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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0482

Petição - TJSP - Ação Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / Vpni - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA VARA DA NomeDA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE - SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE PRESIDENTE PRUDENTE, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA, que lhe foi ajuizada por Nome, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, através da procuradora que ao final subscreve, apresentar CONTESTAÇÃO, nos termos seguintes:

Pretendem o autor discutir a forma utilizada pela Administração para cálculo do adicional por tempo de serviço, denominado biênio, entendendo que a base de cálculo deva ser a remuneração e não o vencimento base do cargo.

A ação não pode ser julgada procedente, pelos motivos adiante esclarecidos.

DO BIÊNIO

A Administração Municipal calcula o biênio dos servidores sobre o salário base, tendo em vista dispositivos constitucionais, sobretudo a Emenda Constitucional nº 19/1998, que alterou o inciso XIV, do art. 37, da Carta Magna, passando a ter a seguinte redação:

"Art. 37. (...)

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores."

Por conseguinte, editou-se a Lei Municipal nº 57/99 (cópia anexa), que assim dispõe:

"Art. 10. Ficam expressamente revogadas as disposições legais municipais que conflitarem com a norma constitucional prevista no artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal, com a nova redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 19, no sentido de que os acréscimos pecuniários percebidos pelo servidor público não serão computados, nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores.

Parágrafo único. A revogação refere-se às disposições que regulam inclusive as incorporações de gratificação de função ou cargo em comissão, adicional de nível universitário, biênio, sexta parte, adicional de periculosidade, horas extras, entre outros benefícios."

Percebe-se, pois, que, sobrevindo regulamentação constitucional acerca do assunto, impõe-se reconhecer que o cálculo do biênio incide somente sobre o vencimento base do servidor e não como deseja o autor.

A Constituição Federal veda aquilo que a doutrina tem o costume de chamar de "efeito cascata" ou "repique". Se o tempo de serviço é o fundamento para os adicionais de tempo de serviço, não haveria embasamento constitucional para um benefício incidir sobre o outro.

Aliás, o assunto em rela já restou enfrentando pelo Supremo Tribunal Federal e este, órgão máximo do Poder Judiciário, em se de repercussão geral, decidiu pela legalidade da postura adotada pelo contestante.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 563.708 MA TOGROSSO DO SUL

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À REGIME JURÍDICO. BASE DE CÁLCULO DE VANTAGENS PESSOAIS. EFEITO CASCATA: PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. RECURSO AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

De efeito, após grande debate firmado no âmbito do pleno da Suprema Corte de Justiça, a maioria dos integrantes que a compõem, acolheram voto prolatado pela douta relatora, Exma Sra. Ministra Carmém Lúcia, a qual fez questão de consignar que:

4. Quanto ao inc. XIV do art. 37 da Constituição, o seu texto originário dispunha que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título e idêntico fundamento".

Sobre esse texto este Supremo Tribunal entendeu por interpretá-lo, principalmente, na parte final do dispositivo ("sob o mesmo título e idêntico fundamento"), limitando o alcance pretendido pela Administração Pública. Foram várias as decisões deste Supremo Tribunal Federal nas quais se explicitou o que haveria de ser entendido por "efeito cascata" e qual seria a sua limitação no texto constitucional, podendo ser citados, dentre outros:

"PROCURADORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ADICIONAIS. CÁLCULO SOB A FORMA DE ‘CASCATA’. LEI POSTERIOR QUE ALTEROU A FORMA DE CONTAGEM. DIREITO ADQUIRIDO. INOCORRÊNCIA. ALEGADA

AFRONTA AOS ARTS. 17 DO ADCT E 37, XIV, DA CARTA FEDERAL.

O acórdão recorrido, ao assegurar a membros da Procuradoria do Estado do Espírito Santo o direito de continuarem percebendo, por efeito de lei revogada, adicionais por tempo de serviço calculados sob a forma de ‘cascata’, com fundamento em direito adquirido, eximindo-os da aplicação de lei nova que determinou passasse a aludida vantagem funcional a ser-lhes atribuída na forma prevista no Estatuto dos Funcionários Públicos, incorreu em flagrante afronta às regras dos arts. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e 37, XIV, do texto permanente da

Carta Federal. Provimento do recurso" ( RE 143.817, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 30.8.1996).

"Vantagens funcionais em ‘cascata’: vedação constitucional que, conforme o primitivo art. 37, XIV, da Constituição (hoje alterado pela EC 19/98), só alcançava as vantagens concedidas ‘sob o mesmo título ou idêntico fundamento’: não incidência, ao tempo, da proibição no caso concreto (cálculo de vantagens pessoais sobre ‘gratificação de produtividade’, que, no Espírito Santo, embora variável conforme o acréscimo ou decréscimo da receita do Estado, independe do

desempenho pessoal de cada servidor)" ( RE 206.117, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 28.4.2000).

"CONSTITUCIONAL. POLICIAIS MILITARES. INDENIZAÇÃO ADICIONAL DE INATIVIDADE. ART. 37, INC. XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO ANTERIOR À EC 19/98. LEI Nº 11.167/86 E EC 21/95, AMBAS DO ESTADO DO CEARÁ. A Indenização Adicional de Inatividade, concedida aos servidores militares inativos do Estado do Ceará e calculada na forma da Lei nº 11.167/86, não incide na vedação do art. 37, inc. XIV, da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/98, porque não constitui acréscimo deferido ‘sob o mesmo título ou idêntico fundamento’ de outra vantagem pecuniária. Precedente: RE 255.408, Primeira Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence.

Recurso extraordinário não conhecido" ( RE 232.331, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 18.5.2001)

"Vantagens funcionais em ‘cascata’: vedação constitucional que, conforme o primitivo art. 37, XIV, da Constituição (hoje alterado pela EC 19/99), só alcançava as vantagens concedidas ‘sob o mesmo título ou idêntico fundamento’: não incidência, ao tempo, da proibição no caso concreto: diversidade do título de concessão, no Estado do Ceará, da ‘parcela incorporada pelo exercício do cargo em comissão’ e da ‘parcela horizontal por tempo de serviço’, o que permitia a inclusão da primeira na base de cálculo da última." ( RE 231.164, Relator o A Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 28.4.2000).

5. A Emenda Constitucional 19/1998 alterou significativamente o art. 37, inc. XIV, da Constituição, passando a dispor que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores".

Tem-se, claramente, que a alteração constitucional teve por objetivo superar a jurisprudência firmada neste Supremo Tribunal, pois apenas foi excluída a sua parte final, fundamento de toda a orientação jurisprudencial constitucional.

6. Este Supremo Tribunal declarou, em diversos julgamentos, que, quanto à fixação do teto remuneratório no serviço público (art. 37, inc. XI, da Constituição), a Emenda Constitucional 19/1998 tinha sua aplicabilidade condicionada à edição da lei que fixaria os subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Assim foi feito, por exemplo, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.075- MC, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 27.6.2003:

"O NOVO TETO REMUNERATÓRIO, FUNDADO NA EC 19/98, SOMENTE LIMITARÁ A REMUNERAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS DEPOIS DE EDITADA A LEI QUE INSTITUIR O SUBSÍDIO DEVIDO AOS MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

- Enquanto não sobrevier a lei formal, de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal ( CF, art. 48, XV), destinada a fixar o subsídio devido aos Ministros da Suprema Corte, continuarão a prevalecer os tetos remuneratórios estabelecidos, individualmente, para cada um dos Poderes da República ( CF, art. 37, XI, na redação anterior à promulgação da EC 19/98), excluídas, em consequência, de tais limitações, as vantagens de caráter pessoal (RTJ 173/662), prevalecendo, desse modo, a doutrina consagrada no julgamento da ADI 14/DF (RTJ 130/475), até que seja instituído o valor do subsídio dos Juízes do Supremo Tribunal Federal.

- Não se revela aplicável, desde logo, em virtude da ausência da lei formal a que se refere o art. 48, XV, da Constituição da Republica, a norma inscrita no art. 29 da EC 19/98, pois a imediata adequação ao novo teto depende, essencialmente, da fixação do subsídio devido aos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Precedentes."

Todavia, ao contrário do que se tinha com o inc. XI do art. 37 da Constituição, o inc. XIV alterado não condiciona a sua eficácia à edição de lei alguma, ou seja, sua aplicabilidade é imediata, independente de qualquer outro ato para produzir efeitos.

Ademais, ainda que considerada de aplicabilidade diferida pela eficácia condicionada, o que não se tem na espécie, a Emenda Constitucional 19/1998 vigora desde a sua publicação, servindo de parâmetro para o exame da constitucionalidade das legislações editadas sob a sua vigência, como ficou assentado pelo Supremo Tribunal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.087- MC, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 19.9.2003:

"III. Subsídios e vencimentos: teto nacional e subtetos.

1. Ainda que se parta, conforme o entendimento majoritário no STF, de que o novo art. 37, XI e seus corolários, conforme a EC 19/98, tem sua aplicabilidade condicionada à definição legal do subsídio dos seus Ministros, o certo é que, malgrado ainda ineficazes, vigem desde a data de sua promulgação e constituem, portanto, o paradigma de aferição da constitucionalidade de regra

infraconstitucionais supervenientes."

7. Tendo aplicabilidade imediata, a conclusão a que se pode chegar é a de que o art. 37, inc. XIV, da Constituição da Republica, nos termos definidos pela Emenda Constitucional 19/1998, não recepcionou o § 3º do art. 73 da Lei Estadual 1.102/1990, pois, conforme assentado no acórdão recorrido, este dispositivo permitia a utilização da remuneração como base de cálculo do adicional por tempo de serviço, aí incluídas qualquer acréscimo ulterior. Além de não ter sido recepcionado o § 3º do art. 73 da Lei Estadual 1.102/1990, é importante realçar que nenhuma legislação posterior à Emenda Constitucional 19/1998 poderia incluir na base de cálculo de qualquer acréscimo pecuniário à remuneração de servidor acréscimos ulteriores, daí porque o Tribunal a quo limitou a condenação do Recorrente à vigência da Lei Estadual 2.157/2000, que adequou a base de cálculo do adicional por tempo de serviço aos termos da Emenda Constitucional 19/1998. Porém, essa conclusão não aproveita ao Recorrente, dada a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração.

8. Antes de adentrar a questão da irredutibilidade da remuneração, observo que não está sendo discutido, na espécie, o conflito de normas definidoras da incidência imediata de teto constitucional e o princípio da irredutibilidade dos vencimentos, consideradas as vantagens individuais, tema remetido pela Segunda Turma ao Plenário deste Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário 477.274, da relatoria do Ministro Eros Grau.

Há diferença substancial entra a aplicação imediata de teto constitucional, cujo objetivo é exatamente reduzir o montante a ser percebido, com a alteração da forma de cálculo da remuneração, para a qual há jurisprudência.

9. Feita a anotação, assinalo que, apesar de o Supremo Tribunal Federal ter afirmado, em diversos julgados, não haver direito adquirido a regime jurídico e, portanto, ser viável a alteração da composição da remuneração dos servidores públicos, também é certo ter este Supremo Tribunal sempre resguardado a irredutibilidade dos vencimentos dos servidores. No julgamento do Mandado de Segurança 24.875, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 6.10.2006, este Supremo Tribunal firmou entendimento de ser a irredutibilidade de vencimentos oponível até mesmo às emendas constitucionais que alterem a forma de cálculo da remuneração. Em seu voto, o eminente Ministro Sepúlveda Pertence bem colocou o tema, sendo oportuna sua citação: "50. Desse modo - não obstante o dogma de que o agente público não tem direito adquirido ao seu anterior regime jurídico de remuneração - há, no particular, um ponto indiscutível: é intangível a irredutibilidade do montante integral dela. 51. Por isso mesmo, é assento consolidado de nossa jurisprudência - de modo a dispensar documentação -, que, quando se cuida de alteração por lei do regramento anterior da composição da remuneração do agente público, assegura- se-lhes a irredutibilidade da soma total antes recebida. jurisprudência - de modo a dispensar documentação -, que, quando se cuida de alteração por lei do regramento anterior da composição da remuneração do agente público, assegura- se-lhes a irredutibilidade da soma total antes recebida. 52. Estou, portanto, em que a irredutibilidade - hoje, universalizada - de vencimentos e salários substantiva garantia constitucional oponível às emendas constitucionais mesmas. universalizada - de vencimentos e salários substantiva garantia constitucional oponível às emendas constitucionais mesmas. 53. Trata-se de garantia individual erigida pela própria Constituição que, como tal, a doutrina amplamente majoritária reputa inilidível por emenda constitucional." Constituição que, como tal, a doutrina amplamente majoritária reputa inilidível por emenda constitucional."

51. Por isso mesmo, é assento consolidado de nossa jurisprudência - de modo a dispensar documentação -, que, quando se cuida de alteração por lei do regramento anterior da composição da remuneração do agente público, assegura- se-lhes a irredutibilidade da soma total antes recebida.

52. Estou, portanto, em que a irredutibilidade - hoje, universalizada - de vencimentos e salários substantiva garantia constitucional oponível às emendas constitucionais mesmas.

53. Trata-se de garantia individual erigida pela própria Constituição que, como tal, a doutrina amplamente majoritária reputa inilidível por emenda constitucional."

10. Desse modo, acolho parcialmente o pedido formulado pelo Recorrente para afastar alegação de os Recorridos teriam direito adquirido à forma de cálculo preexistente à Emenda Constitucional n. 19/1998.

11. O acórdão recorrido, entretanto, há ser mantido na parte em que reconheceu a aplicação da Lei estadual n. 1.102/1990, segundo a qual a remuneração dos Recorridos deveria ser adotada como base de cálculo para o adicional por tempo de serviço, com vigência até o advento da Lei estadual n. 2.157/2000. É que a alteração na forma de cálculo da remuneração e do adicional por tempo de serviço devido aos Recorridos naquele período importaria em

contrariedade ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, o que não é admitido pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.

Como fixado no acórdão recorrido, cumpre destacar que a forma de cálculo de remuneração então admitida não mais prevalece desde a promulgação da Lei estadual n. 2.157/2000, que, em harmonia com a Emenda Constitucional

n. 19/1998 alterou a Lei estadual n. 1.102/1990.

10. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário.

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, acima transcrita deve ser aplicada ao presente caso, eis que semelhantes as situações.

Assevera-se que na forma utilizada pela Suprema Corte age e continua agir o contestante, posto que até a entrada em vigor da Lei Municipal 57/99, o biênio dos servidores eram calculados sobre todos os vencimentos incorporados até a data de sua promulgação, todavia, após tal ato, referido adicional passou a incidir sobre o salário base dos mesmos, nos termos da legislação vigente, que, repita-se, encontra- se em plena e total harmonia com a normal constitucional e com o posicionamento da Excelsa Corte.

Portanto, improcede a revisão do cálculo do adicional por tempo de serviço, impugnando-se o valor cobrado.

No mais, caso entenda Vossa Excelência de forma diversa, ou seja, caso entenda pela procedência da demanda há de ser descontadas as contribuições previdenciárias do período, apenas sobre as verbas incorporáveis.

Outrosssim, considere-se, ainda, que eventual condenação, a atualização do débito (juros e correção) deve ser feita de acordo com as adaptações que a Lei nº 11.960/2009 fez ao artigo 1º-F da Lei nº 9494/1997.

Por fim, ainda na hipótese remota de procedência da demanda, o que não se espera ante os argumentos expostos, desde já se apresenta prequestionamento ao artigo 37, inciso XIV, para efeito de interposição de recurso extraordinário.