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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0100

Petição - TJSP - Ação Contratos Bancários - Execução de Título Extrajudicial

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL Nome.

Proc. 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeLUIS RISSI e LABIRINTTU ́S CLUB 24 HORAS LTDA.- ME , por sua advogada, infra-assinada, nos autos da ação de execução contra devedor solvente que lhes move Nome, serem os termos da presente para virem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência manifestar-se quanto à penhora de fls. 162/164, nos seguintes termos:

Ciente da penhora, de fls. 162/164, averbada perante o imóvel de propriedade do coexecutado NomeLuis, consistente no escritório nº 91, localizado no 9º andar, do Edifício Gabriela, situado na Endereçode bem de família.

Ocorre que, se trata de único imóvel de sua propriedade no qual reside o executado, sendo assim, trata-se de bem de família, em regra, a salvo de penhora por qualquer tipo de dívida, conforme dispõe o artigo da Lei 8.009/90, exceto das provenientes do próprio imóvel, o que não se enquadra os autos .

Note-se que, a proteção contra a penhora do único imóvel residencial abrange aquele que é de propriedade de pessoa solteira, conforme o Enunciado 364 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A instituição do bem de família, segundo Nome(2004, p. 557-8) "é uma forma da afetação de bens a um destino especial que é ser a residência da família, e, enquanto for, é impenhorável por dívidas posteriores à sua constituição o, salvo as provenientes de impostos devidos pelo próprio prédio."

Há entendimento pacificado de que tratando-se de único imóvel, que serve de moradia familiar, é impenhorável, vejamos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - IMPENHORABILIDADE DE IMÓVEL RESIDENCIAL - ART DA LEI Nº 8.009/90 - POSSIBILIDADE DE ALEGAÇÃO EM QUALQUER MOMENTO PROCESSUAL - O imóvel residencial, nos termos do art. , da Lei nº 8.009/90, não é passível de penhora quando, comprovadamente, é o único de que dispõem os executados, como proprietários, para a sua residência e de sua família. A impenhorabilidade pode ser alegada independentemente de embargos, a qualquer tempo, consoante os entendimentos doutrinário e jurisprudencial a respeito da matéria.

(TAMG - AI 00000-00- Belo Horizonte - 5a Câmara Cível - Rel. Des. Armando Freite - j. 18/12/2003)."

"RECURSO ESPECIAL - CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL - FIRMA INDIVIDUAL - PESSOA NATURAL - PENHORA - BEM DE FAMÍLIA - CONHECIMENTO - 1. A ilimitação da responsabilidade do comerciante individual em nada repercute na impenhorabilidade do bem de família legal, que integra o patrimônio, até porque a Lei nº 8.009/90, na letra de seu artigo na exclui da isenção do imóvel a dívida comercial: ("O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza , contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas neste Lei."). 2. Recurso do devedor.

(STJ - RESP 172865 - SP - 6a Turma - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - DJU 19.12.2002)."

Desse modo, não há que se manter a constrição judicial, visto que se trata do imóvel onde o executado mantém sua residência, e, portanto, acobertado pelo manto da impenhorabilidade.

Segundo Desembargador Nome, relator no julgamento da apelação nº 0105124-19.2007.8.26.0004:

"Há dois modos de configuração de um bem como bem de família: o convencional, disciplinado nos artigos 1711 a 1722 do Código Civil, e o legal, tratado na Lei nº 8.009/90. Dessa forma, ainda que não haja registro de imóvel como bem de família, é possível reconhecê-lo como tal e, assim, declará-lo impenhorável, conforme o seguinte julgado:

"Embargos de terceiro julgados procedentes - Apelação do banco-embargado firme nas teses de (1) a embargante não demonstrou que o imóvel é seu único bem e que por isso é impenhorável; (2) a constituição do bem de família depende de registro na matrícula do imóvel, de acordo com o art. 261, da Lei 6.015/73; e, alternativamente, (3) a verba honorária deve ser reduzida - Parcial acolhimento - Alegação de bem de família que é corroborada pela própria decisão aqui atacada - Embargante que reside no imóvel penhorado onde seu marido foi citado para os termos da ação que o banco-embargado moveu contra ele - Bem de família legal não exige registro - Impenhorabilidade mantida - Verba honorária reduzida e fixada nos termos do art. 20, § 4º, do CPC - Recurso parcialmente provido. 1.- O sistema jurídico brasileiro não permite a expropriação de bem imóvel pelo particular para a satisfação do seu crédito porque consagra resguardo ao direito de moradia, preservando o bem de família legal ou convencional, atributo da dignidade humana. 2.- O bem de família legal prescinde de registro."(TJSP, Apelação nº 0008627-81.2009.8.26.0000, Rel. Des. Moura Ribeiro, 11a Câmara de Dir. Privado, j. 27/09/2012).

De igual modo, a Lei nº 8.009/90 não exige que a entidade familiar seja proprietária de um único imóvel para que se possa caracterizá-lo como bem de família, tanto que mantém a impenhorabilidade de um dos imóveis residenciais, caso a entidade familiar habite em mais de um imóvel, conforme disposto em seu artigo 5º.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

"EMBARGOS À EXECUÇÃO - Penhora - Imóvel - Inadmissibilidade - Bem de família - Havendo prova de que a embargante reside no imóvel com sua família, incide o art. da Lei nº 8.009/90 - Pouco importa se a executada possui outros bens, pois o que se pretende excluir da execução é o que serve de sua residência e a lei, ao instituir a impenhorabilidade do bem de família, não condiciona o benefício à existência de um único imóvel - Propriedade apenas de fração do imóvel - Irrelevância - Impenhorabilidade do bem de família reconhecida"(TJSP, Apelação nº 9138541- 79.2008.8.26.0000, Rel. Des. Nome, 20a Câmara de Dir. Público, j. 30/07/2012)

"EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - BEM DE FAMÍLIA PENHORA - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - PRECLUSÃO NÃO CARACTERIZADA - IMÓVEL QUE SERVE DE MORADIA AOS EXCIPIENTES - IMPENHORABILIDADE RECONHECIDA EXISTÊNCIA DE OUTROS IMÓVEIS DE SUA PROPRIEDADE - IRRELEVÂNCIA - NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE TODOS SERVEM DE RESIDÊNCIA AOS EXECUTADOS - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 5º E SEU PARÁGRAFO ÚNICODA LEI 8.009/90 - ADEMAIS, A EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 3º, INCISO V, DA LEI Nº 8.009/90 SOMENTE SE APLICA AO IMÓVEL OFERECIDO COMO GARANTIA REAL EM BENEFÍCIO DA ENTIDADE FAMILIAR, O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS - EXCLUSÃO DETERMINADA - RECURSO PROVIDO."

(TJSP, Agravo de Instrumento nº 0049256-92.2012.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Roberto de Santana, 23a Câmara de Dir. Privado, j. 30/05/2012)."

Esclarece-se, por oportuno, que a impenhorabilidade ora alegada, versa sobre matéria de ordem pública, não estando, portanto, condicionada a quaisquer prazos processuais, por se tratar de nulidade absoluta, que, aliás, pode se reconhecida de ofício pelo Juízo, mostrando- se oportuna a transcrição da predominante corrente jurisprudencial, a qual pede vênia:

"PENHORA - Bem imóvel - Bem de família - Impenhorabilidade reconhecida nos autos da execução por título extrajudicial - Exequente que se opõe, alegando inadequação e preclusão - Bem impenhorável por interesse de ordem pública - Arguição a qualquer tempo, em embargos do devedor, à arrematação ou incidente enquanto não aperfeiçoada a alienação judicial - Impenhorabilidade do bem como um todo, compreendendo garagens - Agravo desprovido.

(1º TACSP - AI 00000-00- São Paulo - 2a Câmara - Rel. Des. Cerqueira Leite - j. 26.05.2004)."

"EXECUÇÃO - Exclusão de bens penhorados com fundamento na Lei 8.009/90 - Matéria que independe da oposição de embargos. Para exclusão de bens penhorados com fundamento na Lei nº 8.009/90, não é necessário interpor embargos, pois os embargos dizem respeito à defesa do processo de execução em si, e a aplicação da norma de impenhorabilidade, por ser incidente processual, pode ser examinada e decidida dentro dos próprios autos da execução. PENHORA - Bem de família - Imóvel que se encontra parcialmente ocupado por clínica do devedor e outra parte locada a terceiros - Constrição afastada - Interpretação da Lei nº 8.009/90. É impenhorável, nos termos da Lei nº 8.009/90, o único imóvel do devedor, utilizado parte como clínica do proprietário e a outra metade alugada para terceiros, se tal rendimento serve para pagar outra moradia.

(1º TAC - 7a Câmara, Apelação nº 720.666-8 - São José dos Campos, Rel. Des. Álvares Lobo, j. 21.10.1997, v.u. - extraída da RT 748/265)."

Nota-se que o débito cobrado nos autos não se reveste das exceções constantes do inciso I do aludido artigo, portanto, a mesma deve ser desconstituída.

Não obstante, ainda assim, no caso vertente, é de rigor que o bem de família estabelecido na Lei nº 8.009/90, em seu artigo , foi ratificado pelo artigo da Constituição Federal, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2.000, abaixo transcrita:

"Art. - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição." (g.n.).

Esclarece-se, ainda, que na redação anterior, não existia o amparo à moradia, o que foi acrescida pela Emenda Constitucional nº 26 de 14.02.00, portanto, posterior a Lei 8.009/90.

De todo modo, com a Emenda Constitucional nº 26, de 14.02.00, a impenhorabilidade do bem de família passou de relativa para ABSOLUTA.

Outrossim, não há qualquer impedimento, requisito ou óbice processual, que vede o reconhecimento liminarmente de que o imóvel objeto da constrição judicial encontra-se acobertado pelo manto a impenhorabilidade, por tratar-se de imóvel de moradia do executado, apesar de constar em sua matrícula finalidade de escritório trata-se de prédio misto, onde não mais podendo arcar com o pagamento de locação optou o executado em lá fixar residência.

Insurge de forma cristalina que, no caso em exame, estão presentes os pressupostos específicos que possibilitam o deferimento da liminar, quais sejam: "fumus boni iuris" e "periculum in mora".

O "fumus boni iuris", segundo a palavra abalizada do eminente processualista GALENO LACERDA, seria fundamentalmente "... aparência do bom direito" que na hipótese dos autos reside no constitucional direito de propriedade do executado e ainda no direito de usar e gozar de sua propriedade sem sofrer qualquer constrição da mesma, pois trata-se de seu único imóvel e indivisível, portanto, acobertado pelo manto da impenhorabilidade.

Já o "periculum in mora", que na lição do aludido jurista, seria ".... perigo de lesão pela demora no julgamento final do processo"(In Comentários ao Código de Processo Civil, VIII volume, Tomo I, Artigos 798 e 812, Ed. Forense, 2º edição), que, no caso em epígrafe, representa o fundado receio de lesão grave e de difícil, senão impossível reparação, porquanto, como já mencionado o deferimento da liminar, caso não seja concedida de imediato tornar-se-á inócua"a posteriori", visto que, há provas inquestionáveis e inatacáveis de que trata-se de único imóvel do executado usado como moradia, sendo certo que a manutenção da penhora e em sendo levado a hasta pública, ocorrerá ofensa as normas adjetivas citadas e a própria Constituição Federal, além de colocar em risco o direito de moradia deste.

Uma singela análise dos autos verifica-se que não há motivo para ser mantida a penhora do imóvel.

Portanto, o ato de constrição realizado e averbado perante a matrícula do imóvel de propriedade e titularidade do executado, determinado nestes autos, constitui violação ao direito de propriedade assegurado pela Constituição Federal, promulgado em 05 de outubro de 1.998, já que o artigo da Constituição Federal de 1988 reconhece o direito à moradia, portanto, a impenhorabilidade do bem de família.

O Executado respeitando o entendimento contrário, caso Vossa Excelência entenda que a documentação acostada não seja suficiente para demonstrar que trata-se de seu único imóvel, portanto, não acobertado pelo manto da impenhorabilidade, o que se admite somente por argumento, requer a produção de outras provas e concessão de prazo para juntá-las visto as restrições impostas neste período de pandemia.

Existindo provas de sua residência (taxas de condomínio, Imposto Predial e Territorial Urbano 2020 e 03 fotos - anexos), encontra-se o executado assegurado constitucionalmente no direito de propriedade e de usar e gozá-la, já que assegurado no artigo da Constituição Federal/88, o direito a moradia, tratando-se do único imóvel e utilizado como residência do executado, assim como, encontra-se acobertado pelo manto da impenhorabilidade.

Ante todo o exposto requer se digne determinar liminarmente o cancelamento da constrição judicial, reconhecendo que trata-se do único imóvel do executado, e, após seja determinada a expedição de ofício ao 5º Cartório de Registro de Imóveis da Capital para o devido cancelamento da penhora e demais atos judiciais na matrícula do imóvel nº 75.547.

Termos em que,

Esperam Deferimento.

São Paulo, 09 de junho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF