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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.01.0202

Petição - Ação Profissional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA MM. 02a VARA DO TRABALHO DE DUQUE DE CAXIAS - RJ

Processo número 0000000-00.0000.0.00.0000

MARISA LOJAS S.A., CLUB ADMINISTRADORA DE CARTÕES LTDA., E SAX - S/A - CRÉDITO, NomeE FINANCIMANETO por suas advogadas e bastante procuradoras que esta subscreve, nos autos da reclamação trabalhista que lhe move Nomerespeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar IMPUGNAÇÃO aos cálculos da autora.

DA IMPUGNAÇÃO INTERPOSTA PELA RECLAMANTE - SÚMULA 340

De início, esclarecemos que na impugnação no id. 3c0b62f, a autora alega que os cálculos apresentados pela reclamada incorretos estariam por apurar as horas extras observando a Súmula 340. Entretanto, tal alegação não prospera, vez que no quadro na folha 1166 fica nítido que o valor arbitrado das comissões integraram a base de cálculo fixa das horas extras, a qual fora empregada para a apuração das horas extras com o valor da hora mais o adicional.

Portanto, equivoca-se a autora ao impugnar os cálculos apresentados pela reclamada neste aspecto, vez que, ao contrário do alegado, a liquidação das horas extras não observou o disposto na Súmula 340.

Sendo assim, nada a retificar.

DAS HORAS EXTRAS - AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO ANALÍTICO

Analisando a apuração das horas extras apresentada pela parte, observa-se que a reclamante se eximiu de apresentar o demonstrativo dos horários de ponto os quais foram contabilizadas as horas extras. Limitando-se a apresentar de forma genérica a quantidade de horas extras que lhe entende ser devido. Na ausência dos cartões de ponto, esta Reclamada restou prejudicada da análise dos valores apresentados pela parte contrária e de impugnar especificamente a quantidade de horas extras.

Visto que o reclamante não juntou os cartões de ponto elaborados, deixa de apresentar também os horários, a frequência e os critérios empregados, o que representa ausência de memória de cálculo. Como as contas autorais se eximem de apresentar a demonstração analítica, apurando quantidades de horas extras completamente aleatórias, estas não devem ser homologadas.

O fato é que a mera apresentação do número de horas multiplicado pelo número de dias não constituiu demonstrativo analítico. Portanto, a reclamante se eximiu do dever de especificar os critérios adotados na contabilização das quantidades de horas extras, motivo pelo qual restam impugnados os valores apresentados pela parte.

DAS HORAS EXTRAS - QUANTIDADES

Verifica-se que a reclamante apurou 4 horas e vinte minutos extraordinárias por dia a partir do limite diário de 6 horas. Entretanto, razão não lhe assiste. Isso porque a r. Sentença determinou o pagamento das horas extras excedentes a 8a e 44a e não houve reforma do julgado, no sentido de determinar especificamente o pagamento das horas extras excedentes a 6a e 30a semanal.

Conforme pode se observar no r. Acórdão, a partir do reconhecimento do enquadramento da autora na categoria dos financiários, restou deferida o pagamento de diferenças salariais referentes ao piso dos empregados de escritório, auxilio refeição, ajuda alimentação, 13a cesta alimentação, PLR e multa normativa, conforme segue:

"Dou parcial provimento para deferir o pagamento de diferenças salariais relativas ao piso da categoria dos financiários, auxílio-refeição, ajuda alimentação, décima terceira cesta alimentação, participação nos lucros e resultados, e multa normativa."

Veja-se que ao deferir as verbas referentes ao enquadramento não há qualquer menção as horas extras excedentes a sexta diária.

Ainda neste aspecto, é possível notar que no tópico "HORA EXTRA - DO ADICIONAL DE 100% E DIVISOR 180", o r. Acórdão provém para alterar a decisão de origem apenas determinando que seja observado o divisor 180. Não há alteração do julgado em relação ao limite diário das horas extras, conforme segue:

"Dou provimento para que seja aplicado o divisor 180 para o cálculo das horas extras e para que seja aplicado o adicional 50% em relação às horas extras cumpridas entre segunda-feira e sábado, sendo devidos reflexos no repouso semanal remunerado (Súmula 172 do C. TST), no aviso prévio (art. 487, § 5º, da CLT), no décimo terceiro salário (Súmula 45 do C. TST), nas férias, acrescidas de 1/3 (Súmula 376, II do C.

TST), no FGTS (Súmula 63 do C. TST) e na indenização compensatória de 40% sobre o FGTS (art. 92 do CC)."

Analisando o Recurso Ordinário interposto pela autora verifica-se que a autora não pleiteou a reforma na coisa julgada em relação ao deferimento das horas extras além da oitava.

Senão vejamos o teor do recurso:

Do item acima, observa-se que reclamante pleiteou tão somente a reforma em relação ao divisor e a aplicação do adicional de 100% aos sábados.

Ora, como pode a reclamante incluir nos cálculos as horas extras excedentes a sexta diária, sendo que isto sequer fora objeto de recurso?

Restando incontroverso que a reforma da decisão de origem quanto a apuração das horas extras além da oitava sequer fora objeto de recurso, os cálculos apresentados pela parte não devem prevalecer, pois, neste caso o juízo estaria concedendo valores além dos pleiteados, visto que só houve recurso quanto ao divisor e o adicional. A apuração das horas extras além da sexta, violaria o Artigo 460 do CPC, que veda o juízo condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso daquele que foi demandado, o que não deve ser aceito.

A interpretação da coisa julgada, visando à promoção de sua execução, deve ser de forma estrita, pois esta deve pautar-se pela obediência ao princípio de que a execução deve ser menos gravosa possível ao executado, nos exatos termos do julgado.

Deve ser perseguida a finalidade de satisfação ao credor, não podendo infringir o disposto no artigo 879 da CLT, que veda, na liquidação, modificar ou renovar a sentença liquidanda.

Não tendo a reclamante feito uso do remédio processual cabível à época própria a fim de reformar a condenação original de pagamento de horas extras além da oitava diária, não se deve modificar a coisa julgada em sede de execução, a fim de majorar os valores devidos.

Por tais razões, insurge-se a reclamada quanto a apuração das horas extras excedentes a sexta, visto que não houve modificação da condenação original de pagamento de horas além da oitava no r. Acórdão, na forma de determinação expressa e/ou específica.

DA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

Analisando a composição do salário hora, verifica-se que a autora indevidamente incluiu os reflexos das comissões pagas por fora em DSR na base de cálculo de horas extras.

Em primeiro lugar, devemos destacar que a parcela comissão corresponde a uma verba variável, mesmo que o juízo tenha fixado o valor em R$ 00.000,00. Isso porque se trata de uma parcela sujeita a contraprestação de um serviço específico. O repouso semanal remunerado sobre parcelas variáveis não integra a base de cálculo das horas extras.

São as horas extras que geram reflexos nos descansos semanais remunerados e não o contrário. Ora, se devida fosse a inclusão do DSR sobre verbas variáveis nas horas extras, seria devida a integração do DSR sobre horas extras na base de cálculo das horas extras, o que geraria uma incidência em duplicidade, DSR sobre DSR, portanto, bis in idem.

Portanto, indevidos os valores apresentados pela parte a título de horas extras, vez que apuradas com uma base de cálculo majorada. Requer-se a retificação dos cálculos para a exclusão do DSR da base de cálculo das horas extras.

DA INCIDÊNCIA DOS REFLEXOS EM DSR NOS DEMAIS REFLEXOS

Observa-se que a reclamante indevidamente apurou os reflexos do aumento na parcela DSR a partir da horas extras da condenação.

Vejamos a incidência dos reflexos em DSRs nos reflexos em 13º salário, férias mais 1/3 e FGTS +40%:

Não se atentando corretamente ao seguinte deferimento presente no r. Acórdão:

"Não há falar em reflexo do repouso semanal remunerado integrado das horas extras sobre outras parcelas, pois importaria em bis in idem, conforme entendimento consubstanciado na OJ nº. 394 da SDI-I do C. TST."

Visto que o r. Acórdão determinou expressamente a não incidência dos reflexos das horas extras em DSRs nos demais reflexos, incorretos se encontram os cálculos apresentados pela parte.

Restando a reclamante somente a retificação de forma a excluir a integração dos reflexos em DSR das verbas da condenação, evitando-se assim o bis in idem.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Excelências, ainda que a decisão de r. Acórdão tenha deferido a correção dos créditos desta ação através da aplicação do IPCA-E ao qual já transitado em julgado, entende esta Executada que os cálculos merecem reparo, tendo em vista a Medida Provisória nº 955 de 20 de abril de 2020, a qual revogou a MP nº 905 , de 11 de novembro de 2019.

Ora, tendo em vista que a matéria em tela é constitucional e o cenário atual ter impacto direto nos processos desta Justiça, requer seja observada a Medida Provisória e aplicada a TRD para correção dos créditos trabalhistas.

Frisamos ainda que a Lei 13.467/2017 em vigor desde 11.11.2017, estabeleceu o fator de correção dos créditos trabalhistas, considerando que a nova Lei alterou a norma do art. 879 e acresceu-lhe o § 7º nos seguintes termos:

"A atualização dos créditos de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n. 8.177, de 1 de março de 1991"

Sendo assim, requer esta Reclamada a suspensão do julgamento da matéria em epigrafe, por cautela, alterando a aplicação do índice de correção monetária para a Taxa Referencial, posto o início da Execução ter acontecido neste momento.

DA INCIDÊNCIA INDEVIDA DE JUROS NAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Cabe ressaltar que o fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento, nos termos do art. 195, I, a, da Constituição Federal e não a efetiva prestação dos serviços. Ademais, o art. 43 da lei 8212/91, no seu parágrafo único, dispõe que os títulos que dão ensejo à obrigação de pagamento de contribuições previdenciárias são as sentenças judiciais ou os acordos homologados . Além disso, por força do disposto no parágrafo 4º do art. 879 da CLT, há que se considerar o art. 276 do Decreto 3048/99, que assim estabelece:

"Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença."

À vista da legislação específica supra, verifica-se, referente ao fato gerador das contribuições previdenciárias ser a data da prestação de serviços. Incabível, portanto, a aplicação de juros e correção monetária, sobre as remunerações devidas ao reclamante pelos serviços de todo o período do contrato de trabalho, considerando o fato gerador alegado.

Lembramos que os fatos acima narrados também são amparados pela jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho, inclusive no âmbito da SBDI-1, valendo transcrever, a título ilustrativo, os arestos abaixo:

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA . (...) Quanto ao mérito do recurso de embargos, muito embora caiba à legislação infraconstitucional a definição dos fatos geradores dos tributos, tal fixação deve ser efetivada, observando-se os

limites das regras de competência tributária constantes da Constituição Federal. Nesse contexto, considerando que o art. 195, I, a, da CF outorga competência para instituição de contribuições previdenciárias incidentes sobre rendimentos do trabalho pagos ou creditados ao trabalhador, somente se pode ter como efetivamente ocorrido o fato gerador por ocasião do crédito ou pagamento da respectiva importância a quem é devida, e não no momento da prestação dos serviços, sob pena de ofensa direta à referida norma

1 Contribuições previdenciárias. Fato gerador. O fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de sentença trabalhista é o pagamento, nos autos do processo, das verbas que compõem o salário-de-contribuição. Não incidem juros e multa a partir da época da prestação dos serviços. (Res. nº 01/2014- DOEletrônico 02/04/2014)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - PARCELAS SALARIAIS DECORRENTES DE DECISÃO JUDICIAL - INCIDÊNCIA DE MULTA E JUROS DE MORA - FATO GERADOR . Nos casos de contribuições previdenciárias decorrentes de sentença trabalhista, somente haverá incidência de juros e multa se não for quitada a contribuição previdenciária a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença , porquanto somente a partir daí é que haverá mora. Decisão em sentido contrário importa em afronta ao artigo 195, I, a , da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de embargos conhecido e provido"(TST-ERR-146400-79.2007.5.02.0026, SBDI-1, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT de 16/3/2012 - destaques nossos)

Com efeito, o artigo 195, I, a, da Constituição Federal também estabelece:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;"

Logo, da leitura do dispositivo transcrito, verifica-se que, enquanto o caput dispõe sobre a forma de custeio da seguridade social, a alínea a do inciso I estabelece o momento de incidência do tributo sobre uma das fontes de custeio, quais sejam" rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício ". Daí a se entender, à luz do texto constitucional, ser esse o fato gerador do tributo.

Contudo, na presente ação, trata-se de reconhecimento judicial de crédito trabalhista, o que importa em contribuições previdenciárias que possuem como fato gerador apenas o pagamento do crédito ao exequente.

No mais, temos que a Lei n. 11.941/09 institui uma espécie de"confisco", ofendendo inclusive os princípios da Constituição Federal.

Outrossim, abstraindo todo esse verdadeiro rosário de inconstitucionalidades e ilegalidades, a verdade é que, as alterações impostas pela Lei 11.941 de 2009 ao art. 43 da Lei 8.212/91 devem respeitar obrigatoriamente o princípio da irretroatividade de forma a incidir, tão somente, sobre as prestações de serviços ocorridas 90 dias após a data da publicação da lei, sob pena de afronta direta ao inciso XXXVI do art. , e ao inciso III, alínea a do art. 150, e ao artigo 195, § 6º, todos da Constituição Federal.

Assim, por precaução, argui a reclamada a inconstitucionalidade dos fatos, já que o debate aqui está diante de questão constitucional e federal, desde já suscitadas, e sobre as quais requer a executada suas devidas aplicações.

Ressaltamos ainda, recente decisão do TRT da 15a Região, que julgou a procedência da atualização dos valores devidos de cota previdenciária com o mesmo índice dos créditos trabalhistas, sendo, no caso em tela, a TRD. Vejamos:

"PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15a REGIÃO 8a CÂMARA (QUARTA TURMA) PROCESSO TRT 15a REGIÃO N.º 0010675- 31.2017.5.15.0148 RECURSO ORDINÁRIO /ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE ITARARÉ / RECORRENTE: ELEKTRO REDES S.A. /RECORRIDO: RAFAEL MUZEL CHIAVIN JUIZ SENTENCIANTE: JOSÉ GUIDO TEIXEIRA JUNIOR RELATOR: JOSÉ PEDRO DE CAMARGO RODRIGUES DE SOUZA JPCRS/fpa 3. Aplicação da taxa Selic Insurge-se a reclamada contra a aplicação da taxa Selic para o cálculo de atualização das contribuições previdenciárias, pugnando pela aplicação da TRD. O C. TST já firmou o entendimento de que as contribuições previdenciárias são atualizadas pela TRD: RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE DÉBITO JUDICIAL TRABALHISTA. CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO. PREVISÃO ESPECÍFICA DA TAXA REFERENCIAL DIÁRIA - TRD.IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ART. 896-A DA CLT. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Verifica-se, no caso, a existência de transcendência política apta ao conhecimento e provimento da revista, na medida em que o e. TRT determinou o uso da taxa SELIC como fator de atualização das contribuições previdenciárias incidentes sobre o débito trabalhista, ao contrário da jurisprudência pacífica no âmbito da SBDI-1 e das Turmas desta Corte, segundo a qual deve ser aplicada à espécie a Taxa Referencial Diária - TRD. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR-RR-RR - 1408-57.2013.5.12.0019 Data de Julgamento: 15/08/2018, Relator Ministro: Breno Medeiros, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018. Assim, reforma-se para aplicar a TRD às contribuições previdenciárias ."(grifo nosso)

Portanto, conclui-se que nas lides trabalhistas, mormente diante do princípio da hierarquia das normas, somente quando ocorre o pagamento ou a disponibilização do crédito ao exequente é que surge o fato gerador da contribuição previdenciária, sendo, no caso em tela, o pagamento dos valores devidos, descabendo assim qualquer aplicação de penalidades decorrentes de atraso no reconhecimento previdenciário.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, a reclamada apresenta seus cálculos no importe total de R$ 00.000,00, atualizados para 04/08/2020, e requer a acolhida e provimento das presentes razões, com a consequente homologação dos cálculos da reclamada, nos termos supra expostos.

Termos em que,

pede e espera deferimento.

São Paulo, 30 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF