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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0079

Petição - TJSP - Ação Aposentadoria - Apelação Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL COMARCA DE BOTUCATU-SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Contra-razões

A Nome, já devidamente qualificada na ação em epígrafe , vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu representante legal e procurador que esta subscreve, nos autos da ação ordinária que lhe move Nome, tramitando perante esse r. juízo, com fundamento nos artigos 285 § 2º do Código de Processo Civil, no prazo legal, responder, aos termos da apelação interposta pelo recorrente, pelos fundamentos fáticos e jurídicos que se segue em anexo.

Termos em que, pede deferimento.

Botucatu, 11 de junho de 2015.

Washington NomeJanis Junior

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

CONTRA-RAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante: Nome.

Apelado: Nome.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000, da 1a Vara Cível da Comarca de Botucatu-SP.

EGRÉGIO TRIBUNAL.

COLENDA CÂMARA.

Para melhor entendimento da matéria, vejamos o objeto destas contra-razões; qual seja, é obter o desprovimento no mérito do recurso interposto. Para tanto, abaixo apresentamos às razões pela qual, data máxima vênia , merece ser mantida a respeitável sentença de primeiro grau.

Trata-se de ação proposta pelo ex-Delegado de Polícia Nomeperante a 1º Vara Cível da Comarca de Botucatu, demitido a bem do serviço público em 06 de novembro de 2013, o qual afirma que protocolou pedido de concessão de aposentadoria neste órgão em 27 de janeiro de 2014, protocolo registrado sob nº (00)00000-0000, e que até o momento não obteve resposta.

Assim pede judicialmente a concessão da aposentadoria especial com integralidade e paridade remuneratória, desde a data do pedido administrativo, formulado em 27/01/2014 vez que conta com 29 anos e 04 meses e 10 dias de serviço efetivamente em cargo de natureza policial e em 07 de julho de 2006, já contava com 35 anos de contribuição previdenciária.

Julgada improcedente, apela o apelante contra esta r. decisão, contudo, o recurso não merece provimento.

ILEGITIMIDADE DE PARTE

' Por primeiro, cumpre ressaltar a ilegitimidade de parte da SPPREV Nomepara constar do pólo passivo da demanda.

Com efeito, o procedimento de concessão de aposentadoria é realizado em duas etapas, a primeira no Departamento de Recursos Humanos do órgão de pessoal do servidor e a segunda na SPPREV.

No Departamento de Recursos Humanos é realizada a declaração da contagem de contribuição, bem como a juntada de todas a documentação necessária à aposentadoria e insrção de dados no Sistema de Gestão de Previdência Sigeprev.

O Decreto nº 52.833, de 24 de março de 2008, que dispõe sobre os órgão do Sistema de Administração de Pessoal, define competências das autoridades e dá providências correlatas, prescreve que é atribuição dos órgãos setoriais a ratificação da publicação da contagem de tempo de contribuição (art. 11º) e dos subsetoriais a preparação dos expedientes relativos a ratificação de certidões de tempo de contribuição e expedir as respectivas certidões.

Desta forma, não cabe à SPPREV a apuração e declaração de contagem de tempo de contribuição para fins de aposentadoria, assim como não se encontra na esfera de atribuição desta autarquia a publicação da ratificação das certidões/declarações de tempo de serviço/contribuição, atribuições estas que competem respectivamente aos órgãos subsetoriais e setoriais do Sistema de Administração do Pessoa do órgão de origem do servidor, sendo que as certidões com vistas exclusivas ainstruir pedido de aposentadoria ou disponibilidade deverão obedecer o estabelecido na Instrução Conjunta UCRH/SPPREV nº 01/02.

Por fim, após a elaboração e declaração da contagem de tempo de contribuição para fins de aposentadoria e a posterior publicação da ratificação da certidão, o servidor realiza o pedido de aposentadoria, passando-se, então à formação e intrução do Processo de Concessão no qual Nomeacostados os documentos necessários nos termos da Portaria SPPREV 25/2012. Ademais, os dados do servidor Nomeinseridos na ferramenta de gestão previdenciária (Sigeprev) e em sequência, o processo é encaminhado para a SPPREV a qual analisa os dados e documentos e pública o ato de concessão.

Desta forma, requer-se a extinção do feito sem resolução de mérito por absoluta ilegitimidade de parte pelas razões acima expostas.

DO DIREITO

Superada a preliminar, a ação é improcedente analisando seu mérito. Senão vejamos:

Conforme relatado pelo apelante, em razão de ter contribuído por mais de 40 (quarenta) anos e sendo a aposentadoria não um prêmio reconhecido ao servidor, mais sim um benefício de caráter obrigatório vinculado a um regime de caráter eminentemente retributivo, a não concessão da aposentadoria viola o artigo 40, caput , e artigo 195, parágrafo 5º e 201, caput , todos da Constituição Federal, importando um verdadeiro confisco das contribuições realizadas pelo apelante, as quais Nomeincorporadas ao Estado e sem expressa previsão legal.

A respeito do tema, cumpre ressaltar, inicialmente, que a responsabilidade administrativa é caracterizada pela doutrina como "obrigação de responder perante a Administração pela prática de ilícito administrativo na infração de regras de conduta relacionadas à função pública, desdobrando- se em ilícito disciplinar e funcional". (ARAÚJO, Elmir Netto, Curso de direito Administrativo. 4a Ed. Nome, Saraíve, 2009, p. 781)

O servidor público, ao estabelecer vínculo com a Administração Pública, passa a se sujeitar a um regime previamente definido, que trata dentro outros assuntos funcionais, de seus direitos, condições de trabalho, vencimentos, vantagens e das normas disciplinares que lhe Nomeaplicáveis.

A responsabilidade administrativa no âmbito profissional decorre do exercício do poder disciplinar. Esse poder punitivo se diferencia daquele desempenhado pelo Estado sobre os demais administrados, que se vinculam ao Poder Público por relação de supremacia geral, "originada e regulada fundamentalmente por atos normativos e que liga uma entidade administrativa, de natureza pública e detentora de prerrogativas de autoridade, a um particular qualquer". (PRATES, Marcelo Madureira. Sanção Administrativa geral.: anatomia e autonomia. Coimbra: Livraria Almedina, 2005, p. 212-213).

Na relação de sujeição especial, por sua vez, a Administração Pública desenvolve um especial e mais acentuada disciplina sobre o comportamento pessoal com o fim de obter uma atuação administrativa adequada. Nesse sentido, há "manifestações impositivas da Administração que, embora limitadoras da liberdade, promanam de vínculos ou relações específicas firmadas entre o Poder Público e o destinatário de sua ação. Desta última espécie Nomeas limitações que se originam em um título jurídico especial" . (MELLO, Nomede. Curso de direito administrativo. Nome: Malheiros, 2006, p. 816.)

Trata-se de uma relação distinta, portanto, daquela que os cidadãos em geral mantêm com o Estado. Em outros termos, o administrado submetido a vínculo de sujeição especial entra em contato de uma forma diferenciada com a instituição administrativa, a qual passa a exercer sobre ele poder disciplinar.

No âmbito do regime jurídico aplicável aos servidores públicos do Estado de Nome, o artigo 251 da Lei Estadual nº 10.261/1968 estipula as seguintes espécies de penalidades administrativas:

Artigo 251 - São penas disciplinares:

I - repreensão;

II - suspensão;

III - multa;

IV - demissão;

V - demissão a bem do serviço público; e

VI - cassação de aposentadoria ou disponibilidade

A aplicação de sanção ao servidor público pode ocorrer mesmo depois do encerramento de suas atividades funcionais, uma vez que a relevância de sua incidência não se limita aos efeitos gerados para a relação então existente, mas se estende àquelas que podem derivar de um novo vínculo. Nesse sentido, a cassação da aposentadoria ou a sua não concessão coaduna-se com o regime jurídico funcional e disciplinar do servidor público previsto pela Constituição Federal, não estando voltada a questionar o direito ao benefício sob a ótica previdenciária. É reflexo da responsabilidade administrativa do servidor, em função do vínculo jurídico- administrativo que, quando em exercício manteve com a Administração.

Ora, até mesmo a concessão de aposentadoria do servidor não desfaz o vínculo estatutário, motivo pelo qual é possível a não concessão da aposentadoria e mesmo a aplicação de pena de cassação de aposentadoria em virtude de falta grave.

No regime estatutário, o servidor só adquire direitos, respeitadas as disposições regulamentares e constitucionais de sorte que a prática de ato faltoso durante a atividade macula os atos posteriores dentre eles a concessão de aposentadoria.

Veja-se, a teor que o Colendo Supremo Tribunal Federal hauriu entendimento consolidado acerca de o fato de o servidor estar aposentado ou ter satisfeito os requisitos para a aposentadoria não obsta a instauração de processo administrativo disciplinar para apurar a existência de infração cometida no exercício do cargo. Veja-se:

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO DE INSCONTITUCIONALIDADE DA CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA: IMPROCEDÊNCIA. Lei 8.112/90. I. Processo administrativo disciplinar: o quadro orgânico da legalidade no que toca à apuração de faltas disciplinares dos servidores públicos, na forma da Lei 8.112/90. II Servidor público submetido a processo administrativo de forma regular, no qual foi-lhe assegurado o direito de defesa. Inocorrência de cerceamento de defesa. III. O Supremo Tribunal Federal assentou que não é inconstitucional a penalidade de cassação de aposentadoria: Lei 8.112/90, art. 127, IV: MS 21.948/RJ, Relator Ministro Néri da Silveira, Plenário, 29.9.94, 'DJ' de 07.12.95. IV. Inocorrência de violação ao princípio da proporcionalidade na aplicação da penalidade. V. R.M.S. não provido" (RMS nº 24557, Relator: Ministro Carlos Velloso, órgão Julgador: Segunda Turma, Julgamento em 02/09/2003, Publicação em 26/09/2003; grifou-se):

"I Cassação de aposentadoria pela prática, na atividade, de falta disciplinar punível com demissão (L. 8.122/90, art. 134): constitucionalidade, sendo irrelevante que não a preveja a Constituição e improcedente a alegação de ofensa do ato jurídico perfeito. II. Presidente da República: competência para a demissão de servidor de autarquia federal ou a cassação de sua aposentadoria. III. Punição disciplinar: prescrição: a instauração do processo disciplinar interrompe o fluxo da prescrição, que volta a correr por inteiro se não decidido no prazo legal de 140 dias, a partir do termo final desse último.

IV. Processo administrativo-disciplinar: congruência entre a indiciação e o fundamento da punição aplicada que se verifica a partir dos fatos imputados

e não de sua compilação legal." (MS nº 23299, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em 06/03/2002, Publicação em 12/04/2002; grifou-se);

"Mandado de segurança. Servidor público. Penalidade de cassação da aposentadoria por improbidade administrativa e por aplicação irregular de dinheiros públicos. Inexistência de nulidade do processo dirigido pela nova comissão processante, porquanto, além de não haver ofensa ao artigo 169 da Lei 8.112/90, não houve prejuízo para a impetrante. Improcedência da alegação de ocorrência de prescrição. Interpretação da fluência do prazo de prescrição na hipótese de ser interrompido o seu curso (artigo 142, I e §§ 3º e 4º, da Lei 8.112/90). Falta de demonstração da alegação vaga de cerceamento de defesa. A alegação de que as imputações à impetrante são inconsistentes e não foram provadas demanda reexame de elementos probatórios, o que não pode ser feito no âmbito estreito do mandado de segurança. Inexistência do 'bis in idem' pela circunstância de, pelos mesmos fatos, terem sido aplicadas a pena de multa pelo Tribunal de Contas da União e a pena de cassação da aposentadoria pela Administração. Independência das instâncias. Não aplicação ao caso da súmula 19 desta Corte. Improcedência da alegação de que a pena de cassação da aposentadoria é inconstitucional por violar o ato jurídico perfeito. Improcedência da alegação de incompetência do Ministro de Estado da Educação e do Desporto. Mandado de segurança denegado." (MS nº 22728, Relator: Ministro Moreira Alves, órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em 22/01/1998, Publicação em 13/11/1998; grifou-se);

"Mandado de Segurança. Demissão. Procurador autárquico. 2. Alegação de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 127, da Lei n. 8.112/1990, ao estabelecerem entre as penalidades disciplinares a demissão e a cassação de aposentadoria ou disponibilidade. Sua improcedência. A ruptura do vínculo funcional é prevista no art. 41, § 1º, da Constitucional. Houve, no caso, processo administrativo, onde assegurada ao impetrante do cargo, em detrimento da dignidade da função público e desídia. Lei n. 8.112/1990, art. 117, incisos IX e XI. 3. Não cabe, em Mandado de Segurança, penetrar na intimidade das provas e fatos de que resultou o processo disciplinar. 4. Não pode prosperar, aqui, contra a demissão, a alegação de possuir o servidor mais de trinta e sete anos de serviço público. A demissão, no caso, decorre da apuração de ilícito disciplinar perpetrado pelo funcionário público, no exercício de suas funções. Não é, em conseqüência, invocável o fato de já possuir tempo de serviço público suficiente à aposentadoria. A lei prevê, inclusive, a pena de cassação da aposentadoria, aplicável ao servidor já inativo, se resultar apurado que praticou ilícito disciplinar grave, em atividade. 5. Autonomia das instancias disciplinar e penal. 6 mandado de segurança indeferido." (MS nº 21948, Relator: Ministro Néri da Silveira, órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em 29/09/1994, Publicação em 07/12/1995; grifou-se).

Conforme ressaltado pelo Ministro Néri da Silveira no voto condutor do julgamento proferido no Mandado de Segurança nº 21948, a circunstância de o servidor possuir tempo de serviço para a aposentaria não pode impedir a Administração Pública de apurar falta que haja praticado em atividade.

A aplicação de pena de demissão culminando com conseqüente não concessão de aposentadoria não encontra óbice na garantia do ato jurídico perfeito, constante do artigo , inciso XXXVI, da Lei Maior, já que até mesmo sua cassação é permitida. É que, de acordo com o Ministro Moreira Alves, relator do Mandado de Segurança nº 22728, "o ato jurídico perfeito impede que se descontitua aposentadoria pela aplicação de lei posterior a ela, mas não há que se invocar esse princípio, que se situa no âmbito do direito intertemporal, para se pretender a inconstitucionalidade de lei que, com relação às aposentadoria ocorridas posteriormente a esta, comine sua cassação pela prática, na atividade e, portanto, anteriormente à sua concessão -, de falta punível com a demissão".

Não merece prosperar, outrossim, a alegação do apelante de que a não concessão da aposentadoria violaria o artigo 40, caput, e artigo 195, parágrafo 5º e 201, caput, todos da Constituição Federal. Com efeito, diante do caráter universal e solidário do custeio da seguridade social, não se verifica a existência de mera relação sinalagmática de pagamento de contribuição e fruição do benefício.

Em verdade, os artigos 194, inciso VI, e 195, caput , da Constituição Federal contemplam o princípio da solidariedade contributiva ou diversidade da base de financiamento, segundo o qual a seguridade social será financiada por toda a sociedade. Esse princípio é aplicável, nos termos do artigo 40, caput, da Lei Maior, ao regime próprio de previdência social dos servidores públicos, de modo a impor a contribuição dos entes federados. Veja-se:

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e disposto neste artigo.

(...)

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I universalidade da cobertura e do atendimento:

II uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV irredutibilidade do valor dos benefícios;

V equidade na forma de participação no custeio;

VI diversidade da base de financiamento.

VII caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais." (grifou-se)

Com efeito, a aposentadoria do servidor constitui uma extensão do fato de trabalharem para o serviço público e não porque contribuíram para tal"(GUERZONI, Gilberto, A Previdência dos Servidores Públicos, a Questão Contributiva e os Institutos e Fundos de Pensão. Reforma Previdenciária, coleção Debates, da Fundação Konrad Adenaur, 1999, p. 59)

O servidor não contribui exclusivamente para a sua própria aposentadoria, como se fosse uma aplicação financeira cujo retorno ao final é certo, mas para o coletivo, para a manutenção de todo um complexo sistema previdenciário estadual (pensões e aposentadorias).

Mesmo a não concessão da aposentadoria represente, de fato, punição grave, é a única possível capaz de alcançar o que já tenha o tempo para aposentar-se e mesmo alcançar servidor inativo que tenha praticado ilícito punível com a pena de demissão enquanto no exercício do cargo.

Caso contrário, bastaria o servidor alcançar o

tempo de concessão de aposentadoria ou até mesmo aposentar-se para colocar-se em situação de total impunidade, o que seria inadmissível.

Restaria, outrossim, malferido o principio da isonomia. De fato, o mesmo ato infracional grave, podendo até mesmo se cogitar na hipótese de co-autoria, poderia implicar para o servidor em atividade, a demissão, e para o que teria o tempo para aposentar-se e ao aposentado, a impunidade.

Rompido o vínculo com o Estado, com a aplicação da pena de demissão, não há qualquer justificativa para a permanência do pagamento de benefício previdenciário.

Face a todo o exposto, improcedente o o presente apelo do autor.

DA PARIDADE E INTEGRALIDADE

Outrossim, e sempre em homenagem ao princípio da eventualidade, quando a pretensão de aposentar-se acaso isso se verifique com os proventos integrais e a paridade, para tanto devem ser observados as regras legais para o caso.

Com efeito, a Lei Complementar Federal 51/85 almejada pelo apelante, o primeiro ponto a se observar é que os requisitos especiais previstos no referido diploma legal eram aceitos, ainda que para os policiais civis do Estado de Nome, para fins de concessão de aposentadoria especial prevista na redação do § 1º do art. 40 da CF, sem quaisquer restrições quanto à idade mínima até a EC nº 20/98.

No entanto, com a edição da EC 20/98, que

inovou trazendo requisitos de idade mínima para a aposentadoria, os requisitos previstos na LCF nº 51/85 não mais eram autônomos em relação às normas permanentes na qual foi introduzido o novo requisito de idade, mais sim deveriam ser aplicados em conjunto com as novas condições dispostas na Emenda Constitucional, ressalvada a subsunção em alguma hipótese em sua regra de transição.

Deste modo, restou assegurado apenas o direito adquirido daqueles que já haviam preenchidos os requisitos da LCF nº 51/85 de tempo de contribuição (30 anos) e efetivo exercício na carreira policial (20 anos) até a edição da EC 20/98, ou seja, em 16/12/1998.

Com a edição da Lei Complementar Estadual nº 1.062/2008, foi restabelecido o direito dos servidores das carreiras policiais de se aposentarem sem restrições de idade mínima, nos termos do art. do mencionado diploma normativo, para aqueles que ingressaram na carreira antes da vigência da EC 41/2003.

Isso porque, o art. LCE nº 1.062/2008 exclui o requisito de idade previsto no seu art. 2º, I para os servidores públicos que ingressaram na carreira policial civil antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003:

"Artigo 3º - Aos policiais que ingressaram na carreira policial antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, não será exigido o requisito de idade, sujeitando-se apenas à comprovação do tempo de contribuição previdenciária e do efetivo exercício em atividade estritamente policial, previstos nos incisos II e III do artigo desta lei complementar."

Há que se ressaltar, portanto, que no Estado de Nome, com a superveniência da Lei Complementar Estadual nº 1.062/08, que regulamentou a aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º da CF/88, deixou de existir lacuna legal a ensejar a aplicação da Lei

Complementar Federal nº 51/85.

Esquematicamente, portanto, temos as seguinte possibilidades de incidência normativa para a concessão da aposentadoria especial com direito a proventos integrais:

I Aplicação da LCF nº 51/85 antes da superveniência da EC 20/98: subsumindo-se na hipótese apenas os servidores que venham a se aposentar antes da EC 20/98, ou que, aposentando-se depois, tenham cumprido todos os requisitos da LCF 51/85 antes de 16/12/1998.

- Requisitos:

30 (trinta) anos de contribuição (homem/mulher);

20 (vinte) anos de efetivo exercício em cargo de natureza estritamente policial.

II Aplicação da LCF 51/85 c.c. art. 40, parágrafo 1º, II, a da CF, após a superveniência da EC 20/98:

- Requisitos:

5 anos de efetivo exercício no cargo;

Idade mínima de 60 anos se homem e 55 se mulher;

30 (trinta) anos de contribuição (homem/mulher);

20 (vinte) anos de efetivo exercício em cargo de natureza estritamente policial.

III Aplicação do art. 2º da LCE nº 1.062/2008:

- Requisitos:

55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se homem, e 50 (cinquenta) anos de idade se mulher;

30 (trinta) anos de contribuição;

20 (vinte) anos de efetivo exercício em cargo de natureza estritamente policial.

IV Aplicação do art. c.c. art. 2º da LCE nº 1.062/2008:

- Requisitos:

Apenas para os servidores que ingressaram na carreira policial antes da EC 41/2003.

30 (trinta) anos de contribuição previdenciária;

20 (vinte) anos de efetivo exercício em cargo de natureza estritamente policial.

Nesse passo, o apelante apenas faria jus à aposentadoria com a paridade de vencimentos caso tivesse completado os requisitos da Lei Federal 51/85 até o advento da EC 19/98, ainda que sua aposentadoria ocorresse em data posterior, o que não é o caso.

Após o advento da EC 19/98, os requisitos previstos na LFC 51/85 de trinta anos de serviço e vinte anos de atividade estritamente policial passaram a ser conjugados com os requisitos introduzidos pela referida Emenda, como idade mínima e tempo de contribuição, conforme decidiu o Des. Bandeirante Ricardo Feitosa na Apelação nº 0195165-44.2007.8.26.0000, julgada em 09 de abril de 2012:

MANDADO DE SEGURANÇA INVESTIGADOR DE POLÍCIA PRETENSÃO À APOSENTADORIA CUMPRIDA SOMENTE A EXIGÊNCIA DO ART. , INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR 51/85 (TEMPO DE SERVIÇO) , DISPENSADOS OS DEMAIS REQUISITOS ESTABELECIDOS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98 INADMISSIBILIDADE ORDEM DENEGADA.

Assim, restou assegurado o direito adquirido daqueles que já haviam preenchido os requisitos da LCF 51/85 até a edição da EC 20/98, ou seja, em 16/12/1998.

No caso, o art. da LCE n.º 1062/2008 excluiu o requisito de idade previsto no seu art. 2º, I para os servidores públicos que ingressaram na carreira policial civil antes da vigência da Emenda Constitucional n.º 41/2003, caso do apelante, senão vejamos:

Artigo 2º - Os policiais civis do Estado de São Paulo serão aposentados voluntariamente, desde que atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - cinqüenta e cinco anos de idade, se homem, e cinqüenta anos de idade, se mulher;

II - trinta anos de contribuição previdenciária;

III - vinte anos de efetivo exercício em cargo de natureza estritamente policial.

Artigo 3º - Aos policiais que ingressaram na carreira policial civil antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, não será exigido o requisito de idade, sujeitando-se apenas à comprovação do tempo de contribuição previdenciária e do efetivo exercício em atividade estritamente policial, previstos nos incisos II e III do artigo desta lei complementar.

Há que se ressaltar, portanto, que, no Estado de Nome, com a superveniência da Lei Complementar Estadual 1062/08 a qual regulamentou a aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º da CF/88 deixou de existir lacuna legal a ensejar a aplicação da LF 51/85, objeto de diversas ações no E. STF

Nesse sentido a Ação DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0308359-80.2011.8.26.0000, movida pela Associação dos servidores da Polícia Civil do Estado em face do Governador do Estado de Nome, julgada em 30 de janeiro de 2013:

Ação direta de inconstitucionalidade - artigos 1º, 2º e 3º da Lei Complementar Estadual nº 1.062/2008, que dispõem sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos policiais civis do estado de são paulo - inclusão de idade mínima como requisito - alegada afronta ao artigo 126, § io e 4o, da Constituição do Estado de São Paulo - pretensão a que subsista apenas a lei federal nº 51/85, porque recepcionada pela constituição federal, conforme decidiu o STF- competência concorrente do estado para legislar sobre o regime previdenciário de seus servidores - art. 24, XII, da Constituição Federal - inexistência de incompatibilidade entre a lei federal e a lei estadual nem entre esta e os dispositivos constitucionais invocados - novo regime constitucional alicerçado no caráter contributivo e solidário da previdência, com a fixação de critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, extinta a aposentadoria do servidor público apenas pelo simples tempo de serviço - inconstitucionalidade não configurada - ação improcedente.

Por outro lado, verifica-se que com a aplicação do art. da LCE nº 1.062/08 para os servidores que ingressaram na carreira policial civil antes da vigência da Emenda Constitucional n.º 41/2003 - como é o caso do apelante, eis que teve início do exercício em 25/03/1993 - ter-se-ia os mesmos requisitos para a concessão de aposentadoria especial com proventos integrais que eram exigidos à LCF 51/85 antes da edição da EC 20/1998, ou seja, sem o requisito de idade.

De tal sorte, tendo o apelante completado os requisitos para aposentadoria especial após o advento da Lei Estadual 1062/08, de rigor sua aplicação por se tratar de norma especial editada pelo Estado no âmbito de sua competência, para estabelecer requisitos diferenciados para aposentadoria voluntária dos policiais civis, como decidido na Apelação 0000116-27.2012.8.26.0053, julgada em 05 de junho de 2013, de relatoria do Des. NomeEduardo Pachi, onde o magistrado faz menção à vários julgados do Tribunal de Justiça, analisando a questão da recepção da norma federal pela CF/88, posterior regulamentação no âmbito do Estado de Nomepela LCE 1062/08 e a questão acerca da pretensão de recebimento dos proventos no mesmo valor da última remuneração da ativa (paridade e integralidade):

"Não seria o caso de se denegar a pretensão do Impetrante, pelo fato de não ter completado a idade mínima de 53 anos, quando da vigência da EC nº 20/98, posto que a própria LC nº 1.062/08, em seu art. , afasta a exigência do requisito idade para aqueles que ingressaram na carreira até antes da EC nº 41/03. Mas é outro o motivo para a improcedência do pedido, e que diz respeito à LCF nº 51/85.

Mesmo com a recepção constitucional da LC nº 51/85, conferida pelo Supremo Tribunal Federal, é entendimento desta 9a Câmara de Direito Público, que é a LC nº 1.062/08 que se aplica ao caso do Apelante, por se tratar de norma especial editada pelo Estado de São Paulo para regulamentar, no âmbito de sua competência, os requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes das carreiras policiais (art. , da LC nº 1.062/08).

Nesse sentido, julgado de Relatoria do Eminente Desembargador Oswaldo Luis Palu (AC nº 0016037-26.2012.8.26.0053, j. 06.02.2013):

"E pautada nessa competência constitucional de legislar sobre os assuntos de seu interesse, foi editada pelo Estado de São Paulo a Lei Complementar Estadual nº 1.062, de 13 de novembro de 2008 - 'Dispõe sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos policiais civis do Estado de São Paulo', que regulamenta o direito à aposentadoria especial aos policiais civis do Estado de São Paulo:

"Artigo 2º - Os policiais civis do Estado de São Paulo serão aposentados voluntariamente, desde que atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - cinquenta e cinco anos de idade, se homem, e cinquenta anos de idade, se mulher; II - trinta anos de contribuição previdenciária; III - vinte anos de efetivo exercício em cargo de natureza estritamente policial."(g.n.)"Artigo 3º - Aos policiais que ingressaram na carreira policial civil antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, não será exigido o requisito de idade, sujeitando-se apenas à comprovação do tempo de contribuição previdenciária e do efetivo exercício em atividade estritamente policial, previstos nos incisos II e III do artigo desta lei complementar. (...)"

Assim, constata-se que há, desde então, legislação estadual que regulamenta a situação do apelante ao estabelecer como condição para aposentadoria pleiteada o concurso concomitante dos três requisitos supracitados, mas findou com paridade e integralidade na aposentadoria especial.

Desse modo, não há que se adotar outra lei que regule a aposentadoria especial concedida a policiais ou mesmo se pautar no Mandado de Injunção nº 755-01, porquanto há lei regulamentadora sobre a pretensão do impetrante, dentro da competência constitucional do ente que legislou e, ressalte-se, a aposentadoria especial configura uma exceção em nosso sistema jurídico para determinados cargos expressamente previstos em lei, não comportando interpretação ampliativa, mas sim restritiva."

Importa ressaltar que a LCE nº 1.062/08 somente não seria aplicada caso o Impetrante houvesse cumprido os requisitos para a concessão de aposentadoria voluntária, antes do seu advento, o que não ocorreu, conforme se verifica no documento de fls. 76, informando que "Em 16/03/2011, já contava com mais de 30 anos de efetivo exercício, apresentando as exigências para a aposentadoria voluntária integral...", sem contar a observância à Lei nº 10.887/04, que disciplina o método de cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo. (g. n.)

Destaca-se, mais uma vez, precedente desta Colenda Câmara, do Ilustre Desembargador Moreira de Carvalho, acerca da matéria em apreço (AC nº 0039519-37.2011.8.26.0053, j. 20.03.2013):

"Todavia, a Lei Complementar Federal 51/85 não pode ser aplicada àqueles que cumpriram os requisitos para aposentadoria após o advento da

Lei 1.062/08, pois, neste caso de aparente antinomia de normas, prevalecem os critérios cronológico e da especialidade, para que se aplique a Lei Estadual. No caso, a certidão de tempo de serviço acostada demonstra que o impetrante contava com trinta anos e vinte e nove dias de tempo de serviço líquido em 14 de setembro de 2010 (fls. 17), ou seja, após o advento da Lei Complementar Estadual 1.062/08, portanto, para o caso é esta a Lei a ser observada. Além disto, cumpre trazer à colação a Lei Federal nº 10.887/04, a qual dispõe sobre a aplicação de disposições da Emenda Constitucional nº 41/03, altera dispositivos das Leis Federais nº 9.717/98, nº 8.213/91, nº 9.532/97 e dá outras providências. Referida Lei estabeleceu a forma de cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, previsto no § 3o do art. 40 da Constituição Federal e no art. da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, dispondo que será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência. Portanto, esta norma estabelece forma de cálculo dos proventos de aposentadoria diversa da pretendida."

Outros precedentes deste E. Tribunal de Justiça:

"APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Carcereira encarregada (classe especial) Pedido de concessão de aposentadoria especial Descabimento Edição da Lei Complementar Estadual nº. 1.062, de 13/03/08, disciplinando a situação funcional dos integrantes da carreira dos policiais civis do Estado de São Paulo, que passou a vigorar em período anterior ao ajuizamento do mandamus Denegação da segurança Preservação da sentença. 2. Recurso não provido." (ACnº 0008265-46.2011.8.26.0053, Relator Osvaldo de Oliveira, 12a Câmara de Direito Público, j. 17.04.2013).

"MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR ESTADUAL CARCEREIRO - Pretensão de concessão de aposentadoria especial, com base no art. 40, § 4º, da CF e art. da LC 51/85 - Sentença de procedência - Irresignação - Cabimento - Impossibilidade de concessão de aposentadoria especial amparado em outro regime, considerando que no Estado de São Paulo há legislação específica que disciplina a respeito da matéria, inclusive prevendo os requisitos respectivos - Inteligência do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 1.062/2008 - Decisão reformada - Recursos providos." (AC nº 0002797-67.2012.8.26.0053, Relator Danilo Panizza, 1a Câmara de Direito Público, j. 09.04.2013).

"CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIARIO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - POLICIAL CIVIL - APOSENTADORIA ESPECIAL - LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 51/85 - INAPLICABILIDADE. 1. Os Policiais Civis do Estado de São Paulo submetem-se a regime previdenciário próprio instituído pela Lei Complementar Estadual nº 1.062/08. 2. Pretensão à concessão de aposentadoria com fundamento na Lei Complementar Federal nº 51/85. Inadmissibilidade. Segurança denegada. Sentença mantida. Recurso desprovido." (AC nº 0015176-11.2010.8.26.0344, Relator Décio Notarangeli, 9a Câmara de Direito Público, j. 19.12.2012).

Portanto, consoante o analisado, é possível concluir que o caso dos autos não autoriza o reconhecimento de direito líquido e certo em seu favor do Impetrante.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO"

Esclarecido este primeiro ponto, deve-se passar a análise do direito à paridade de vencimentos.

Neste ponto, há que se esclarecer que, em regra geral, a paridade de vencimentos não é aplicável ao regime aplicação do art. da LCE nº 1.062/08, tampouco da LF 51/85.

Com o advento da EC 41/03, a paridade não mais subsiste , exceto nos casos expressamente previstos, com o preenchimento de requisitos específicos, ou seja, somente faz jus a paridade os servidores que preencherem todos os requisitos previstos nas EC 41/03 e EC 47/05 .

Em outras palavras, ainda que se reconheça o direito a se aposentar pela LCF 51/85 ou pela LCE 1062/2008 com ou sem o cumprimento do requisito de idade mínima, questão posterior a se verificar é se o provento integral irá se submeter ao regime de paridade com a remuneração dos servidores da ativa, devendo, assim passar-se a análise do novo regime estabelecido pela EC 41/2003.

Com o fim da paridade nos vencimentos na inatividade após a EC 41/03, os servidores que se aposentarem terão, obrigatoriamente, seus benefícios calculados conforme previsão contida no artigo 40, § 3º e § 17º da CF/88, posteriormente regulamentados pela Lei Federal nº 10.887/04, ou seja, proventos integrais calculados pela média dos 80% maiores salários de contribuição, desde julho de 1994, atualizados anualmente na forma da lei:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3º serão devidamente atualizados, na forma da lei.

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Para fazer jus a paridade de vencimentos prevista no art. da EC 41/03, o apelante deveria preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos previstos na EC 41/03 ou EC 47/05:

Art. da EC 46/2005 c/c art. da EC 41/03:

I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;

II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

Art. da EC 47/05:

Art. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. e da Emenda Constitucional nº 41, de 2003 , o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal , de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003 , observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo .

Assim, após a EC 41/03, os servidores que se aposentarem pelas regras permanentes da CF terão os benefícios calculados conforme o artigo 40, § 3º e § 17º da Magna Carta, posteriormente regulamentada pela Lei 10.887/04.

Em conclusão, nos casos de concessão de aposentadoria especial da carreira policial civil após a vigência da EC 41/2003 onde não haja o cumprimento do requisito de idade mínima torna-se, em regra, incompatível com o direito à paridade de vencimentos, posto que as normas de transição exigem justamente requisitos relacionados a exigência de determinada idade para a manutenção do direito a paridade para as aposentadorias concedidas após 31/12/2003, resguardado apenas o direito adquirido daqueles que completaram todos os requisitos, seja da LCF 51/85 ou da LCE n.º 1062/2008, antes da referida emenda, a qual estabeleceu o fim da paridade.

Desta forma, sem que seja feita a contagem e comprovação dos requisitos legais e constitucionais vigentes, não é possível conceder a aposentadoria nos moldes requeridos pelo apelante.

Ademais, não cabe ao Poder Judiciário se acaso entender cabível a aposentadoria do apelante excluir a exigência dos requisitos legais e constitucionais previstos para tal modelo de aposentadoria, no caso a especial.

DO PEDIDO DE APOSENTADORIA NA ÚLTIMA CLASSE

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. Emendas/Emc/emc41.htm

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: Emendas/Emc/emc41.htm

(...)

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:"

Desta forma, nas carreiras estruturadas em Classes e Níveis, quando se fala em 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria, estando os cargos da aludida carreira dispostos em Classes ou Níveis, o entendimento é que o servidor deverá ter cinco anos de efetivo exercício na Classe/Nível em que se der a aposentadoria para fazer jus a estes vencimentos. Este requisito tem em conta somente o cálculo dos proventos, não sendo obstáculo à aposentação dos servidores.

Ressalte-se, entretanto, que este requisito é exigido apenas nas aposentadorias concedidas pelas regras de transição, cujos proventos de inatividade Nomepagos com paridade. Nas aposentadorias concedidas sem paridade de vencimentos, cujos benefícios Nomecalculados nos termos dos §§ 3º e 17º do artigo 40 da CF/88, alt. p/ EC 41/03, por tratar-se de média dos salários de contribuição, não existe esta exigência, posto que o que é levado em consideração Nomeos valores recolhidos a título de salário de contribuição.

Assim, não tendo o apelante cumprido o tempo previsto no artigo acima mencionado cinco anos no cargo em que se deu a aposentadoria -, de rigor seus proventos serem calculados, de forma integral no nível onde completou 05 anos, e não equivaler à remuneração do cargo para o qual foram promovidos e permaneceram por menos de 05 anos antes de passar para a inatividade.

Nesse sentido é a Jurisprudência:

" Servidor Público - Revisão de aposentadoria - Não tendo o apelante ocupado o cargo cuja remuneração pretende por cinco anos, não pode incorporar as vantagens deste cargo . Recurso improvido." ( 9125383-59.2005.8.26.0000, Relator (a): Lineu Peinado, Data do julgamento: 16/10/2007 )

" SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Aposentadoria. Agente Penitenciário. Requerimento de aposentadoria integral como agente penitenciário de classe VIII, sem o cumprimento do efetivo exercício por 5 anos na respectiva classe. Impossibilidade. Falta de requisito do art. 6º, IV da EC Nº . 41/03. Precedentes. Recurso provido." ( 0384182-31.2009.8.26.0000, Relator (a): José Luiz Germano, Comarca: Presidente Venceslau, Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público)

SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. Agente de Segurança Penitenciária. Pretensão ao recebimento de aposentadoria integral na Classe VIII, sem o cumprimento do efetivo exercício de 5 (cinco) anos na respectiva classe. Impossibilidade. Falta de requisito do art. 6o, IV da EC Nº 41/03. Precedentes. Adicionais reclamados na exordial que se incorporam aos proventos se recebidos na ativa, excluídas as eventuais. Sentença mantida. Recursos improvidos." ( 0026004-67.2008.8.26.0625 Apelação, Relator (a): Antonio Rulli, Comarca: Taubaté, Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Público)

"Agente de Segurança Penitenciário Ao passar para a inatividade foi 'rebaixado' do nível V para o IV por não ter permanecido por cinco anos no cargo Pretensão de que seja mantido no nível V Impossibilidade Inteligência do art. , IV, da EC 41/03 e 3º, II, da EC 47/05 Requisitos não preenchidos Recurso do autor desprovido. Adicional de Insalubridade Pretensão ao reajuste da verba de acordo com a variação do salário mínimo

Congelamento da verba que acabou por estabelecer outra base de cálculo Medida que depende de inovação legislativa Manutenção do reajuste nos termos estabelecidos pela Lei Complementar nº. 432/85 até que sobrevenha outra lei Recurso do réu desprovido, nesta parte. Sexta-Parte Servidor admitido nos termos da Lei nº 500/74 Direito reconhecido em Mandado de Segurança Pretensão ao recebimento das parcelas vencidas antes do ajuizamento daquela ação Possibilidade Recurso do réu desprovido, nesta parte. Recursos desprovidos." ( 0027147-23.2010.8.26.0625 Apelação, Relator (a): Luciana Bresciani , Comarca: Taubaté, Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Público)

Assim, não tendo respeitado o requisito de natureza previdenciária positivado no art. 40, § 1º, III, da Constituição, não é possível pagar os proventos do apelante na forma ora combatida.

E como é cediço, para bom funcionamento da Administração Pública, ela está submetida a um complexo de normas que devem ser obedecidas e cumpridas, visando o melhor atendimento possível ao cidadão em consonância com o princípio da supremacia do interesse público e da legalidade.

Apenas se descumprida essas normas, é que poderia se cogitar de alguma responsabilidade da Administração Pública. Todavia, não é o presente caso, haja vista que a Administração Pública se pautou pelo atendimento nos termos legais.

Desta feita, a observância dos vigentes preceitos citados mostra-se de rigor, nos termos da Súmula 359, do STF: "Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária."

DO PEDIDO:

Pede-se e espera-se que esse Eg. Tribunal negue provimento ao recurso, como medida de inteira Justiça!

Botucatu, 11 de junho de 2015.

Washington NomeJanis Junior

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF