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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0100

Petição - TJSP - Ação Liminar - Produção Antecipada da Prova - contra Bradesco Saúde

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EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 43a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP.

Proc. nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

BRADESCO SAÚDE S/A, sociedade estabelecida na cidade do Rio de Janeiro, RJ, na Endereço, inscrita no CNPJ/MF sob o nº. 00.000.000/0000-00, nos autos da ação cautelar que, perante esse MM. Juízo, lhe move e a outros Nome, vem, por seus advogados (doc.1), apresentar sua contestação, nos seguintes termos:

TEMPESTIVIDADE

1. Junto aos autos o AR da carta de citação dos réus em

15.12.15, terça-feira, e considerando que foram suspensos os prazos processuais no período compreendido entre os dias 20.12.15 e 17.01.16, nos termos dos Provimentos 1.948/12 e 2.297/15 (docs.2/3), é inequívoca a tempestividade desta contestação, protocolada hoje, dia 13.01.16, quarta-feira, dentro do prazo legal, além de poder ser observado o disposto no art. 191 do Código de Processo Civil.

A QUESTÃO EM JUÍZO

MANIFESTA ILEGITIMIDADE PASSIVA

E FALTA DE INTERESSE DE AGIR

"A entidade privada de assistência à saúde, que associa interessados através de planos de saúde, e mantém hospitais ou credencia outros para prestação dos serviços a que está obrigada, tem ela responsabilidade solidária pela reparação dos danos decorrentes de serviços médicos ou hospitalares credenciados"

(...)

DIFERENTEMENTE OCORRE COM OS PLANOS DE SAÚDE QUE DÃO LIBERDADE PARA A ESCOLHA DE MÉDICOS E HOSPITAIS, E OS SEGUROS- SAÚDE, QUE APENAS REEMBOLSAM AS DESPESAS EFETUADAS PELO PACIENTE, E POR ISSO NÃO RESPONDE PELOS ERROS DOS PROFISSIONAIS LIVREMENTE SELECIONADOS E CONTRATADOS PELO SEU SEGURADO."(grifou-se e destacou-se - RUY ROSADO DE AGUIAR, RT 718/47)

2. Trata-se de demanda através da qual o autor, Sr.

Nome, sob a alegação de ter sofrido danos por suposto ato praticado por profissional contratado pelos médicos e Hospitais corréus, busca a respectiva reparação, inclusive da seguradora, sétima ré, sob a premissa equivocada, como se demonstrará, de que essa deve ser responsabilizada pelo episódio, por culpa in eligendo ou in vigilando .

3. Argumenta, nesse sentido, que a responsabilidade da seguradora decorreria do fato de ser beneficiário titular da apólice do tipo SAÚDE FUNCIONAL acomodação ENFERMARIA, cuja estipulante é a COMPANHIA BRASILIANA DE ENERGIA, com data de início da apólice coletiva em 01/10/2000, embora cumprido integralmente o contrato de seguro firmado, inclusive, diga- se, desde já, sem qualquer atraso na liberação dos procedimentos médicos solicitados.

4. Ajuizou, pois, esta ação cautelar com o único propósito de produzir antecipadamente prova pericial para atestar a eficiência dos materiais implantados em procedimento cirúrgico, no qual, alega ter ocorrido um supostos erro médico, conforme esclarecido na inicial e abaixo transcrito:

" Os parafusos que estão no corpo do Autor deverão ser periciados, para que seja analisada e investigada também, quanto ao material fornecido pela empresa aos médicos, motivo pelo qual, devem ser resguardados. "(fls.06)

5. Porém, se o argumento do autor quanto ao alegado erro médico decorreria do fato de terem sido supostamente"mal colocados"os referidos materiais, não há qualquer sentido em produzir uma prova pericial sobre tais materiais, dos quais não há qualquer reclamação por parte do autor, o que denota sua evidente falta do interesse de ajuizar esta ação cautelar preparatória, razão pela qual deverá ser extinto o feito sem julgamento de seu mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil.

Esclareça-se, pois, que em 03.02.2015 a seguradora ré

6. recepcionou solicitação de autorização de senha cirúrgica para o procedimento"(00)00000-0000/00 ARTRODESE DE COLUNA VIA ANT OU POST LAT - TRAT CIR 2x", a serem realizados em 13.02.2015 na NomeE MAT SANTANA, que é referenciada pela seguradora sob o Código 14214, aos cuidados de Dr. NomeC. KIRCHHOFF, devido ao quadro clínico descrito:"LESÃO DISCAL L4-5 COM ESTENOSE DE CANAL", sendo liberada a senha 29P3U20 e o procedimento foi realizado em 14.04.2015.

7. A seguradora recebeu pedido de prorrogação em 30.04.2015, com a solicitação de inclusão do procedimento"(00)00000-0000/00 ARTRODESE DE COLUNA VIA ANT OU POST LAT - TRAT CIR 1x", com a indicação clínica descrita de :" paciente com reabordagem cirúrgica devido ao quadro de dor lombociatalgica refrataria a medicações analgésicas risco de sequela permanente" .

8. Em 04.05.2015 consta descrito pelo auditor local:" paciente de 30 anos foi reabordado cirurgicamente devido a quadro de dor intensa apesar de analgesia IV e realização de artrodese estando no 5º po de reabordagem para revisão de artrodese. paciente foi submetido a procedimento sendo reposicionado material de síntese e permanece com analgesia IV e com antibioticoterapia profilática."

9. Em 14.05.2015 consta informação descrita pelo auditor local :"paciente de 30 anos em po de recolocação de parafuso de l4 bilateralmente e de s1 a esquerda evoluiu com infecção pós-operatória sendo que mantém uso de antibioticoterapia IV recebendo zinnacef. Quadro neurológico mantido com parestesia em membro inferior esquerdo e paresia a dorsoflexão e extensão de pé esquerdo". Destaque-se que o segurado obteve alta da NomeE MAT SANTANA em 11.05.2015.

10. Em 21.10.2015 recepcionou a seguradora solicitação de autorização de senha cirúrgica para os procedimentos"(00)00000-0000/00 ARTRODESE DA COLUNA C/ INSTRUMENTACAO POR SEGMENTO 1x+(00)00000-0000/00 HERNIA DE DISCO TORACO-LOMBAR - TRAT CIRURGICO", a serem realizados em 28.10.2015 no HOSP. P. EDMUNDO VASCONCELOS, aos cuidados de Dr. Oswaldo Tella, devido ao quadro clínico descrito de:"paciente com lombociatalgia direita incapacitante e pé caído esquerdo já submetido a artrodese lombar por duas vezes, ressonância magnética de coluna lombo sacro mostra parafusos mal posicionados necessitamos retirar parafusos". Informe-se que, após análise da documentação médica recepcionada, foi liberada a senha DFEJ8E4 em 26.10.2015. O Procedimento foi realizado em 09.11.2015 e segurado obteve alta em 12.11.2015.

11. Vale ressaltar que todas as solicitações efetuadas à seguradora foram autorizadas, tais como: procedimentos, materiais, medicamentos e taxas e que todas as despesas referentes ao atendimento em questão foram pagas, tendo a seguradora ré, portanto, cumprido com sua obrigação contratual de proceder à cobertura securitária, como solicitado.

12. Como se vê da narrativa acima traçada, a seguradora cumpriu integralmente com a sua obrigação contratual de custear as despesas necessárias ao atendimento médico do Sr. Nome, tendo liberado prontamente todas as solicitações médicas, não havendo nada que justifique a pretendida responsabilização da seguradora ré.

13. Por conta, então, dos fatos narrados na inicial e aqui resumidos, postula o autor, nesta cautelar, a produção antecipada de prova pericial sobre os materiais implantados, embora inexista qualquer alegação de ineficiência dos ditos

materiais, razão pela qual é evidente a falta do interesse de agir do autor para a propositura desta ação cautelar.

14. Informa, ainda, que promoverá o ajuizamento da ação principal, através da qual pedirá indenização por danos morais, como se fosse a seguradora ré solidariamente responsável pelos eventos narrados, quando, na realidade, é parte manifestamente ilegítima, porque simplesmente exerce atividade securitária e não médica.

15. Cumpre atentar, pois, para a indevida inclusão da Bradesco, como seguradora, no polo passivo da ação, sendo ela parte ilegítima, o que deveria fazer com que V.Exa. extinguisse o feito, desde logo, em relação à contestante, sem julgamento do mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC.

16. Em primeiro lugar, quem quer que leia a inicial deduz, facilmente, que a BRADESCO nada tem a ver com o episódio, pois, além de liberar prontamente todos os atendimentos médicos necessários ao Sr. Nome, cumpriu corretamente com sua obrigação contratual, arcando com o pagamento integral das despesas médicas e hospitalares diretamente aos prestadores dos serviços médicos, sendo que nenhuma reclamação existe quanto a isso.

17. Como se vê, o autor reconhece, até porque não há qualquer reclamação quanto a isso, que a seguradora ré nunca negou qualquer autorização, tendo procedido às liberações dos atendimentos médicos pretendidos. Como exposto, a seguradora sempre liberou prontamente todos os procedimentos solicitados, custeando integralmente todas as despesas, não havendo qualquer razão para que a seguradora seja responsabilizada.

18. Além disso, a seguradora, que presta serviços securitários e não médicos, para os quais é proibida por lei, como se demonstrará adiante, não tem qualquer responsabilidade por atos culposos, dolosos ou acidentais que causem danos físicos ou morais ao segurado , provocados por profissionais ou instituições prestadoras de serviços médico-hospitalares;

19. A ausência de solidariedade da seguradora em relação aos procedimentos médicos praticados pelos corréus é patente: realmente, em exercendo a ora contestante atividade securitária -- e não médica -- descabida a pretensão de responsabilizá-la por atos do médico que lhe prestou serviços, ESPECIALMENTE QUANDO TEM O SEGURADO TOTAL LIBERDADE DE ESCOLHA DOS PROFISSIONAIS, VALENDO LEMBRAR, AINDA, QUE O OBJETO DO CONTRATO DE SEGURO É O REEMBOLSO DAS DESPESAS :

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20. A seguradora, diga-se, apenas liberou prontamente todas as solicitações médicas e pagou os gastos realizados pelo Sr. Nome, como de sua obrigação. Ou seja, o seguro permite a Livre Escolha de profissionais, podendo esses integrar ou não a lista de referenciados pela Bradesco.

21. Isso mesmo: a apólice de seguro empresarial da qual se beneficia o autor garante, dentro dos limites estabelecidos na apólice para cada evento, o reembolso financeiro das despesas médico-hospitalares decorrentes de doença ou acidente pessoal, efetuadas com o seu tratamento ou de seus dependentes devidamente incluídos na apólice (cf. cláusula 1 das Condições

Gerais - doc.4), o que põe por terra a inclusão da ré, BRADESCO SAÚDE, no polo passivo desta demanda.

22. Afinal, ninguém desconhece que as seguradoras que operam no ramo de seguro saúde não mantêm, e nem podem manter, estabelecimentos médicos de qualquer natureza: limitam-se a arcar com as despesas do tratamento coberto pela apólice, como da natureza do seguro.

23. Disso, e inicialmente, é possível concluir que o processo merece ser extinto, desde logo, com relação à seguradora. Eis a razão de iniciar-se essa defesa, com o destaque no pórtico desse capítulo da lição proferida pelo Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, do e. Superior Tribunal de Justiça.

24. Ora, se a contestante limitou-se a prontamente liberar as solicitações médicas e pagar as despesas hospitalares decorrentes da cobertura da apólice -- como efetivamente fez -- sendo que desse ato nenhuma foi a consequência lesiva de direito, como pode ela participar do polo passivo da presente demanda? Assim, bem se vê que a Bradesco Saúde não tem legitimidade para responder sobre qualquer dos eventos ou consequências narradas pela autora. Sobre o tema, recorra-se à lição de LIEBMAN:

"A legitimação passiva pertence ao titular do interesse oposto, isto é, aquele sobre o qual o provimento pedido deverá produzir seus efeitos, ou sobre quem deverá operar a tutela jurisdicional invocada pelo autor"(Manual de Direito Processual Civil, 4 a ed., Forense, Rio de Janeiro, p. 155).

25. Note-se que a natureza do produto oferecido pela seguradora ré é um só: o custeio das despesas médicas e hospitalares previstas na apólice. A ré não mantém hospitais,

não possui corpo médico nem laboratórios para atender aos seus segurados, eis que, inclusive, é proibida a tanto.

26. Disso, fácil concluir que a demanda está fora da

esfera de conduta ou da responsabilidade da contestante, que apenas se limitou a cobrir as despesas pelas quais o demandante incorreu. Ao analisar caso semelhante ao dos autos, decidiu a e. 9 a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão da lavra do i. Desembargador MARCO CÉSAR, no agravo de instrumento 278.095.4/0:

"Feito tal exame preambular, que mesmo poderia dispensar-se, conclui-se pelo provimento do agravo ante a ilegitimidade passiva.

Com efeito, sua obrigação contratual foi cumprida, promovendo a cobertura dos gastos com o atendimento médico-hospitalar, e não se estabelecendo qualquer nexo causal entre a agravante e os danos alegados pela recorrida, decorrentes, segundo exposto, da má atividade médica.

Aos planos de saúde cumpre disponibilizar para os conveniados os atendimentos médicos e hospitalares junto a seus credenciados, sob os quais não podem exercer fiscalização, nem determinar seus atos, pena de ofensa à própria ética que rege a profissão médica.

Não há relação de preposição nem se estabelece nexo causal entre os planos de saúde, os médicos e hospitais , no que diga ao atendimento profissional daqueles e destes, exaurindo-se o relacionamento jurídico decorrente dos planos de saúde apenas entre tais prestadores de serviços e seus conveniados ou beneficiários, devendo aqueles disponibilizar o acesso aos serviços dos terceiros, satisfazendo perante estes as despesas relativas, ou reembolsando os conveniados das que hajam feito,quando assim esteja contratualmente previsto, e nos limites da previsão. Se credencia médicos legalmente habilitados ao exercício profissional, e hospitais também legalmente habilitados, de nenhuma forma cabe ao convênio de saúde exercer fiscalização profissional sobre eles, em molde de acompanhar seus atos, o que feriria princípios básicos do exercício da medicina."

27. Em demanda na qual a seguradora figurou como ré, rejeitada através de decisão interlocutória a preliminar arguida em defesa, sendo interposto agravo retido, foi ele provido pela e. 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, para afastá-la do polo passivo da demanda, como se vê, claramente, da ementa abaixo transcrita:

"Danos materiais e morais. Erro no diagnóstico de diabetes. Ação ajuizada contra a seguradora que adimpliu sua obrigação suportando as despesas médico-hospitalares. Responsabilidade civil decorrente de culpa que deve ser buscada junto ao Hospital que prestou o atendimento da segurada. Agravo retido conhecido e provido para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam da seguradora. Provimento do agravo retido, prejudicado o apelo."(Ap. 478.665-4/0- 00)

29. Dessa forma, impõe-se, desde já, a extinção do feito em relação à seguradora, ora contestante, seja em razão da evidente falta do interesse em periciar os materiais implantados, seja em função da manifesta ilegitimidade passiva da seguradora, na forma do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, com a condenação do autor ao ônus sucumbencial.

DO SEGURO DE SAÚDE COMO CONTRATO DE

REEMBOLSO DE DESPESAS

30. Assim, para que se efetive a correta solução deste litígio, é preciso que se leve em consideração a diferença entre plano privado de assistência à saúde oferecido por entidades médicas e planos e seguros-saúde.

31. O nome evidencia, até para os mais desatentos, que o seguro-saúde é modalidade entre as várias existentes nos contratos de seguro, regido, portanto, pelas normas do Código

Civil e outras editadas pelos órgãos controladores da atividade.

32. A peculiaridade do seguro-saúde encontra-se no interesse segurado, o qual é objeto do contrato: trata-se de contrato no qual o segurado protege-se contra sinistros que atentem contra sua saúde. A seguradora, nesse sentido, obriga- se a reembolsá-lo financeiramente nos gastos que incorrer em despesas médico-hospitalares, de acordo com os limites estabelecidos em contrato.

33. Já o plano privado de assistência à saúde, oferecido por entidades médicas, é um contrato essencialmente de prestação de serviços médicos. Mediante desembolso mensal de uma quantia do associado, passa a usufruir de uma rede de profissionais e instituições, oferecida pela instituição médica. Logo, nos contratos de plano de saúde são menos comuns as limitações financeiras. O segurado passa a ter ampla cobertura, dentro da estrutura oferecida pela própria instituição médica. Como exemplo dessas, pode ser citada a São

Luiz Planos de Saúde Ltda., vinculada ao Hospital São Luiz.

34. Como se sabe, nesta lide, o contrato que vincula as partes é denominado PLANO COLETIVO EMPRESARIAL DE REEMBOLSO DE

DESPESAS DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR (doc.4).

35. Sobre o contrato de seguro saúde, ouça-se o eminente civilista, Des. Nome, integrante do e.

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

" O que caracteriza o seguro saúde, propriamente dito, é o fato de ser operado por uma companhia de seguro mediante regime de livre escolha de médicos e hospitais e reembolso das despesas médico-hospitalares nos limites da apólice ".

(Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Malheiros, 1996, p. 283 - grifou-se)

36. A obrigação das seguradoras consiste, assim, no reembolso de despesas efetuadas. Trata-se de um contrato de cunho indenizatório: a seguradora se obriga a ressarcir as despesas médico-hospitalares nas quais incorreu a segurada. Na maior parte das vezes, contudo, e para maior comodidade do segurado, a ré autoriza a liberação de senhas e se responsabiliza diretamente por todos os gastos envolvidos.

37. Entretanto, tal praxe não desconfigura, de modo algum, o caráter indenizatório do contrato em tela. A Lei de Planos e Seguros de Saúde, que regulamenta o assunto, estabelece em seu artigo 2º que a Seguradora pode cumprir com suas obrigações seja reembolsando as despesas do segurado, seja efetuando diretamente o pagamento ao prestador.

38. Destaque-se, desde já: nenhum dos médicos que acompanharam os procedimentos cirúrgicos são referenciados pela seguradora ré, enquanto que a NomeE Nomeé referenciada da seguradora sob o código 14214.

39. A Resolução nº. 16/88, do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), por sua vez, deixa bastante claro que o chamado"referenciamento"é uma liberalidade concedida às Seguradoras a fim de que seus segurados sejam atendidos com maior comodidade, facilitando o seu atendimento médico. Confira-se a norma em questão:

"Art. 7º - Desde que preservada a livre escolha, poderão as seguradoras estabelecer acordos ou convênios com prestadores de serviços médico-hospitalares e odontológicos, para facilitar a prestação da assistência ao segurado". (grifou-se e destacou-se)

40. Em suma, a seguradora obrigou-se, pelo contrato de seguro, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo à coisa, ou seja, ao dinheiro que teria que despender com os riscos predeterminados nas condições gerais da apólice, relativos ao tratamento de saúde.

DISTINÇÃO FUNDAMENTAL

41. Como preceituava o art. 1.545 do Código Civil de 1916, que hoje tem como dispositivo correspondente o art. 951 do novo Código, o médico responde pelo dano originado dos atos profissionais praticados com imprudência, negligência ou imperícia.

42. Cuida-se, inquestionavelmente, de responsabilidade contratual, como bem lembra AGUIAR DIAS, que assentou, em sua obra clássica, que " a natureza contratual da responsabilidade médica não nos parece hoje objeto de dúvida " ( Da Responsabilidade Civil , v. I, 6 a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1979, p. 281).

43. Sua natureza, como ensina o saudoso mestre da responsabilidade civil, é a de um contrato sui generis , que sobreleva a idéia da simples locação de serviços, diante da " feição especial da assistência médica " ( op. cit. , pp. 282/283), onde, naturalmente, a obrigação é de meio, e não de resultado, como proclamam, unissonamente, a doutrina (cf. , v.g. , AGUIAR DIAS, op. cit. , p. 284; Nome, Responsabilidade Civil , 9 a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1998, p. 151) e a jurisprudência (cf., v.g. , TJSP, Rel. Des. SOUZA LIMA, JTJ-LEX 142/117 ; TJRJ, Rel. Des. PEDRO AMÉRICO, RT 723/435).

44. Questiona-se: qual a participação da seguradora contestante na relação contratual estabelecida entre o autor e os médicos, ou até mesmo o Hospital corréu, cuja relação jurídica é prestação de serviço médico, que o atenderam? Rigorosamente nenhuma!!! A relação jurídica mantida entre o autor e a seguradora é outra: securitária.

45. Com efeito, nenhuma participação teve a contestante na relação contratual estabelecida entre o autor e o médico e/ou a instituição hospitalar por ele mesmo escolhido livremente, tendo a seguradora ré, exclusivamente, pago as despesas relativas aos procedimentos médicos ao qual se submeteu o Sr. Nome, por força de outro vínculo contratual, alheio ao primeiro: o seguro.

46. Na definição do legislador que elaborou o CC de 1916, o contrato de seguro é aquele pelo qual uma das partes (a seguradora) se obriga para com outra (o segurado), mediante a paga de um prêmio, a indenizá-la de riscos futuros, previstos no contrato ( Código Civil, art. 1.432). Na nova redação, o art. 757 do Código novo é claro ao estatuir que " pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados " .

47. Portanto, na modalidade do seguro saúde, a seguradora se obriga a cobrir os custos com tratamentos médicos e hospitalares, nos termos definidos na apólice, constituindo a obrigação do segurado, como sempre, no pagamento do prêmio.

48. Esse o único vínculo existente entre Bradesco Saúde e o autor -- aliás, por intermédio de estipulação feita por terceiro: um contrato de seguro, através do qual a contestante se obrigou a reembolsar os custos financeiros decorrentes de

despesas médico-hospitalares da gama de segurados indicados pelo Estipulante, onde incluído estava o Sr. Nome. E cumpriu fielmente suas obrigações, tanto que nada se menciona em contrário na inicial.

49. Se o segurador só se obriga pelos riscos assumidos, não respondendo por outros (conforme o Código Civil de 1916, art. 1.460 e os art. 757 e 760 do atual Código); se os riscos cobertos eram exclusivamente os decorrentes das despesas com tratamento de saúde; e se essas obrigações foram adimplidas na sua inteireza, não se pode cogitar de responsabilidade da seguradora ré, como, inclusive, previsto nas condições gerais da apólice de seguros:

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50. Se houve, de fato, erro, esse foi cometido exclusivamente pelo médico que atendeu o Sr. Nome, escolhido livremente dentre as centenas de médicos atuantes em São Paulo, ou mesmo dos milhares e milhões existentes nas demais cidades e Estados do país.

51. Repita-se, porém, que, no que se refere ao objeto e princípio do seguro nada tem o autor a reclamar. Todas as despesas com consultas, realização de exames e demais procedimentos adotados foram cobertos pela requerida.

52. SAVATIER abre o seu monumental Traité de la Responsabilité Civile , lembrando que a violação de um dever é fundamental para a noção de culpa (t. I, 10 a ed., Librairie Générale de Droit e Jurisprudence, Paris, 1951, p. 7). No

campo da responsabilidade extracontratual - de que aqui, obviamente, não se cogita - a culpa decorre da violação de um dever legal, como se infere das disposições do art. 159 do antigo Código Civil, atualmente, com a nova redação, do art.

186. Já no que concerne à responsabilidade contratual, a infração se dá em relação a um dever assumido por uma manifestação de vontade.

53. Como acentua CAIO MÁRIO, a lei "não enuncia em relação à culpa contratual uma regra de cunho genérico, o que em verdade é desnecessário, uma vez que o indivíduo vinculado por um contrato incide em culpa, se procede em contrariedade às suas cláusulas" ( op. cit. , p. 247).

55. Qual a violação perpetrada pela contestante aos deveres que assumiu no seguro do qual se beneficia o Sr. NomeCarlos, único vínculo jurídico existente entre as partes? Qual a infração às obrigações contraídas nesse ajuste? Qual a cláusula que teria sido desrespeitada? A resposta negativa a todas essas indagações mais uma vez se impõe: nenhuma.

ESCOLHA DO SEGURADO

56. Convém ressaltar, com muito empenho, que, na forma da apólice empresarial da qual o autor é beneficiário, a escolha do profissional médico ou do estabelecimento de saúde compete ao segurado -- aliás, isso constitui, na verdade, um direito dele, já que o beneficia, e não à seguradora.

57. Afinal, antes do advento da Lei 9.656/98, que regulamentou a matéria exaustivamente, o seguro saúde fora previsto pelo Decreto-lei nº. 73, de 21.11.66, que criou o Sistema Nacional de Seguros Privados.

58. Tal como no texto original da Lei 9.656/98, que NÃO permite às sociedades seguradoras, como a recorrente, a manutenção de pessoal médico ou estabelecimentos de saúde, mas apenas a cobertura financeira das despesas de tratamento, o Decreto-lei 73/66 já vedava, no seu art. 133, "às Sociedades

Seguradoras acumular assistência financeira com assistência médico-hospitalar" . Da mesma forma, o art. 130 daquele diploma legal, também estabelecia que" a livre escolha do médico e do hospital é condição obrigatória nos contratos referidos no artigo anterior" , inserido no capítulo" DO SEGURO SAÚDE ".

59. No âmbito da competência normativa que lhe deferiu o art. 32, IV, do Decreto-lei nº. 73/66, o Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP, baixou a Resolução CNSP nº. 16/88, de 20.12.88, regulamentando a modalidade de seguro saúde.

60. Adotando critério que depois foi perfilhado pelo legislador de 1998, aquela Resolução previu dois procedimentos para o seguro de reembolso de despesas de assistência médica ou hospitalar: ou o segurado paga diretamente ao prestador e é reembolsado pela seguradora, ou a seguradora paga, ela própria, ao prestador do serviço, observado neste caso o princípio de que o pagamento se faz em nome e por conta do segurado. O objeto é e sempre foi, assim, o dinheiro gasto com o tratamento médico e/ou hospitalar, naquilo que tiver cobertura financeira.

61. Ou seja, a cobertura dos eventos previstos na apólice do seguro saúde se fez através do reembolso dos custos financeiros incorridos com despesas médico-hospitalares pelo segurado, ou, então, pelo pagamento feito diretamente pela seguradora, por ordem e conta do primeiro, a profissional de saúde relacionado por essa última. E ninguém ousará discordar tratar-se de uma garantia meramente financeira.

62. Assim, a obrigação da seguradora nunca foi a de prestar assistência à saúde do segurado, para a qual é impedida por força das disposições legais supracitadas , mas apenas de reembolsar os custos financeiros, futuros e incertos, incorridos com o tratamento de saúde, na forma prevista nas condições gerais da apólice.

63. Em outras palavras, a seguradora não presta serviços médicos, nem tem obrigação alguma de garantir a saúde do segurado, mas apenas arca com os custos decorrentes desse tratamento médico, sendo, portanto, um contrato de seguro, redigo pelas normas específicas previstas no Código Civil.

64. Em ambos os casos fica preservada a livre escolha do segurado, que pode se dirigir às pessoas físicas e jurídicas relacionadas em listas distribuídas pelas seguradoras e pelos planos de saúde, ou a quaisquer outros profissionais ou estabelecimentos de saúde. Na primeira hipótese, o pagamento, em nome e por conta do segurado, é feito diretamente pela seguradora ao prestador dos serviços médicos; na segunda, a seguradora reembolsa o segurado.

65. No caso dos autos, exercendo o seu direito de livremente escolher o médico, optou o segurado pelo nome da instituição hospitalar corré, donde se conclui, com extrema facilidade, que não há responsabilidade solidária da seguradora, ora contestante, inexistindo os requisitos necessários à concessão da medida cautelar.

RESPONSABILIDADE INEXISTENTE

66. Nesse ponto da narrativa já se mostra muito nítida a ausência de qualquer responsabilidade da seguradora por

eventual dano causado por médico e por hospital relacionados nas listagens distribuídas aos seus clientes. Afinal, com os médicos e Hospitais, a seguradora ré se obriga, tão somente, a pagar, por ordem e conta do segurado, seus respectivos honorários. Nada além!

67. A mencionada listagem tem como único e exclusivo propósito o de oferecer uma comodidade ao segurado que, utilizando-se dos serviços de um dos profissionais ali elencados, não terá que, inicialmente, arcar com os custos para, posteriormente, pleitear o reembolso. Ao procurar um profissional referido naquela lista, o segurado sabe que a seguradora pagará diretamente ao prestador, em nome e por conta dele, segurado, as despesas respectivas. Isso, todavia - insista-se ad nauseam - em nada inibe o direito de livre escolha, garantido ao segurado pela lei e pelo contrato.

68. Exatamente porque a seguradora não assume qualquer responsabilidade no tocante aos serviços prestados pelos profissionais constantes da lista de referenciados é que NomeJR., ao tratar desse tema em trabalho intitulado Responsabilidade civil dos médicos , publicado na RT 718/47, assim se pronunciou, com indisputável acerto:

"A entidade privada de assistência à saúde, que associa interessados através de planos de saúde, e mantém hospitais ou credencia outros para prestação dos serviços a que está obrigada, tem ela responsabilidade solidária pela reparação

-SAÚDE, QUE APENAS REEMBOLSAM AS dos danos decorrentes de serviços médicos ou hospitalares credenciados"

(...)

DIFERENTEMENTE OCORRE COM OS PLANOS DE SAÚDE QUE DÃO LIBERDADE PARA A ESCOLHA DE MÉDICOS E HOSPITAIS, E OS SEGUROS DESPESAS EFETUADAS PELO PACIENTE, E POR ISSO NÃO RESPONDE PELOS ERROS DOS PROFISSIONAIS LIVREMENTE SELECIONADOS E

CONTRATADOS PELO SEU SEGURADO." (grifou-se e destacou-se)

69. Como se vê, responsabilidade solidária somente poderia existir quando uma entidade de assistência à saúde, i.é , um Hospital que presta serviços médicos, associa interessados através de planos de saúde, como ocorre, v.g , com a São Luiz Planos de Saúde - que, prestadora de serviços médicos, associa interessados num plano pelo Hospital oferecido - inexistindo, pois, responsabilidade da seguradora em relação aos fatos narrados na inicial.

FATO DE TERCEIRO

ININPUTÁVEL À CONTESTANTE

"O domínio da responsabilidade pelo fato de terceiro, assim como da responsabilidade pelo fato da coisa, é um domínio de exceção" (MAZEAUD e MAZEAU, Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile , t. I, 4 a ed., Libraire du Recueil, Paris, 1947, p. 677)

"A responsabilidade indireta tem caráter excepcional" (CAIO MÁRIO, op. cit. , p. 85)

70. Como ensinam os doutos, a responsabilidade decorrente de fato de terceiro é extraordinária. No campo dos contratos, ela pressupõe que o causador do dano aja na condição de representante de uma das partes, executando as obrigações originalmente contraídas por esse último. Ouça-se a acatada lição dos irmãos MAZEAUD acerca da responsabilidade contratual indireta:

"994 - Necessidade de um vínculo de representação - O devedor garante o terceiro encarregado da execução porque esse último o representa e, por isso, se confunde com ele. Diz-se que o devedor será contratualmente responsável pela inexecução proveniente de um terceiro em todos os casos que esse terceiro for seu representante. Um vínculo de representação deve existir entre o devedor e o terceiro que executa." ( op. cit. , p. 890)

71. Em seguida, os eminentíssimos civilistas franceses esclarecem quando se configura essa representação, imprescindível à caracterização de responsabilidade contratual por fato de terceiro: "Uma pessoa representa o devedor quando está regularmente encarregado de desempenhar as obrigações desse último" ( op. loc. cits. ).

72. Ademais, o Código Civil, ao tratar das hipóteses de responsabilidade por fato de terceiro, estatui que:

"Art. 932 - São também responsáveis pela reparação civil:

(...)

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele."

73. Destarte, revela-se impossível se imputar responsabilidade civil à ora contestante por supostos erros cometidos por médico que não são seus subordinados, representantes ou prepostos, e cuja escolha foi feita livremente pelo próprio autor.

74. Muito ao contrário do que tenta fazer crer a inicial, não incidiu a contestante em culpa in eligendo , que a doutrina definirá como "a oriunda da má escolha do representante ou do preposto. Caracteriza-a, exemplificativamente, o fato de admitir ou de manter o preponente a seu serviço empregado não legalmente habilitado, ou sem as aptidões requeridas" (Nome, Curso de Direito Civil , v. I, 33a ed., Saraiva, São Paulo, 1995, p. 276), pelo simples fato de que a lista de profissionais e instituições referenciadas

não implica qualquer tipo de representação ou preposição, sendo unicamente responsável pela eleição dos prestadores de serviços o próprio segurado.

NEXO CAUSAL AUSENTE

75. Em face do exposto, e apenas para que nenhum ângulo da questão deixe de ser examinado, pede a contestante para prosseguir, tecendo algumas considerações acerca da falta de outro elemento formador da responsabilidade civil: a relação de causalidade entre a conduta do agente e o dano alegado.

76. Com efeito, é necessário, para que surja a obrigação de ressarcir, que se demonstre que a causa ao dano alegado seja algum ato ou omissão do réu. O direito brasileiro, como proclamam jurisprudência e doutrina amplamente majoritárias, filiou-se, no que diz respeito ao nexo causal, à teoria da causalidade adequada. Nome, também adepto desse entendimento, assim se pronunciou:

"De fato, o que esta ciência demonstrou, irrefutavelmente, é que, para aferir a responsabilidade civil pelo acidente, o juiz deve retroceder até o momento da ação ou da omissão, a fim de estabelecer se esta era ou não idônea para produzir o dano. A pergunta que, se faz, é a seguinte: a ação ou omissão do presumivelmente responsável era, por si mesma, capaz de normalmente causar o dano?" ( Prática da Responsabilidade Civil , São Paulo, Edit. Jurídica e Universitária, 1970, p. 48).

77. Nesta demanda, não haverá quem ouse sustentar que a conduta da seguradora -- lembre-se, de cumprir fielmente o contrato de seguro, liberando prontamente os procedimento solicitados e efetuando o pagamento dos custos incorridos pela segurada -- foi capaz de causar os supostos danos alegados.

78. Na sua obra merecidamente aclamada, o Ministro AGUIAR DIAS, adepto também ele da vitoriosa teoria da causalidade adequada, ensina que, "se alguém tem a melhor oportunidade de evitar o evento e não a aproveita, torna o fato do outro protagonista irrelevante para sua produção" ( Da Responsabilidade Civil , vol. II, 10a ed., Forense, Rio, 1997,

p. 695). E resume o entendimento, dele e da jurisprudência e doutrina copiosamente citadas na sua obra monumental, com esta síntese lapidar:

"a culpa grave necessária e suficiente para o dano exclui a concorrência de culpa, isto é, a culpa sem a qual o dano não se teria produzido."

79. Em resumo: se a BRADESCO SAÚDE cumpriu integralmente com as obrigações assumidas no contrato de seguro empresarial que a vincula ao estipulante, do qual Sr. Nomeé beneficiário; se nem ela, nem nenhum preposto ou representante seu, tratou dele; se, de qualquer modo, nenhum liame de preposição ou de representação une os corréus à peticionária; e, por derradeiro, se não se enxerga relação de causa e efeito entre ato da seguradora e o suposto mal atendimento prestado ao segurado, não há como se cogitar da condenação da contestante a indenizar prejuízos para os quais ela, de nenhum modo, contribuiu.

INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA

80. Não bastasse tudo o quanto alegado até aqui, o autor tenta, ainda, equivocadamente, sustentar a desnecessidade de prova da culpa do profissional, alegando ser a responsabilidade do hospital objetiva em razão de não ter ela ingressado com ação contra os profissionais liberais, mas tão somente contra o nosocômio.

81. Todavia, a responsabilidade dos hospitais só se

configura se comprovada a responsabilidade dos seus prepostos, o que não ocorreu in casu , aplicando-se, portanto, o artigo 14, § 4º do CDC.

82. Certo é que cirurgia a que se submeteu a apelante é

obrigação e meio e não e resultado, conquanto vise ela a um escopo concreto e inequívoco, motivo pelo qual nem sempre os resultados são satisfatórios -- o que não quer dizer ter havido erro médico.

83. Conforme já decidiu o e. SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA, inexiste responsabilidade objetiva dos hospitais ou, no caso, das seguradoras pelos eventuais erros cometidos pelos médicos, in verbis :

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL.

1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento.

Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital - seja de emprego ou de mera preposição -, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar . 2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual - vínculo estabelecido entre médico e paciente - refere- se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional - teoria da responsabilidade subjetiva.

No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado - daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação .

3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial.

4. Recurso especial do Hospital e Maternidade São Lourenço Ltda. provido. (REsp nº 908.359/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. P/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, j. 27.8.08, DJe 17.12.08)

84. Ou seja, impossível a condenação da apelada como quer

a apelante, única e exclusivamente, com fundamento no caput do art. 14 do CDC, por se poder consumar um verdadeiro enriquecimento ilícito por parte da apelante que, de um modo ou de outro, seria indenizada por suposto ato ilícito pelo qual, nem em tese, é responsável a seguradora.

SÓLIDOS PRECEDENTES

85. Na jurisprudência não há discrepância de tudo que

aqui se sustentou. Em consonância com a melhor doutrina, sempre se tem afastado os pleitos de indenização em razão de erro médico, mesmo quando o médico é referenciado ou credenciado:

"Responsabilidade Civil. Erro médico. Plano de saúde. O médico que, no atendimento ao cliente realiza cirurgia para a retirada de tumoração em outra mão além daquela autorizada, ocasionando, com tal procedimento a incapacidade parcial e permanente da paciente, fica obrigado a reparar os danos a ela causados. Mantendo a empresa de assistência médica extensa rede de profissionais autônomos, conveniados ou não, a escolha dos segurados e de seus dependentes, não pode ser responsabilizada pelos eventuais danos causados por aquele que for escolhido, dada a inexistência de qualquer vinculo de subordinação ou preposição entre eles "(TJRJ, Apelação Cível - nº 1998.001.02696 - 10a Câmara Cível, Relator: Des. Gabriel Curcio)

86. Noutra oportunidade, à mesma conclusão chegou o e.

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

"Responsabilidade Civil. Erro médico- odontológico. A Fundação Eletros, como gestora do convênio arcou com todas as despesas da autora para com diversos profissionais procurando restaurar a função, estética e harmonia do sistema estomatognático de sua associada. Pagou os serviços efetivados por diversos cirurgiões-dentistas na tentativa de restauração de sua saúde odontológica. Enfim, fez tudo que se encontrava em seu alcance cumprindo o seu dever jurídico assumido em contrato, nos limites do convênio. Não há portanto, falta de cuidado, nem cabe qualquer censura a seu comportamento. O trabalho realizado e recebido pelo segundo apelante foi tecnicamente imperfeito. Assim, quem deve responder pelo defeito do serviço e danos causados, por falta de cuidado, nas versões de negligência, imprudência e imperícia, é o profissional que o executou, com imperfeição, inatingindo o objetivo final desejado pela autora em grau de objetividade e funcionalidade, nos termos do artigo 159 e 1056 do Código Civil e 5, X da Constituição Federal de 1988. Provimento do primeiro apelo, desprovimento do segundo recurso e parcial provimento ao terceiro."(A.C. Nº 1998.001.13928 - 18a Câmara Cível - TJSP - Relator: Des. Roberto de Abreu e Silva)

87. A fim de se comprovar, definitivamente, o

entendimento já consagrado do Egrégio Tribunal de Justiça do

Rio de Janeiro, transcreva-se, por derradeiro, julgado proferido pela 2a Câmara de Direito Privado:

"Responsabilidade Civil. Erro médico. Responsabilidade solidária do médico e do hospital. Exclusão da companhia seguradora de saúde . Constatado pelo laudo pericial que a obstetra conduziu-se com imprudência e imperícia, realizando o parto por "fórceps" quando o quadro clínico indicava cesariana, deve responder pelos danos sofridos pelo nascituro. O hospital deve responder solidariamente porque a médica é sua empregada. Exclui-se a seguradora que apenas indicou o hospital conveniado para a realização do parto . Pensão a partir da data do parto."(TJRJ, A.C. nº 1998.001.03097 - 2a Câmara Cível - TJSP - Des. Gustavo Kuhl Leite)

88. Assim, não há que se falar em obrigação da seguradora ré em indenizar o autor, seja por danos morais ou estéticos, na medida em que somente pagas pela ré em nome do segurado, sem qualquer reclamação na inicial, as despesas por ela incorridas perante os prestadores de serviços referenciado.

REQUISITOS CAUTELARES INEXISTENTES

89. Como se vê, não estão presentes os requisitos necessários à tutela cautelar: fumus boni iuris e periculum in mora , seja porque não há necessidade alguma de serem periciados os materiais se a alegação do autor é de que teriam sido mal colocados, seja porque a prova pericial poderá ser realizada nos autos ditos principais.

90. Portanto, a improcedência dos pedidos formulados nesta ação cautelar é medida que se impõe.

* * *

91. Pedindo escusas pelas longas, mas necessárias razões, confia a seguradora ré em que V.Exa. acolherá as preliminares de ilegitimidade passiva e falta do interesse de agir, extinguindo-se o feito na forma do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, condenando o autor, em qualquer caso, ao pagamento do ônus sucumbencial.

92. Caso superadas as preliminares, o que somente se cogita em atenção ao princípio da eventualidade, confia em que, no mérito, serão julgados improcedentes os pedidos formulados nesta ação cautelar, com a condenação do autor ao ônus da sucumbência.

93. Protesta pela juntada de novos documentos aos autos, pelo depoimento pessoal da autora, pela oitiva de testemunhas, expedição de ofícios, acaso necessários.

94. Indica, desde já, como seus assistentes técnicos: Dr. Edson Tolezani, inscrito no CRM sob o nº Número de inscrição; Dr. Américo Bercsek, inscrito no CRM sob nº Número de inscrição993; Dr. NomeCarlos D’Elia, inscrito no CRM sob nº Número de inscrição203; e Dra. Nome, inscrita no CRM sob nº Número de inscrição733; todos com endereço profissional em São Paulo, SP, na Endereço, apt. 103, telefone (00)00000-0000.

95. Requer a V.Exa., se digne determinar a juntada dos quesitos em anexo, a serem respondidos pelo experto, protestando, desde já, pela apresentação de suplementares, como permite o art. 425 do Código de Processo Civil.

96. Informa, nos termos do art. 39, inciso I, do Código de Processo Civil, que seus advogados recebem intimações em São Paulo, SP, na Endereçoº andar, e requer, por fim, que todas as intimações pelo Diário Oficial

Eletrônico sejam disponibilizadas EXCLUSIVAMENTE em nome da advogada Nome(00.000 OAB/UF) , sob pena de nulidade , nos termos do art. 236 6, § 1ºº, do Código de Processo Civil l.

Nestes termos,

P. deferimento.

São Paulo, 13 de janeiro de 2016.

Gabriel Lós

00.000 OAB/UF-A

Nome M. Martini

00.000 OAB/UF

Quesitos da ré, BRADESCO SAÚDE S/A

1. Queira o Sr. Perito informar se há alguma espécie de problema nos materiais empregados nos procedimentos cirúrgicos a que se submeteu o autor;

2. Queira o Sr. Perito informar se encontrou algum erro por omissão ou por má conduta dos médicos que realizaram o tratamento do autor. Em caso de resposta afirmativa, favor explicar e justificar;

3. Queira o Sr. Perito destacar se o tratamento da patologia da qual o autor é portador pode levar a complicações do tipo das apresentadas pelo autor, independentemente dos cuidados médicos;

4. Queira o Sr. Perito verificar se os médicos responsáveis pelo tratamento do autor utilizaram algum método terapêutico não previsto ou não recomendado pela literatura médica. Em caso de resposta positiva, explicar e justificar;

5. Diante da evolução do paciente, queira o Sr. Perito dizer se foi tomada alguma medida incorreta do ponto de vista médico. Explicar em caso de resposta positiva;

6. Queira o Sr. Perito verificar se os médicos intervieram com medidas recomendadas pela literatura médica em face das complicações evolutivas do autor;

7. Queira o Sr. Perito prestar qualquer outra informação que considere pertinente para o deslinde da controvérsia.