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25 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Auxílio-Acidente (Art. 86) - Apelação / Remessa Necessária

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EXMº SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 03 a VARA DE ACIDENTE DO TRABALHO DA CAPITAL - SÃO PAULO.

Proc. Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

O NomeDO SEGURO SOCIAL - INSS, autarquia federal criada pela Lei 8.029/90, com sede em Brasília-DF, ora representado por sua Procuradora Federal do quadro permanente, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, apresentar sua CONTESTAÇÃO, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

D OS FATOS

Alega o autor desenvolvido suas atividades laborais em ambiente de dispêndio de considerável esforço físico,pelo que requer, por meio da presente ação acidentária, o reconhecimento de seqüelas oriundas deste acidente, bem como de moléstias profissionais, em especial, LER/DORT e outros.

D O DIREITO

Da LER e outras moléstias alegadas:

a) Da Ausência de Incapacidade Laboral.

Em que pese as considerações do ilustre perito judicial, nos termos da Norma Técnica sobre LER do Ministério da Previdência Social, mesmo a tenossinovite de grau do II tem prognóstico favorável, embora a recuperação seja mais demorada.

Com efeito, trata-se de doença que admite a possibilidade de cura, ora ostentando a parte autora um quadro perfeitamente reversível, vez que se encontra portadora de uma moléstia temporária e, portanto, insuficiente para que lhe seja deferida a concessão do auxílio-acidente. Afinal, não há que se falar em reparação acidentária enquanto não esgotadas todas as possibilidades de cura, pois o artigo 86 da Lei 8.213/91 exige a consolidação das lesões.

É necessário ter em mente que a lei acidentária não tem caráter preventivo. Para a concessão de benefício acidentário permanente, é necessário comprovação da definitividade das lesões, o que não se deu, no caso sub judice.

Nesse sentido, há muito já se manifestou o Extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, na Apelação sem Revisão nº 496402-00/6, 11a Câmara, j. 20/10/97, cuja ementa é a seguinte:

ACIDENTE DO TRABALHO - TENOSSINOVITE - Moléstia passível de tratamento, com possibilidade de reversão. AUXÍLIO-ACIDENTE AFASTADO. RECURSO AUTÁRQUICO PROVIDO.

Contra tal julgado foram opostos embargos infringentes, tendo sido mantido o acórdão anterior, em 02.03.1998, com a seguinte ementa:

Tendo-se presente que a legislação acidentária não cuida de indenizar lesões, mas, apenas, as incapacidades laborativas que delas resultem, sejam parciais, sejam totais, não se pode admitir a concessão de um benefício definitivo para reparar uma incapacitação laborativa temporária .

(grifos nossos)

Saliente-se que o deferimento do benefício acidentário sem prova cabal da irreversibilidade da incapacidade acarreta um enriquecimento indevido da parte autora em prejuízo de toda a sociedade, que direta ou indiretamente custeia a seguridade social, conforme o disposto no artigo 195 da Constituição Federal. Implica, ademais, em violação ao já mencionado artigo 86, da Lei nº 8.213/91, que prevê expressamente a necessidade do requisito em apreço, qual seja, a definitividade da incapacitação.

Vale relembrar que a indenização acidentária somente é cabível QUANDO E SE HOUVER EFETIVA INCAPACIDADE PARA O TRABALHO HABITUAL (art. 86 da Lei 8213/91 e parágrafos). Assim, mesmo quando caracterizada enfermidade de que o obreiro seja portador e que eventualmente tenha nexo causal com o trabalho exercido, se não houver efetiva incapacidade para o trabalho habitual não será possível a concessão de benefício acidentário.

b) Da inexistência do nexo etiológico.

Outrossim, o reconhecimento do nexo causal entre as eventuais seqüelas da moléstia alegada pela parte autora e a atividade por ela exercida mostra-se precipitado.

O caráter degenerativo de algumas moléstias colunares já tem sido reconhecidos pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verbis:

"ACIDENTE DO TRABALHO - AUXÍLIO ACIDENTE - Problemas auditivos e colunares - Causas extralaborais - Ausência do nexo de causalidade - Indenização infortunística não busca reparar males causados por fatores estranhos à atividade laborativa - Ação julgada improcedente - Recurso improvido.

(..)

... o autor apresenta o quadro de ‘Discopatia Lombar Degenerativa, manifestada por processo de Osteoporose e Osteofitose Lombar, de origem extra- laboral, atualmente sem limitação funcional "

(Apelação sem Revisão n. 757.332-5/9-00. 17a Câm de Direito Público. Rel. Nelson Biazzi. J. 13.05.2008. Registro (00)00000-0000- cópia em anexo- grifos nossos)

Ademais, ainda que venha a ser comprovado o caráter laboral da doença colunar afirmada pelo, importante observar que também este Egrégio Tribunal já presenciou casos como o julgado na Apelação Cível sem revisão, n. 483.084-5/4-00, da Comarca de São Paulo, relatado pelo Desembargador Amaral Vieira da 16a Câmara de Direito Público, em que restou consignado que:

" A espondiloartrose degenerativa não traduz incapacidade física permanente, já que as crises de lombalgias eventuais são passíveis de tratamentos paleativos sem seqüelas.

(..)

Vale acrescentar, ainda, que a espondilopatia, espondilose lombar e disopatias são patologias comuns ao homem moderno, atingindo a quase totalidade das pessoas, independentemente de sua profissão , vitimando indistintamente donas de casa, trabalhadores braçais e trabalhadores intelectuais, não permitindo destarte o reconhecimento do nexo causal profissional, salvo quando o trabalho for notoriamente agressivo para o segmento colunar e a lesão diagnosticada revelar gravidade inusual, incompatível com a faixa etária do obreiro, o que não ocorre na espécie."

(grifos nossos - acórdão registrado sob n. (00)00000-0000)

No mesmo sentido, confira acórdão proferido nos autos da Apelação com Revisão n. 856498-0/2, da Comarca de São Paulo, relatado pelo Desembargador Antonio Rigolin da 31a Câmara de Direito Privado:

"O laudo pericial informa que a autora apresenta lombalgia por espondilodiscartrose, esclarecendo que os elementos analisados indicam a caracterização da presença de alterações degenerativas e sem relação com os eventos traumáticos."

(grifos nossos - acórdão registrado sob n. (00)00000-0000)

Assim, não devidamente comprovado nos autos o nexo etiológico, sendo ônus do autor, nos termos do artigo 333, I do CPC, fazer sua prova, pois requisito essencial para a concessão do benefício a que alega fazer jus.

Ressalte-se a inexistência de norma processual civil que autorize a interpretação pro misero nas ações acidentárias, vigendo a regra geral de que "... in dubio, perde a demanda quem deveria provar e não conseguiu" . (Nome. Direito Processual Civil Brasileiro. 2º volume.13a edição. p. 189).

Assim sendo, na impossibilidade de se estabelecer o nexo etiológico, fica prejudicada a concessão do benefício acidentário, a fim de que não se afronte o artigo 86 da lei 8213/91 combinado com o artigo 20 desta lei. Afinal, somente caberá a indenização pelo auxílio-acidente quando a incapacidade existir e for decorrente do labor, o que não se observa no caso em tela.

É evidente que, no presente caso, estão ausentes os requisitos imprescindíveis à concessão de benefício acidentário - previsto no art. 86 da Lei 8213/91.

Em conclusão, não se extrai do conjunto probatório a existência do binômio incapacidade-nexo causal, requisito indispensável à concessão de quaisquer benefícios acidentários.

Dos pedidos subsidiários

Considerando, ainda, a remota hipótese de provimento do feito, que o marco inicial do benefício seja a data da juntada do laudo pericial aos autos , vez que tão somente nesta fase processual é que se tem a incapacidade diagnosticada nos exatos termos do artigo 23 da Lei nº 8.213/91, e, em atenção ao princípio da eventualidade, requer-se o reconhecimento da prescrição qüinqüenal, a observância da legislação aplicável, tanto para a concessão quanto para a atualização do benefício, inclusive no tocante a isenção de custas nos termos do artigo da Lei n. 8.620/93, bem como a obediência ao teto estabelecido em lei.

Além disso, que os honorários advocatícios não incidam sobre as parcelas vincendas, posteriores à sentença (Súmula nº 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça), nem ultrapassem a cinco por cento (5%) do valor da condenação (artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil).

Ainda, a aplicação da correção monetária deve ser feita com a incidência dos índices legalmente previstos, observando-se o disposto na Lei 8.213/91 e alterações posteriores, observada a Medida Provisória 16, de 19.02.2004, convertida na Lei 10.887/04 c/c com a Lei 10.741/03, sendo determinada a adoção do INPC para a correção dos atrasados até 29.06.2009, quando se inicia a vigência da Lei 11.960/09, se impondo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - art. 7 da Lei 8.660/93) até a data da conta de liquidação a ser efetuada e homologada em sede de execução, devendo estes permanecer em uso até a quitação dos valores requisitados por meio de ofício precatório, como determinado pela Emenda Constitucional 62 de 11 de dezembro de 2009.

Os juros de mora hão ser contados a partir da citação (ou da data de início do benefício) de uma só vez sobre o quantum até aí devido e, após, mês a mês decrescentemente à base de 1% conforme previsão do Código Civil até 29.06.2009, ocasião em que este percentual retorna aos 0,5% (como, aliás, ocorria antes do advento de referido Código), em virtude do disposto na Lei 11.960/09 até a data da conta de liquidação.

Assim, nas recentes decisões proferida no Egrégio Tribunal Regional Federal da 4a Região, tem sido determinada a atualização e incidência de juros sobre os atrasados desde o início da vigência da Lei 11.690/09 nos seguintes termos:

Com relação à correção monetária, o art. 41, "caput" e incisos, da Lei nº 8.213/91, tem sofrido alterações quanto aos índices legais, desde o advento dos novos Planos de Benefícios e Custeio, em 24.07.1991. Meu entendimento é no sentido de acompanhar a evolução legislativa que tem incidido na redação do mencionado dispositivo de regência da atualização dos valores dos benefícios para efeito da preservação do valor real. Nesse enfoque, por força da Medida Provisória nº 316, de agosto de 2006, posteriormente convalidada pela Lei nº 11.430, de 26.12.2006, que estabeleceu nova redação ao art. 41-A, o valor dos benefícios passou a ser reajustado de acordo com o INPC (apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE), sem fazer ressalva quanto à natureza do benefício ou à condição de seu destinatário, se idoso ou não. Portanto, desde 08/2006, o índice geral de atualização dos benefícios previdenciários passou a ser o INPC.

Portanto, a atualização monetária das parcelas vencidas deverá ser feita desde a data de cada vencimento, inclusive das anteriores ao ajuizamento da ação, em consonância com os Enunciados das Súmulas nºs 43 e 148 do Superior Tribunal de Justiça, mediante a aplicação dos seguintes índices: pela ORTN até fevereiro/86 (Lei nº 4.357/64), pela OTN de março/86 a janeiro/89 (Decreto-lei nº 2.284/86), pela BTN de fevereiro/89 a fevereiro/91 (Lei nº 7.777/89), pelo INPC de março/91 a dezembro/92 (Lei nº 8.213/91), pelo IRSM de janeiro/93 a fevereiro/94 (Lei nº 8.542/92), pela URV de março a junho/94 (Lei nº 8.880/94), pelo IPC-r de julho/94 a junho/95 (Lei 8.880/94), pelo INPC de julho/95 a abril/96 (MP nº 1.058/95),a partir de maio de 1996, pelo IGP-DI (MPs nºs 1.398/96, 1.415/96, 1.440/96, 1.488/96, 1.540/96, 1.620/97, 1.620- 28/98 e 1.663-11/98, esta convertida na Lei nº 9.711/98), e a partir de agosto de 2006 pelo INPC (MP 316, convalidada pela Lei nº 11.430/2006).

Incidirão juros moratórios à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, posto tratar-se de verba de caráter alimentar, na forma dos Enunciados das Súmulas nº 204 do STJ e das Súmulas de nºs 03 e 75 do nosso TRF da 4a Região, além de precedentes do próprio Superior Tribunal de Justiça (ERESP nº 207992/CE, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJU de 04.02.2002, seção I, p. 287).

Entretanto, a partir da vigência e eficácia da Lei nº 11.960, de 29.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, que foi introduzido pelo art. 4º da Medida Provisória nº 2.180-35, 24.08.2001, nas condenações impostas à Fazenda Pública, independente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança.

(Apelação/Reexame Necessário n. 2004.70.00000-00-PR. 5a Turma. Rel. Des. Fed. Maria Isabel Pezzi Klein. Julgado em 18.08.2009, publicado no DE em 31.08.2009)

Até 30-06-2009, a atualização monetária dos valores vencidos, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto- Lei nº 2.284/86, de 03-86 a 01-89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A contar de 01-07-2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

(Apelação Cível n. 2009.71.00000-00/RS. 6a Turma. Rel. Des. Fed. João Batista Pinho Silveira. Julgado em 02.09.2009, publicado no DE em 10.09.2009)

Entendendo, inclusive o Colendo Supremo Tribunal Federal pela aplicação imediata de referida lei, verbis :

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. JUROS DE MORA. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 COM REDAÇÃO DA MP 2.180-35. CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA IMEDIATA. 1. É constitucional a limitação de 6% (seis por cento) ao ano dos juros de mora devidos em decorrência de condenação judicial da Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. Precedentes . 2. Aplicação imediata da lei processual aos processos em curso. 3. Agravo regimental improvido." (RE 00000-00. 2a Turma. Rel. Min. Ellen Gracie. Julgado em 26.05.2009, publicado no DJe em 12.06.2009)

D A C ONCLUSÃO

Em vista do exposto, requer o INSS a total improcedência da demanda por todos os argumentos expostos, condenando-se a parte autora ao pagamento de custas, honorários advocatícios e demais verbas processuais.

Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 04/03/2015.

NomeHossne

Procuradora Federal

Matrícula Siape nº (00)00000-0000 00.000 OAB/UF