deliberar pela possibilidade de reafirmação judicial da DER, o venerável acórdão proferido no Tema 995 do STJ permite crer que a análise da documentação pode ser feita diretamente pelo Tribunal Regional Federal (ou, por analogia, pela Turma Recursal) sem, antes, todavia, passar pelo crivo do juízo federal da origem.

Contudo, tem-se que, salvo melhor juízo, a reafirmação judicial da DER, se o caso, apenas pode ser tolerada até a prolação de sentença pelo juízo federal de 1º Grau, sob pena de supressão de instância e inovação recursal. Mais gravemente, patenteia-se ofensa às regras de competência dos Tribunais Regionais Federais (e, por analogia, das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais) e dos Juízes Federais, dispostas nos artigos 108 e 109 da Constituição da Republica Federativa do Brasil. Estes comandos constitucionais estão grafados nestes termos:

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:

I - processar e julgar, originariamente:

a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região;

c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;

d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal;

II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;

VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico- financeira;

VII - os habeas corpus , em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

XI - a disputa sobre direitos indígenas. § 1º As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.

§ 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.

§ 3º Lei poderá autorizar que as causas de competência da Justiça Federal em que forem parte instituição de previdência social e segurado possam ser processadas e julgadas na justiça estadual quando a comarca do domicílio do segurado não for sede de vara federal.

§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

Com efeito, a autorização para que Corte Regional examine fatos e provas ainda não apreciados pelo juízo federal da origem denota violação às supracitadas regras constitucionais de competência, que delineiam, com precisão, a alçada originária e a recursal dos Tribunais Regionais e a jurisdição originária da Justiça Federal.

Veja-se, o Tribunal Regional Federal (e, por analogia, a Turma Recursal do Juizado Especial Federal) que, antes do juízo federal competente, pondera e considera novos fatos e provas, subtrai o domínio constitucional da Justiça Federal, a quem concerne "processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho".

Retirar da Justiça Federal a possibilidade de decidir inicialmente os temas que lhe impende é inconstitucional, pelo que a possibilidade de reafirmação judicial da DER deve ser confinada à prolação de sentença pelo juízo federal competente.

Logo, a r. decisão agravada vai de encontro à regência constitucional (Arts. 108 e 109) da repartição de competências entre o 1º e o 2º graus da Justiça Federal , o que resulta em inconstitucionalidade intolerável.

DO SOBRESTAMENTO

Ademais, a 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça, seguindo por unanimidade o voto do Ministro Mauro Campbell Marques, decidiu afetar os Recursos Especiais n. 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF e 1.00.000 OAB/UF, como representativos de controvérsia, a fim de pacificar a questão relativa à reafirmação da DER. O Tema Repetitivo nº 995 da Corte restou assim delimitado:

Possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, reafirmando-se a data de entrada do requerimento- DER- para o momento de implementação dos requisitos necessários à concessão de benefício previdenciário: (i) aplicação do artigo 493 do CPC/2015 (artigo 462 do CPC/1973); (ii) delimitação do momento processual oportuno para se requerer a reafirmação da DER, bem assim para apresentar provas ou requerer a sua produção.

O STJ determinou, ainda, a suspensão de todos os processos pendentes que versem sobre a questão. Senão vejamos:

ProAfR no RECURSO ESPECIAL Nº 1.727.063 - SP (2018/00000-00) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES RECORRENTE : ANTONIO CARLOS BRESSAM ADVOGADO : DANIELA CRISTINA FARIA - 00.000 OAB/UFRECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL EMENTA PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PROPOSTA DE AFETAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL AO RITO DOS REPETITIVOS. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO-DER-. ARTIGO 493 DO CPC/2015 (ARTIGO 462 DO CPC/1973). ATO DE AFETAÇÃO PELO COLEGIADO DA 1a SEÇÃO DO STJ. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 1.036, § 5º, DO CPC/2015 E ARTIGOS 256-E, II, 256-I, DO RISTJ. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: "A Primeira Seção, por unanimidade, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C) e, por unanimidade, suspendeu a tramitação de processos em todo território nacional, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, conforme proposta do Sr. Ministro Relator." Votaram com o Sr. Ministro Relator a Sra. Ministra Assusete Magalhães e os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Francisco Falcão e Og Fernandes e, nos termos do art. 257-B do RISTJ, os Srs. Ministros Herman Benjamin e Napoleão Nunes Maia Filho. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. Brasília (DF), 14 de agosto de 2018. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator

Não se desconhece que aos 23/10/2019 a c. 1a Seção do STJ julgou o mérito do REsp repetitivo referido e deu provimento ao recurso para fixar a tese de que "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir".

Não obstante, a questão de mérito ainda não foi definitivamente decidida pelo STJ , como exige o Art. 1.039 do CPC/2015 para que as demais Cortes passem a aplicar as teses representativas fixadas pelo STJ. Afinal, o acórdão do STJ no REsp Repetitivo n. 1.727.063 ainda não transitou em julgado.

O próprio INSS - além de outros sujeitos processuais - opôs Embargos de Declaração pleiteando o esclarecimento de diversos aspectos relevantes da tese jurídica, essenciais para sua compreensão e efetiva aplicação. Os aclaratórios da autarquia pretendem que se trate das seguintes questões: (a) se, na hipótese de reafirmação judicial da DER, incidem juros de mora; (b) qual o marco da deflagração da mora do INSS no caso de implemento dos requisitos para a concessão do benefício ocorrer anteriormente ao ajuizamento da ação judicial; e (c) se há necessidade de pedido expresso de reafirmação da DER na petição inicial.

Destarte, considerando a suspensão de tramitação dos processos sobre o tema em todo o território nacional, os feitos em que discutida tal questão deverão ser sobrestados. É o que se requer, devendo esta C. Turma Recursal manifestar-se sobre a decisão supramencionada.

DO PEDIDO

Ante o exposto, pugna-se pelo afastamento da possibilidade de reafirmação da DER.

Pede deferimento.

MICHELLE MOLNAR

PROCURADORA FEDERAL

Nome

AGU

18/03/2021 14:18