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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.4.03.6326

Petição - Ação Aposentadoria por Tempo de Serviço (Art. 52/4)

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24/11/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 6a Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo

Órgão julgador: 17º Juiz Federal da 6a TR SP

Última distribuição : 15/03/2016

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Aposentadoria por Tempo de Serviço (Art. 52/4)

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? SIM

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

(RECORRENTE)

Nome(RECORRIDO) Nome

(ADVOGADO) Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

18149 09/11/2015 12:55 RECURSOS PARA SEGUNDA INSTÂNCIA.PDF RECURSOS PARA SEGUNDA 2379 INSTÂNCIA

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS , pelo Procurador Federal infra-assinado (mandato ex legis), vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, interpor RECURSO visando a reforma da sentença proferida.

Deve ser destacado que a r. decisão que antecipou os efeitos da tutela, proferida no bojo da r. sentença, será impugnada nas razões anexas, conforme analogia ao entendimento pacífico do egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região, comprovado através da ementa a seguir reproduzida:

"Processo Civil - Antecipação de tutela - Sentença - Recurso cabível - Apelação - Art. 513 do CPC - Agravo de instrumento - Impossibilidade.

1 - Contra a antecipação de tutela deferida no bojo de sentença de mérito, o recurso cabível é o de apelação, nos termos do art. 513 do CPC .

2 - Descabida é a interposição de agravo de instrumento contra decisão.

3 - Agravo não conhecido. (TRF - 3a Região - 2a T.; AI n. 76382-SP; Reg. n. 1999.03.00000-00; Rela. Desa. Federal Sylvia Steiner; j. 12/9/2000; v.u.)" -

grifamos e colocamos em negrito.

(In BolAASP n. 2.268, de 17 a 23/6/2002, Ementário, p. 562).

De outra parte, impende salientar que o presente recurso deverá ser recebido no duplo efeito (suspensivo e devolutivo), tendo em vista que a

r. decisão que antecipou os efeitos da tutela foi proferida no bojo da r. sentença., não se configurando a hipótese prevista no inciso VII do artigo 520 do Código de Processo Civil.

Com efeito, o precitado inciso diz: "confirmar a antecipação dos efeitos da tutela".

Verifiquemos, pois, o exato sentido da expressão:

"Confirmar, pois, dá exata idéia de afirmar novamente em caráter absoluto aquilo que já se afirmou ou firmou antes.

Nesta razão, confirmar possui a acepção própria de indicar a aprovação a ato anterior , de modo que não se permite como confirmar a aprovação de ato novo , sem qualquer ligação com o ato velho , ou a afirmação de alegação, que não se mostra idêntica à anterior" (os destaques não estão no original).

(In SILVA, De Plácido e. "Vocabulário jurídico", 17a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 199).

Assim, considerando-se que a r. decisão que antecipou os efeitos da tutela foi proferida na sentença e não em ato anterior, O PRESENTE RECURSO DEVE SER RECEBIDO NOS EFEITOS DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO .

Por fim, ainda que não se acolha a razão acima exposta, deve ser atribuído efeito suspensivo ao presente recurso para evitar dano irreparável ao recorrente, nos exatos termos do artigo 43 da Lei n. 9.099/95, aplicável, in casu, por força do artigo da Lei n. 10.259/01.

Dispõe o artigo 43 da Lei nº 9.099/95

"Art. 43. O recurso terá somente efeito devolutivo, podendo o juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparável para a parte ." (os destaques não estão no original).

Pois bem. A efetivação do decisum recorrido importa na transferência de valores do erário público ‘a recorrida, os quais, em caso de reforma do julgado, dificilmente serão passíveis de repetição, em face das dificuldades econômicas dos segurados e da divergência quanto à possibilidade de ressarcimento de verbas de caráter alimentar, com o que resta caracterizado o dano irreparável ‘a autarquia

previdenciária .

Requer-se, pois, que o recurso seja recebido em seu duplo efeito e posteriormente seja encaminhado à Turma Recursal.

Termos em que,

pede deferimento.

Piracicaba, 09 de NOVEMBRO de 2015

Adriana Fugagnolli

Procuradora Federal

EGRÉGIA TURMA RECURSAL

RAZÕES DO RECURSO

Em que pese o brilhantismo com que sempre decide o ilustre Julgador, desta vez merece reforma a r. Sentença.

O recorrido promoveu demanda com o intuito de obter o benefício previdenciário de Aposentadoria por tempo de Contribuição.

A r. sentença julgou procedente o pedido do apelado, reconhecendo períodos de atividade especial.

Não obstante, como será dado constatar, o ato decisório comporta reforma, de vez que houve por não avaliar bem o conjunto probatório dos autos, quanto à atividade especial reconhecida.

Invalidade dos PPPs apresentados

Os PPP’s apresentados são nulos de pleno direito, não podendo ser admitidos como prova da exposição ao agente insalubre.

Diz o art. 178 da Instrução Normativa INSS/PRES 20/07:

"Art. 178. A partir de 1º de janeiro de 2004, a empresa ou equiparada à empresa deverá elaborar PPP, conforme Anexo XV desta Instrução Normativa, de forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos e cooperados, que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, ainda que não presentes os requisitos para a concessão desse benefício, seja pela eficácia dos equipamentos de proteção, coletivos ou individuais, seja por não se caracterizar a permanência.

(...)

§ 6º O PPP deverá ser emitido com base nas demais demonstrações ambientais de que trata o artigo 161 desta Instrução Normativa.

(...)

§ 9º O PPP deverá ser assinado por representante legal da empresa, com poderes específicos outorgados por procuração, contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados , por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica" (g.n.)

Pois bem, como se vê dos autos, foi apresentado PPP individual, sem que tenha sido apresentada procuração do representante legal da empresa ou o contrato social, evidenciando seus poderes.

Não há no PPP a figura do responsável técnico pelos registros ambientais para todo o período reconhecido, o que leva à conclusão que determinados períodos foram reconhecidos sem aval de profissional especializado e sem monitoração técnica do ambiente de trabalho por engenheiro ou médico do trabalho capaz de avaliar a insalubridade do ambiente e a quantificação da exposição a agentes agressivos.

Não se trata de formalidade. Sem esses dados, é impossível saber se o subscritor do PPP é mesmo representante da empresa, se realmente houve visita à empresa e em que data tal se deu.

O pedido, pois, improcede.

Relação entre a utilização do EPI e a fonte de custeio da aposentadoria especial

A questão envolvendo a utilização do EPI após a edição da Lei 9732/98 merece maior atenção. Vejamos.

Como previsto na Lei 8212/91, o custeio da aposentadoria especial terá sua fonte na aplicação das alíquotas diferenciadas sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.

Posta tal premissa, é possível concluir que, se determinada atividade for reconhecida por meio de critérios técnicos como insalubre e, por conseguinte, especial, a empresa deverá, além da alíquota básica incidente sobre a folha de pagamento, aplicar as alíquotas diferenciadas previstas na legislação a fim de financiar a aposentadoria especial do trabalhador.

Ocorre que a já mencionada Lei 9732/98, ao alterar o parágrafo primeiro do artigo 58 da Lei 8213/91, condicionou a comprovação da efetiva exposição aos agentes insalubres aos critérios previstos na legislação trabalhista.

A legislação trabalhista, por sua vez, exime o empregador de pagar ao empregado o adicional, por exemplo, de insalubridade, caso haja comprovação, também por critérios técnicos, de que a utilização do EPI seja eficaz no combate aos malefícios do agente insalubre. Inclusive, a conhecida Súmula 80 do TST reconhece que a eliminação da insalubridade em razão do fornecimento dos equipamentos de proteção individual certificados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui o pagamento do adicional.

Ora, se não há o pagamento do adicional, não há base de cálculo para incidência da alíquota diferenciada criada para financiamento da aposentadoria especial, tornando-se forçoso concluir que o benefício estaria sendo concedido sem a correspondente fonte de custeio, o que afronta de forma evidente o § 5º, do artigo 195 e artigo 201, 'caput' da Constituição Federal de 1988.

Realizados tais esclarecimentos, os quais demonstram a ausência da fonte de custeio para o financiamento nos casos em que o EPI eficaz afasta o pagamento do adicional que constitui a base de cálculo da contribuição previdenciária, deve-se analisar a própria finalidade do equipamento.

Ainda que se considere os questionamentos realizados pelo autor quanto à eficácia do EPI, não se pode simplesmente desconsiderar que sua utilização deve, sim, promover a atenuação, quando não a eliminação do agente insalubre. Do contrário, qual seria a razão para sua utilização? Por qual motivo os fiscais do trabalho autuariam as empresas que não fornecem o equipamento adequado? Qual a razão para que tais equipamentos sejam certificados? Acatar singelamente a tese de sua ineficácia conduziria a seguinte situação: as empresas que não fornecessem tais equipamentos estariam sujeitas à multa independentemente de sua eficácia, ou seja, seria multada para que cumprissem uma obrigação inócua.

Faz-se mister assinalar que o uso de EPIs adequados, neutralizando o agente nocivo, afasta a insalubridade, de modo que os períodos não poderiam ser considerados especiais.

É o caso dos autos, em que os laudos e apontam a utilização dos EPIs eficazes.

A partir da edição da Lei 9.732/97 (originada da conversão em lei da Medida Provisória 1.729/98), que modificou o parágrafo segundo do artigo 58 da Lei 8.213/91, é obrigação da empresa informar no laudo técnico existência de proteção coletiva ou individual.

Assim, o uso de Equipamentos de Proteção Individual ou Coletiva posterior a 14/12/1998 (publicação da Lei 9.732/98) descaracteriza o enquadramento da atividade exercida como especial, pois a Lei 9.732/98 passou a exigir a elaboração do laudo técnico com expressa menção da utilização de equipamentos individuais ou coletivos de proteção.

E mesmo o período anterior à Lei 9.732/98 pode não ser considerado especial se o laudo atesta a neutralização do agente agressivo. Nesse sentido é o precedente jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 3.a Região:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. TECELAGEM. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. CARÊNCIA.

- A utilização de EPI, antes do advento da Lei nº 9.732/98, não obsta o reconhecimento do tempo de serviço como especial, salvo se o laudo expressamente atestar a total neutralização, conforme ocorrido com o período de 14.07.88 a 14.11.91.

( Omissis ). (TRF 3a Região, AC 815528/SP, 8a Turma, Rel. Juíza Terezinha Cazerta, in DJU 11.03.2004, p. 392)

Assim sendo, deve a r. sentença rever seu ato decisório, reconhecendo o período como comum.

Nível de ruído para caracterização de atividade especial

O limite de ruído considerado pelo regulamento (Decreto 53.831/64) para que o trabalho fosse considerado especial foi de 80dB apenas até 05/03/1997, pois, em 06/03/1997, foi publicado o Decreto 2.172/97, que estabeleceu que o limite seria de 90dB. Esse limite permaneceu até 18/11/2003, porque, em 19/11/2003, foi alterado para 85dB pelo Decreto 4.882/2003. Assim, os períodos trabalhados até 05/03/1997 só são considerados especiais se a exposição a ruído é habitual e permanente e de intensidade superior a 80dB. E entre 06/03/97 e 18/11/2003, somente se superior a 90dB.

No caso em tela, a intensidade do ruído não foi superior a 90dB a partir de 06/03/1997.

Assim, o período trabalhado posteriormente a 05/03/1997 deve ser considerado comum, porque não comprovada a exposição permanente a ruído de intensidade superior ao limite normativo.

Impossibilidade de conversão dos períodos com base na exposição a poeira, calor e agentes químicos

O autor pleiteia a declaração de insalubridade baseado na exposição a poeira, calor e agentes químicos. Isto não pode ser admitido.

Ele alega a exposição a esses agentes insalubres, mas não a comprovou por nenhum meio de prova. Nos laudos, não se especifica a quantidade desses fatores, a qual o autor seria submetido em seu trabalho.

Ora, seria equivocado declarar-se a insalubridade, visto que o autor não conseguiu juntar provas suficientes nos autos. Portanto, pugna-se pela improcedência do pedido.

Impossibilidade de enquadramento por função

Os períodos de serviço alegados como de trabalho especial não podem, de forma alguma, ser reconhecidos.

É que todos eles se deram em período em que vigoravam os Decretos 72771/73, 83080/79 e 2.172/97. Nessa seara, como se sabe, vale a regra da época da prestação do serviço.

Esses decretos não previam as funções arroladas na inicial como insalubres.

Pelo exposto, não é possível o reconhecimento dos tempos de serviço especial alegados na inicial, de forma que a improcedência, desse pedido também, é medida de rigor.

Correção monetária e juros de mora

Outrossim, a r. sentença guerreada comete ilegalidade a respeito dos índices de correção a serem utilizados pelo i. contador judicial. Menciona apenas que será de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Res. 267/2013 do CFJ.

Acontece que tal Resolução não contempla os índices de correção monetária (TR) dispostos na L. 11.960/09, que teve sua redação declarada inconstitucional somente no que se refere a débitos já inscritos em precatório, com modulação de efeitos a partir de 25/03/2015.

A resolução correta a ser aplicada é a de nº 134/2010 do CFJ.

Correção monetária: Lei 11.960/2009 - Da modulação dos efeitos das ADIs 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF- limitação da TR até 25/03/2015 só para precatórios.

Não aplica às condenações impostas à Fazenda Pública o disposto no artigo 1º-F da lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009, com fundamento da declaração de sua inconstitucionalidade, por arrastamento, pelo Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento das ADIs 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, redator para o acórdão Min. Luiz Fux (relator original Min. Ayres Britto), ocorrido em 13/04/2013.

No entanto, o cálculo do contador judicial não pode prevalecer, haja vista que o Acórdão articulado nas ADIs 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UFainda não foi publicado, razão pela qual o exato alcance do julgamento ainda não pode ser avaliado com segurança. Note-se que o julado se refere APENAS À CORREÇÃO MONETÁRIA, não tendo sido os juros previstos na Lei na 11.960/09 declarados inconstitucionais

Ademais, cumpre explicitar que o STF decidiu quanto à modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento das ADIs em epígrafe, e portanto, ficou deliberado que o julgado terá eficácia a partir de 25/03/2015, como previsto pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99, SOMENTE EM RELAÇÃO A PRECATÓRIOS.

No dia 25/03/2015, o STF pronunciou-se sobre a modulação dos efeitos nos seguintes termos, dando eficácia prospectiva a decisão, ou seja, a inaplicabilidade dos dispositivos declarados inconstitucionais apenas desta data para frente convalidando os precatórios expedidos:

"Conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber:

Fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários;

Ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária."

Posto isto, pode-se fazer o seguinte resumo quanto aos índices de correção monetária e juros de mora a serem aplicados pela Fazenda Pública:

A) até 29/06/2009:a atualização monetária e incidência de juros moratórios contra a Fazenda seguiria a legislação vigente à época, ou seja:

1) atualização com base nos índices fornecidos pelos Tribunais;

2) juros de mora de 1% ao mês a partir de 11/01/2003 e juros de 0,5% ao mês até 10/01/2003 (Transição para o novo código civil de 2002).

B) a partir de 30/06/2009 para correção dos débitos previdenciários: (data da entrada em vigor da Lei nº Lei 11.960/09, art. 1-F da Lei nº 9494/97):

1) a atualização monetária deverá ser realizada pela TR;

2) juros moratórios nos mesmos moldes aplicados à caderneta de poupança.

C) a partir de 25/03/2015 para atualização de PRECATÓRIOS: (Data da modulação dos efeitos das ADI ́s 4357 e 4425 pelo STF):

1) atualização monetária corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E);

2) juros monetários nos débitos não tributários: Poupança;

3) juros moratórios dos débitos tributários: SELIC.

Portanto, ante a decisão de natureza cautelar proferida pelo Min. Fux nas ADIs 4425 e 4357, há que se reconhecer a plena aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Requer-se, pois, REFORMA da r. sentença.

Pedidos de reforma

Ante o exposto, aguarda o INSS seja: a) conferido, liminarmente, efeito suspensivo ao recurso, cessando os efeitos da tutela antecipada até a decisão final do recurso; b) conhecido o presente recurso e reformada a r. sentença nos pontos impugnados, julgando-se a ação totalmente improcedente.

Nesses termos, pede deferimento.

Adriana Fugagnolli

Procuradora Federal