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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0008

Recurso - TJSP - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Banco do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO 5º COLÉGIO RECURSAL DA PENHA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

BANCO DO BRASIL S/A , sociedade de economia mista, sediada no setor bancário Sul, Endereço, devidamente inscrita no CNPJ sob 00.000.000/0000-00, com seus atos constitutivos registrados e arquivados no Departamento Nacional do Registro do Comércio sob n.º 83, por suas advogadas e procuradoras que esta subscrevem, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 475-M, parágrafo 3º e artigo 522 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

em face da r. decisão judicial de fls., proferida pelo MM. Juízo "a quo", autos do processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000que tramita perante a 1a Vara do Juizado Especial Cível do Foro Regional do Tatuapé , ajuizada por Nome, que deferiu o pedido de antecipação de tutela, para determinar que a ré desbloqueie o cartão bancário da autora, sob pena de multa diária.

Em atenção à regra do art. 524, inciso III, do CPC, informa o AGRAVANTE os nomes e endereços dos patronos das partes:

AGRAVANTE: BANCO DO BRASIL S/A

ADVOGADOS: Nome, 00.000 OAB/UF, Nome,

00.000 OAB/UF, ambos com escritório na Endereçoº andar - São

Paulo - SP.

AGRAVADO: Nome

ADVOGADO: SEM ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS TERMOS DA LEI 9099/95, .

Ademais, acompanham o presente recurso a cópia integral do processo, inclusa aquelas obrigatórias, a qual nesta ato declara serem autênticas ao processo originário, nos termos do artigo 544 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei nº 10.352/01.

Insta consignar que, em que pese a publicação da decisão agravada não ter ocorrido, e o A.R de intimação do Banco agravante igualmente não ter sido juntado aos autos, o Banco Agravante tomou ciência da decisão agravada em 14/12/2015, consoante assinatura de recebimento do mandado de intimação anexo.

Assim, resta tempestivo o presente manejo, visto que o prazo para a interposição do presente recurso iniciou-se me 15/12/2015.

Termos em que, requer seja o presente agravo de instrumento recebido também no efeito suspensivo, processado, conhecido e provido.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 21 de janeiro de 2016.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

MINUTA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

VARA DE ORIGEM: 1a Vara do Juizado Especial Cível do Foro Regional do Tatuapé

PROCESSO DE ORIGEM Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AGRAVANTE: BANCO DO BRASIL S/A

AGRAVADO: Nome

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Ilustres Julgadores. DA TEMPESTIVIDADE

Conforme se vê dos autos, a publicação da decisão agravada não ocorreu, e o A.R de intimação do Banco agravante igualmente não foi juntado aos autos.

O Banco Agravante tomou ciência da decisão agravada em 14/12/2015, consoante assinatura de recebimento do mandado de intimação anexo.

Assim, resta tempestivo o presente manejo, visto que o prazo para a interposição do presente recurso iniciou-se me 15/12/2015

Desta feita, como se verifica o presente recurso encontra-se tempestivo em razão da suspensão do expediente forense, por aplicabilidade do PROVIMENTO Nº 1.948/2012, salientando que o intuito de evitar qualquer prejuízo, o Agravado afirma a necessidade de tal medida, postulando o processamento e recebimento do presente recurso, por ser plenamente tempestivo.

Portanto, no período de 20 de dezembro de 2015 a 6 de janeiro de 2016 haverá suspensão de todo o expediente forense, assim como o dos prazos processuais, audiências e sessões de julgamento em Primeira e Segunda Instâncias, garantindo o atendimento aos casos urgentes, novos ou em curso, pelo sistema de plantões.

Ficou decidido ainda, por meio do PROVIMENTO 2.297/2015, que de 7 a 17 de janeiro de 2016, retomado embora o expediente forense, haverá suspensão de prazos, publicações e realização de audiências e julgamentos na Primeira e Segunda Instâncias, exceto em casos urgentes (audiências de custódia, audiências de medidas cautelares, por exemplo).

Por todo exposto, postulamos pelo recebimento e regular processamento do presente, por ser tempestivo.

BREVE RESUMO DOS FATOS

A Agravada, ora autora, interpôs ação de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO LIMINAR E DANOS MORAIS em face do Banco Agravante, perante o MM. Juízo de Primeiro Grau.

Alega a Agravada, em síntese, que possui contrato de relação bancário com o Requerido e que, sem qualquer motivo aparente seu cartão foi bloqueado para realização de movimentações bancárias.

Aduz que tentou realizar diversas operações com o cartão, contudo, todas restaram infrutíferas diante do bloqueio supostamente ilegal do cartão bancário.

Por fim, requereu que o Banco agravante fosse obrigadoa realizar o imediato desbloqueio do cartão da Agravada, bem como seja compelido ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 00.000,00.

Assim, requereu em caráter liminar, que o Banco agravante fosse obrigadoa realizar o imediato desbloqueio do cartão, o que fora deferido pelo MM. Douto Juízo de Primeiro Grau, conforme apresentado abaixo:

"Vistos. Os documentos que instruem a inicial indicam que, ao menos em princípio, não se justifica o bloqueio do cartão magnético da autora. Assim, concedo a antecipação da tutela para o fim de obrigar o réu a desbloquear o aludido cartão ou, caso seja necessário cadastro de nova senha ou qualquer outro procedimento por parte da autora, que, comprovadamente, notifique-a para comparecimento em agência bancária, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$500,00. Cite-se e intime-se para audiência de conciliação designada as fls. 43, com as advertências de praxe. Int."

Em que pese os fundamentos apresentados nas anexas razões abaixo, a decisão precária de primeiro grau não merece prosperar.

DA NECESSÁRIA ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO.

Consoante aduzido acima, o presente agravo de instrumento tem por escopo reformar a r. decisão interlocutória que determinou o desbloqueio do cartão de crédito da Agravada sob pena de - exorbitante - multa.

A disposição é clara no parágrafo único do art. 644 do CPC, introduzido pela Lei nº 8.953/94, verbis: "O valor da multa poderá ser modificado pelo Juiz da Execução, verificado que se tornou insuficiente ou excessivo."

Esse é o objetivo do presente agravo!

Obviamente que, acolhidas as razões do Agravante, o valor da multa deverá ser reduzido, bem como limitado, mas isso ocorrerá de forma secundária.

Evidente está a presença do requisito ligado à violação de direito do agravante, de tal modo que há relevante fundamento de direito a autorizar o efeito suspensivo pretendido.

Mais que isso, ampara o agravante o pleito de efeito suspensivo ao seu recurso, nos termos do artigo 527 do CPC, no perigo de lesão grave ou de difícil reparação, consistente no pagamento de multa que pode ultrapassar o valor da obrigação principal contrariando as normas do direito civil Pátrio.

O prejuízo ao Agravante mostra-se estampado no fato de que ficará obrigado a pagar multa com valor fixado ao patamar exagerado e sem limites.

Isso porque, não apenas fixada acima do permitido pela legislação vigente - artigos 412 e 413 do Código Civil - como também fixada em confronto com princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Diante disso, a concessão do efeito suspensivo, além de ser medida aplicável ao caso, com a perfeita subsunção da norma legal à situação fática, trata- se de medida salutar sob o aspecto do Direito Público.

DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A SUA CONCESSÃO

Inicialmente, há que se colocar que é inadmissível o deferimento do pedido de antecipação de tutela a Agravada.

Verifica-se dos autos que a Agravada não trouxe aos autos nenhum documento que corroborasse suas alegações.

Outrossim, a mesma afirma que a época do bloqueio estava inadimplente junto a instituição bancária, devido a alguns cheques devolvidos.

A decisão tutela limita o direito do Agravante, ou seja, obriga-o a desbloquear o cartão da autora que encontra-se inadimplente com o banco Agravante. Porém, tal antecipação não merece prosperar, senão vejamos:

Verifica-se que a concessão da tutela antecipada exige a presença de certos requisitos, materializados na prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação (caput, art. 273, CPC), conciliada com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I) ou ainda, quando caracterizado o abuso de direito de defesa ou mesmo, o manifesto propósito protelatório do réu (inciso II).

Quanto à prova inequívoca ensejadora da verossimilhança da alegação, faz contara lição ditada por Luiz Guilherme Marinoni ao afirmar que:

"a denominada (prova inequívoca) capaz de convencer o juiz da (verossimilhança da alegação) somente pode ser entendida como a (prova suficiente) para o surgimento do verossímil, entendido como não suficiente para a declaração de existência ou inexistência do direito." (Antecipação de tutela e medidas cautelares - Tutela de emergência. Revista Jurídica Síntese, nº 253, p. 42/3.)

Assim, mostra-se necessária a existência de prova inequívoca que faça convencer da verossimilhança da alegação, isto é, da plausibilidade da pretensão de direito material afirmado, não se mostrando suficiente o mero fumus boni iuris , requisito típico do processo cautelar.

Em comentários ao Código de Processo Civil, Nomecoloca que:

"Prova inequívoca. Essa prova inequívoca é do" fato título do pedido (causa de pedir) ". Tendo em vista que a medida foi criada em benefício apenas do autor, com a finalidade de agilizar a entrega da prestação jurisdicional, deve ser concedida com parcimônia, de sorte a garantir a obediência ao princípio constitucional da igualdade de tratamento entre as partes. Como a mora prevê apenas a cognição sumária, como condição, o juízo de probabilidade da afirmação feita deve ser exigido em grau compatível com os direito colocados em jogo." (grifo nosso)

Kazuo Watanabe, em sua obra "Reforma do Código de Processo Civil" (p. 33) esclarece:

"(...) Mas um ponto deve ficar bem sublinhado: prova inequívoca não é a mesma coisa que (fumus bonis iuris) do processo cautelar. O juízo de verossimilhança ou de probabilidade, como é sabido, tem vários graus, que vão desde o mais intenso até o mais tênue. O juízo fundado em prova inequívoca, uma prova que convença bastante, que não apresente dubiedade, é seguramente mais intenso que o juízo assentado em simples fumaça, que somente permite a visualização de mera silhueta ou contorno sombreado de um direito".

Sendo assim, a Agravada, ora Autora, em momento algum comprovou a verossimilhança para ter acolhido o pedido de desbloqueio do cartão de crédito, nos termos da legislação vigente.

Desta forma, evidente que a parte autora pretende com a presente demanda descumprir o pactuado junto o Banco Agravante, com o aval do Poder Judiciário, já que pretende desconsiderem a sua situação de devedora.

Necessário asseverar que a Agravada teve pleno e inequívoco conhecimento dos cheques que foram devolvidos bem como, o motivo da devolução.

Assim, não há no presente caso nenhum dos requisitos autorizadores de sua concessão.

A Jurisprudência têm se manifestado sobre o fato de não estarem presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada:

" Agravo de Instrumento . Ação de Rescisão Contratual. Tutela Antecipada - Ausência dos requisitos. Ausentes os requisitos arrolados no art. 273 do CPC, não ha como conceder a antecipação dos efeitos da tutela." (TJGO - Agravo De Instrumento - 29666-6/180 - 1a Cam. Cível - Relator Des.: Des. Leobino Valente Chaves)

" Agravo de Instrumento . Ação Ordinária. Discussão De

Clausulas Contratuais. Ausência Dos Requisitos. Antecipação De Tutela. Impossibilidade. 1 - A Concessão da Antecipação de Tutela pressupõe a existência dos requisitos ensejadores definidos no artigo 273 do Código de Processo Civil. 2 - A discussão de cláusulas contratuais, por ser questão polêmica e complexa, não comporta satisfação antecipada em recurso de agravo, devendo ser apreciada na Ação Principal." (TJGO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 28647- 9/180 - Relator Des. Marilia Jungmann Santana)

Desta forma, restando ausente qualquer amparo legal ao deferimento de antecipação de tutela formulado pelo Agravado, a r. decisão deve ser revogada

DA AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO A PENA ARBITRADA E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

A ausência de limitação da multa pode ensejar o enriquecimento indevido da parte contrária, o que é amplamente vedado no ordenamento jurídico brasileiro, nos termos do artigo 884 do CC.

Conforme ensina Nome, "a astreinte é uma condenação condicional, a termo, de valor variável. A multa ou astreintes tem por objetivo coagir o devedor a satisfazer, com maior retidão, a prestação de uma obrigação, fixada em decisão judicial. Daí dizer que a multa é medida coativa (ou coercitiva e não reparatória ou compensatória) e tem características patrimonial e psicológica. É a combinação de dinheiro e tempo."

Sendo que a ausência de limitação da astreintes pode proporcionar um benefício pecuniário muito maior do que o provimento jurisdicional que estava sendo buscado pela parte como objeto principal da ação, desvirtuando a sua natureza.

No entanto, a parte favorecida com a multa, também tem o dever de impedir o aumento desnecessário e irrazoável do seu montante, mitigando o seu próprio prejuízo ( duty to mitigate the loss ).

A Teoria do "duty to mitigate the loss " está prevista no ordenamento jurídico brasileiro por meio do art. 14, II, do CPC que é um instituto correlato à boa-fé processual.

Nesse sentido, foi aprovado o Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: "O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo". É muito importante perceber que o nosso direito positivo contém norma da qual se permite extrair o dever de mitigar o prejuízo.

"Inúmeras vezes nos deparamos, na prática do foro, com situações em que o credor se mantém inerte face ao descumprimento por parte do devedor, cruzando, literalmente, os braços, vendo crescer o prejuízo, sem procurar evitar ou, ao menos, minimizar sua própria perda".(FRADERA, Véra Maria Jacob de. Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo? Revista Trimestral de Direito Civil 110. Rio de Janeiro: Padma, 2004)

Tal conduta é amplamente contrária ao Direito, devendo ser veementemente rechaçada.

Não faz o menor sentido a parte credora enriquecer-se em virtude de uma multa que foi disposta em lei com o único objetivo de, coercitivamente, obrigar o devedor a cumprir sua obrigação.

Por essa razão que o legislador criou o art. 461, § 6º, do CPC, in verbis:

"O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva."

Portanto, em causas que o juiz verificar que a multa aplicada se revelará excessiva, deverá, de ofício, reavaliar a situação fática, modificando - se o valor da multa. Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. EMBARGOS À EXECUÇÃO (APRESENTADOS PELA CEF). REDUÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE MULTA DIÁRIA COMINATÓRIA.

(...)

2. Não obstante seja possível a fixação de multa diária cominatória (astreintes), em caso de descumprimento de obrigação de fazer, não é razoável que o valor consolidado da multa seja muito maior do que o valor da condenação principal, sob pena de enriquecimento ilícito, o qual é expressamente vedado pelo art. 884 do CC/2002. 3. Em situação análoga, a Segunda Turma/STJ, ao apreciar o AgRg no Resp 1.096.184/RJ (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 11.3.2009), firmou entendimento no sentido de que é possível a redução do"valor de multa diária em razão de descumprimento de decisão judicial quando aquela se mostrar exorbitante". Admitindo a redução da multa cominatória, em outras hipóteses (que não tratam especificamente do FGTS), objetivando atender ao princípio da proporcionalidade, destacam-se os seguintes precedentes: Resp 914.389/RJ, 1a Turma, José Delgado, DJ de 10.5.2007; Resp 422.966/SP, 4a Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 1º.3.2004; REsp 775.233/RS, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 1º.8.2006.

4. Assim, em situações excepcionais, a jurisprudência desta Corte admite a redução da multa diária cominatória tanto para se atender ao princípio da proporcionalidade quanto para se evitar o enriquecimento ilícito.

5. Na hipótese, impõe-se a reforma do acórdão recorrido, para reduzir o montante da multa diária cominatória, fixando-o no mesmo valor da obrigação principal.

6. Recurso especial provido. ( REsp 998481 / RJ. Relatora Ministra Denise Arruda. Julgado em 03.12.2009. DJ em 11.12.2009.) (grifo nosso)

PROCESSO CIVIL. OBRIGAÇAO DE FAZER. ASTREINTES. POSSIBILIDADE DE REDUÇAO DA MULTA COM BASE NOS CRITÉRIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE . PRAZO INICIAL PARA A CONTAGEM DOS JUROS MORATÓRIOS. DISSÍDIOJURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇAO.

- É lícito ao Julgador, a qualquer tempo, modificar o valor e a periodicidade da multa (art. 461 , 4º c/c 6º , do CPC ), conforme se mostre insuficiente ou excessiva. Precedentes.- A ausência da confrontação analítica dos julgados impede o conhecimento do recurso especial pela letra c do permissivo constitucional. Recurso especial da ré parcialmente conhecido e provido. Recurso especial adesivo não conhecido.( Resp 1.060.293 - RS. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 04.03.2010) (grifo nosso)

Apesar da lei processual não estabelecer limites à fixação da multa, esta deverá mostrar-se, ao mesmo tempo, eficaz à sua finalidade coercitiva e razoável, a fim de evitar eventual enriquecimento sem causa da parte adversa.

Para tal, o juiz deverá se valer de princípios do nosso ordenamento jurídico, como por exemplo o princípio constitucional da razoabilidade, proporcionalidade e legalidade.

O Princípio Constitucional da Razoabilidade se baseia nos princípios gerais da justiça e liberdade. Busca o justo equilíbrio entre o exercício do poder e a preservação dos direitos dos cidadãos, trazendo uma harmonia e bem estar sociais, evitando dessa forma atos arbitrários. O razoável traduz-se na conformidade com razão, moderação, equilíbrio e harmonia. Este princípio visa auferir a justiça como valor máximo conferido pelo ordenamento jurídico.

Dessa forma, a tríplice exigência do princípio da razoabilidade é desrespeitada quando as astreintes atingem um valor reconhecidamente voluptuoso, anormal, muito acima da obrigação principal.

Diante do exposto, fica amplamente demonstrado que a multa aplicada ao agravado, bem como a sua ausência de limitação, não teve por base quaisquer parâmetros legais, consubstanciando punição absolutamente injusta e arbitrária, sendo de rigor sua minoração por esse MM. Juízo, tendo que está amplamente caracterizado o excesso e o consequente enriquecimento sem causa, razão pela qual, a decisão agravada merece reforma.

DO PEDIDO

Ante todo o exposto, requer se digne Vossa Excelência seja concedido o efeito suspensivo para determinar a suspensão da r. Decisão Agravada de Primeiro Grau até o julgamento final do presente recurso e, ao final, seja dado total provimento ao presente recurso para revogar completamente a R. Decisão Agravada, confirmando-se o efeito suspensivo para que a multa diária seja minorada e seja fixado um patamar para sua incidência , visando evitar enriquecimento sem causa.

Por fim, requer que todas as Intimações e publicações sejam feitas exclusivamente em nome de Nome, 00.000 OAB/UF, e Nome, 00.000 OAB/UF, ambos com escritório na Endereço, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 21 de janeiro de 2016.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF