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18 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.05.0028

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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Exmo Sr. Dr. Juiz do Trabalho da 28a Vara do Trabalho de Salvador.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

FUNDAÇÃO JOSÉ SILVEIRA, por seus advogados infra firmados, nos autos da Reclamação Trabalhista que nesse MM. Juízo lhe é movida por Nome, vem , apresentar IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS , expondo e requerendo o seguinte:

DA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

Ficam impugnadas as contas apresentadas pelo Reclamante no que tange à evolução salarial utilizada na apuração das horas extras, intervalares e noturnas deferidas pelo decisum .

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Isto porque, o Obreiro a integra a "gratificação paga" e"adicional de risco" sem que haja condenação expressa no particular, conforme faz prova a transcrição abaixo:

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A sentença de mérito, não modificada por qualquer decisão ulterior, sendo taxativa quando autoriza apuração das verbas deferidas a partir do salário base acrescido apenas do adiciona por acúmulo de função, senão vejamos:

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Trecho da Sentença - id. 31c8b35

Assim é que, estando as contas em desacordo com os limites impostos pelo título executivo, configurada está lídima hipótese de afronta à coisa julgada insculpida no art. ., XXXVI, da Constituição Federal.

Isto posto, pugna a Reclamada pela reforma dos cálculo de modo a excluir da base de cálculo das horas extras, intervalares e noturnas as verbas integradas sem previsão no título executivo.

DA MARCAÇÃO DOS CARTÕES DE PONTO

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A análise dos cálculos de ID 9c50d83 revela erro n apuração de jornada referente ao dia 21/04/2012 haja vista que o Obreiro computa dois intervalos de 12:00 as 12:20 no dia 21.04.2012, quando um deles corresponde a pausa noturna para alimentação.

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Cálculo do reclamante - id. 9c50d83

Indiscutivelmente, em razão do erro aqui denunciado, resta prejudicada a apuração do total de horas laboradas que acabou ficou muito maior do que aquelas efetivamente trabalhadas, majorando por via reflexa o valor devido a título de horas extras e o adicional noturno.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

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O Reclamante extrapola os limites da coisa julgada ao creditar 2h00 por dia de trabalho a título de intervalo.

Isto porque, em que pese a previsão normativa ser de goze de 2h00 de intervalo fracionado, o título executivo defere o pagamento de apenas 1h00 pela supressão intervalar.

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O cotejo dos quantitativos de horas indicados nos cálculos com os registros de frequência atesta o que se aduz.

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Cálculo do reclamante - id. 9c50d83

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Comprova-se:

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Trecho da Sentença - id. 31c8b35

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Sentença de ED - id. F66a0da

Isto posto, forçoso é admitir que, estando as contas de liquidação em desacordo com os limites delineados pelo título executivo, configurada está nítida hipótese de violação à coisa julgada material, insculpida no Art. . XXXVI, da Constituição Federal.

Assim devem ser refeitos os cálculos aqui vergastados, por estrita observância aos limites impostos pelo título executivo que é taxativo ao deferir o pagamento de 1h00 de intervalo.

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DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS SOB O MESMO TÍTULO DAQUELES DEFERIDOS

Devem ser refeitas as contas apresentadas pelo Reclamante no que toca ao procedimento observado para fins de dedução dos valores pagos sob o mesmo título daqueles deferidos.

A princípio porque o Reclamante deduz valor menor do que consta no contracheque de Dezembro de 2011 a título de horas noturnas, conforme faz prova a transcrição abaixo:

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Contracheque Dezembro/2011 - id. B0cacb7

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Cálculo do reclamante - id. 9c50d83

Mas não é só!

Além de não deduzir as horas noturnos pagas em dez/2011, não deduz os valores recebidos a título de adicional noturno e horas extras no mês de Novembro de 2012.

Comprova-se:

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Contracheque Novembro/2012 - id. f3bb358

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Cálculo do reclamante - id. 9c50d83

No entanto, conforme é cediço e prática reiterada nesta Especializada, a dedução dos valores pagos sob o mesmo título dos deferidos é norma de ordem pública, podendo ser determinada ex officio, e um dos princípios norteadores do nosso Ordenamento Jurídico, pois objetiva evitar o enriquecimento sem causa de uma parte no processo em detrimento da outra.

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Cumpre registrar que o título executivo determina expressamente a dedução de valores pagos a idêntica rubrica, senão vejamos:

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Trechos da Sentença - id. 31c8b35

Isto posto, pugna a Reclamada pela dedução dos valores pagos devidamente atestados nos contracheques residentes nos autos, como assinalado acima.

DA REPERCUSSÃO DO ACÚMULO DE FUNÇÃO SOBRE AVISO PRÉVIO - VIOLAÇÃO Á COISA JULGADA.

Erra o Reclamante quando apura reflexos do acúmulo de função sobre aviso prévio haja vista que não há condenação neste sentido.

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Cálculo do reclamante - id. 9c50d83

A sentença deferiu apenas os reflexos do acúmulo de funções sobre 13º salário, férias + 1/3 e FGTS, mantendo-se silente quanto aos reflexos sobre o aviso prévio.

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Trecho da Sentença - id. 31c8b35

Conforme é cediço, a tutela da execução não é outra senão assegurar a efetividade da coisa julgada; uma vez que seu escopo precípuo é garantir ao credor a concretização da obrigação imposta ao devedor, tal qual estabelecida na res judicata, descabendo às partes, ao juiz da execução, ao terceiro interessado ou mesmo ao ad quem , rediscutir o que restou transitado em julgado. Exatamente por conta disto é que o princípio que rege esta fase processual é o da interpretação restritiva da condenação, já que o art. 879, § 1º, da CLT, reza que "não se poderá modificar, ou inovar a sentença liquidanda, nem discutir matéria pertinente à causa principal", o que não foi feito à tempo e modo.

Isto posto, forçoso é admitir que, estando as contas de liquidação em desacordo com os limites delineados pelo título executivo, configurada está nítida

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hipótese de violação à coisa julgada material, insculpida no Art. . XXXVI, da Constituição Federal.

Neste diapasão, registre-se que o novo CPC, Lei nº 13.105/2015, de aplicação supletiva ao processo do trabalho, dedica a Seção V a coisa julgada, do qual se destacam os seguintes artigos:

Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.

Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.

Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar- se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.

Consoante se pode inferir da leitura dos dispositivos supratranscritos, a coisa julgada, no entendimento do legislador, é uma eficácia ou efeito da sentença, que consiste em torná-la imutável, esgotadas todas as possibilidades de recurso cabíveis. Portanto, sendo pacífico que a coisa julgada aqui defendida tem como função a salvaguarda do resultado prático alcançado pela decisão proferida nos autos do processo em epígrafe, garantindo plena efetividade e incolumidade da resolução contida na sentença, impõe-se a reforma das contas ora guerreadas.

Assim a Reclamada espera sejam refeitos os cálculos aqui vergastados, por estrita observância aos limites impostos pelo título executivo que não autoriza pagamento de diferenças de aviso previo.

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DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - APLICAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO DO STF (IPCA-E/SELIC)

Impugna-se os cálculos apresentados em razão da data observada para início da aplicação da taxa SELIC quando o correto é utilizar a data em que a reclamada foi citada ao processo.

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Cálculo do reclamante - id. 9c50d83

É cediço que em 18/12/2020 a Superior Corte de Justiça pacificou entendimento de que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral.

Nesta contextura foi fixada a incidência do IPCA-E na fase pré - judicial e, a partir da citação , a taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).

Não é isto que se observa nos cálculos apresentados pelo Reclamante nos quais foi observada aplicação do IPCA-E até a data da inicial.

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Capa do processo

Pelo exposto, os cálculos apresentados encontram-se indevidamente majorados, ficando devidamente impugnados, de modo que se requer pela homologação dos cálculos ora anexos, elaborados em estrita observância à legislação vigente que impõe a aplicação e IPCA-E na fase pre-processual e SELIC a partir da citação, nos exatos termos da Decisão proferida pelo STF na ADC nº 58.

ENTIDADE FILANTRÓPICA. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA - INOBSERVÂNCIA

Prosseguindo na análise das contas, cumpre impugnar os cálculos apresentados no que atine à quantificação de INSS e custas processuais, vez que a Fundação José Silveira, é uma associação beneficente de fins não lucrativos que se propõe ao exercício da caridade e da prestação de assistência médica e social aos enfermos e desamparados, consoante demonstra o art. 2º de seu Estatuto, conforme segue:

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Trecho extraído do Estatuto da Fundação José Silveira- ID

Uma vez reconhecida essa condição de entidade de utilidade pública, e preenchido os requisitos fixados no artigo 14 do Código Tributário nacional, e art. 98 da lei 13.105 de 2015, faz jus à imunidade posta no artigo 150, VI, c da Carta Magna de 1988, verbis:

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Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre :

(...)

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

Por prestar serviços de utilidade pública e de interesse da sociedade, automaticamente, o pagamento das custas a cargo da instituição torna-se matéria de ordem pública, devendo ser, assim, analisadas de ofício pelo órgão jurisdicional e a qualquer tempo processual, razão pela qual ventila-se novamente a matéria nesta oportunidade.

Ora, é cediço o papel social desempenhado por esta Entidade de utilidade pública, a dedicar-se desmesuradamente ao auxílio fraterno da crescente comunidade carente; bem como as dificuldades que enfrenta para transformar sua parca receita angariada através de doações de pessoas de boa índole em recursos destinados ao amparo dos mais necessitados.

Nos termos do art. 963, VI do CPC, aplicado subsidiariamente a esta Especializada, uma decisão somente pode ser homologada em caso de não ir de encontro à ordem pública, no caso dos autos, evidente está a violação da norma.

Assim é que indiscutivelmente, não pode arcar com custas processuais e recolhimento previdenciário sem prejuízo da sua mantença , que neste caso agrava a todos àqueles a quem serve: os desvalidos.

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Não por outra razão, disso foi deferida a justiça gratuita, conforme faz prova a transcrição abaixo:

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Sentença de ED - id. 44e8452

No mais houve pagamento das custas na interposição do recurso ordinário o que implica em quitação de custas.

Porquanto, não resta outra medida de justiça senão conferir efeito modificativo aos cálculos, eis que confeccionado em desacordo com o beneplácito da justiça gratuita à Impugnante isentando-a do recolhimento de custas e INSS no presente feito.

JUROS SOBRE INSS. DA INAPLICABILIDADE DA TAXA SELIC - CAUTELA

Por extrema cautela, na hipótese de restar inacolhido o tópico anterior, o que só se aventa ante ao princípio da eventualidade, não deve prevalecer procedimento aplicado pelo Reclamante para fins de levantamento das contribuições previdenciárias incidentes no presente feito, já que maculado por erro de quantificação.

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Cálculo do reclamante - id. 9c50d83

É consabido que a metodologia empregada para fins de atualização financeira das contribuições sociais incidentes sobre as parcelas de natureza salarial deferidas no presente feito, devem observar o regime de caixa.

Pois bem.

Conforme é cediço, diversamente do regime de competência, segundo o qual o fato gerador das contribuições previdenciárias é a prestação de serviço, o entendimento prevalente neste Regional é o de que o adimplemento das contribuições previdenciárias obedece ao regime de caixa.

Logo, no caso de decisão judicial trabalhista, o fato gerador da contribuição previdenciária é o efetivo pagamento do crédito ao trabalhador, sendo cabível a incidência da taxa SELIC e multa moratória somente a partir do dia dois do mês seguinte ao da intimação para pagamento do valor consolidado mediante liquidação do julgado.

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Ora, se o fato gerador da contribuição previdenciária, na seara trabalhista é o efetivo pagamento, não se pode cogitar mora do devedor, já que sequer a condenação proferida encontra-se transitada em julgado. Nesta contextura, considerando o regime de caixa, inaplicável é a taxa Selic no presente feito, muito menos neste momento processual em que sequer é conhecido o valor econômico das verbas primariamente cominadas à Reclamada.

De fato, somente pode-se cogitar mora, acaso regularmente intimada para pagamento, a devedora deixar de adimplir tais recolhimentos previdenciários incidentes sobre as parcelas salariais deferidas até o segundo dia útil do mês subsequente, o que não se pode aplicar in casu.

Destarte, obstada está a incidência de índices próprios (Selic) sobre as contribuições previdenciárias nos moldes em que computados pela Contadoria a quo, impondo-se a aplicação da TR, eleita pela Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017, em vigor desde o dia 10 de novembro de 2017, precisamente no art. 879, § 7º da CLT, como fator de correção dos débitos trabalhistas.

Ressalte-se, por oportuno, que tal procedimento de cálculo há ainda que observar o quanto dispõe a Súmula 381 do TST, acerca da aplicação do índice relativo ao mês subsequente ao da prestação de serviço.

Vejamos:

SUM-381 CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI- 1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da

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prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)

Porquanto, forçoso é admitir que a correção monetária das contribuições previdenciárias deve ser efetuada a partir da aplicação do índice de correção disposto na tabela oficial da Justiça, respeitando o fator correspondente ao mês subsequente ao da prestação de serviço.

Veja que o erro flagrante, ante a discrepância dos valores incluídos no débito total de INSS e o valor deduzido do credito obreiro.

Ante o exposto, requer a retificação dos cálculos a fim de retirar da apuração a aplicação dos juros sobre INSS.

CONCLUSÃO

Ante o exposto espera que a impugnação aos cálculos seja provida, fixando-se seu débito total em R$ 00.000,00(catorze mil, novecentos e quarenta e cinco reais e noventa e oito centavos), valor atualizado até 30/09/2021, requerendo de logo a juntada da sua planilha de cálculos..

Nos autos;

P. deferimento Salvador, 15.10.2021

NomeA. ALMEIDA COSTA

00.000 OAB/UF

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