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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0005

Petição - TJSP - Ação Perdas e Danos - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Banco Santander (Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL - CIC ZONA LESTE - FORO REGIONAL V - SÃO MIGUEL PAULISTA, COMARCA DE SÃO PAULO, ESTADO DE SÃO PAULO.

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTORA: Nome

RÉU: BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A

BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A , pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ/MF sob o nº 90.00000-00-42, com sede na Avenida Presidente Juscelino Kubitschek, nº 2.235 e 2.041 - Bloco A - São Paulo/SP, vem, tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus advoga - dos signatários, apresentar CONTESTAÇÃO , o que faz com esteio nas razões de fato e direito a seguir expostas.

I - DO PEDIDO DA AUTORA

Alega a Autora que realizou o pagamento de fatura de cartão de crédito do Banco Santander e que no entanto passou a ser cobrada do débito, inclusive com inscrição nos órgãos de proteção ao crédito. Nesta oportunidade, requer a declaração de inexigibilidade do débito, retirada de seu nome dos órgãos de proteção ao crédito e indenização por danos morais.

II - DAS RAZÕES QUE LEVARÃO À IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO

Antes de adentrarmos nas questões fáticas mais detidamente ou mesmo no mérito, adiante destacamos os pontos que levarão a total improcedência da ação.

DA SITUAÇÃO FÁTICA - Após análise, identificamos que a linha de código de barra no comprovante de pagamento que a Autora apresentou pertence ao Banco do Brasil e, portanto, não há como pesquisar o pagamento dos valores no Banco Santander, porque os pagamentos não foram feitos no mesmo. Neste caso, o cliente deverá procurar junto ao Banco do Brasil, o recebedor dos valores, a conta em que foi creditada tais valores para comprovar, assim, o efetivo pagamento da fatura. O Banco réu, não tendo recebido tais valores, é legítimo para cobrar aquilo que está inadimplido, exercendo direito regular de cobrança no caso.

DA AUSÊNCIA DE DANOS INDENIZÁVEIS - Não há que se falar em indenização por danos morais no caso em tela, porquanto a inscrição do Banco réu realizada em nome do Autor encontra lastro na realidade concernente à sua inadimplência. O Banco réu agiu dentro do exercício regular de seu direito e, neste momento, conceder indenização por danos morais que sequer foram configurados, porquanto não tenha realizado a Instituição Financeira qualquer ilícito, seria permitir que o Autor se locuplete indevidamente.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - No caso em tela, é inaplicável a inversão do ônus da prova, já que inexiste no caso situação autorizadora para que a mesma ocorra, de acordo com a legislação consumerista, no inciso VIII do artigo do Código de Defesa do Consumidor, não se tratando de discricionariedade do julgador.

A estas questões juntam-se outras que ora se apresentam para que esta ação seja acertadamente julgada improcedente ao final.

III - DO MÉRITO

INEXISTÊNCIA DE CULPA DO RÉU

Conforme remansoso posicionamento doutrinário e jurisprudencial, o fundamento do dever de indenizar no direito brasileiro se baseia na culpa lato senso do agente, adotando-se, pois, a teoria da responsabilidade subjetiva.

Neste sentido é expresso nosso Código Civil, segundo o qual, para que seja devida a indenização por ato ilícito, necessário se faz tenha atuado o agente com dolo ou culpa. Assim, in verbis: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". 2

Diante dos fatos expostos a este E. juízo evidente está a falta de responsabilidade do banco, ora réu, posto que em nenhum momento esta instituição financeira colaborou ou causou qualquer dano sofrido pelo autor.

Ademais, não restou comprovado nos autos que a apelante teve participação no evento danoso sofrido pela apelada.

Isto se dá em virtude da inocorrência de um dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil no direito brasileiro, qual seja, o ato ilícito.

E tal entendimento é compartilhado pela doutrina e jurisprudência, donde citamos trecho da obra do inigualável estudioso dos danos morais, o mestre Carlos Alberto Bittar: "Em termos simples, o agente faz algo que não lhe era permitido, ou deixa de realizar aquilo a que se comprometera juridicamente. Verificada a ingerência ilegítima na órbita do lesado, cumpre, depois, perseguir- se a autoria, cabendo discernir- se se o fato é imputável ou atribuível ao agente, a fim de poder este sofrer a responsabilização jurídica". 3

Ora, não se verificando a ilicitude do ato, não há de se falar em responsabilidade civil ou dever de indenizar, posto que a legitimidade da ação desconfigura a mesma, senão vejamos:

"O ato ilícito é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano patrimonial ou moral a outrem criando o dever de repará-lo (STJ, Súmula 37). (...) Consequência do ato ilícito: A obrigação de indenizar é a consequência jurídica do ato ilícito ( CC arts. 927 a 954)..." 4

O posicionamento jurisprudencial é no sentido:

" DANOS MORAIS E MATERIAIS - INSCRIÇÃO DO NOME EM CADASTRO DE INADIMPLENTES E EXECUÇÃO - INADIMPLÊNCIA - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO - 1 - A inadimplência do devedor, que deixou de liquidar o débito na forma e no prazo pactuado, autoriza o credor a inscrever o nome do devedor em cadastro de inadimplentes e a ajuizar execução para satisfazer seu crédito. 2 - Trata-se de exercício de um direito reconhecido que, manejado de forma regular, sem abuso, não caracteriza ato ilícito, afastando, em conseqüência, a responsabilidade de indenizar ( CC, art. 160, I). 3 - Apelação não provida." (TJDF - APC 19980110574835 - DF - 1a T.Cív. - Rel. Des. Jair Soares - DJU 20.11.2002 - p. 49) JCCB.160 JCCB.160.

Assim, se existente débito não adimplido, lícita é o desconto de referido bem como eventual inclusão do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito.

Desse modo, não há que se falar em inexigibilidade do crédito apontado de responsabilidade do réu, posto que este não praticou nenhum ato a ilidir os valores apontados, sendo que estes são decorrentes de dívida oriunda de exercício regular de um direito.

Ademais, vale mencionar que, ao contrário do que menciona na inicial, está afastada a responsabilidade do Banco. Assim sendo, não merecem prosperar os argumentos e alegações contidas na inicial, devendo ser julgados improcedentes TODOS pedidos.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

A dívida inadimplida existente junto ao requerido autorizou este, enquanto legítimo credor, buscar o cumprimento da obrigação através dos meios legais, sendo cobrança pelas vias legais e futura anotação de restrições uns deles pois o próprio Código de Defesa do Consumidor confere a tais órgãos o caráter público da finalidade. Ao anotar o débito perante os órgãos de restrição, agiria em exercício regular de direito.

E o artigo 188, inciso I, do Código Civil prevê:

"Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de direito ;"

A douta jurista Maria Helena Diniz, no Código Civil Anotado : "Exercício regular de direito. Se alguém, no uso normal de um direito, lesar outrem, não terá qualquer responsabilidade pelo dano, por não ser um procedimento ilícito." (Op. cit. 8a edição, p. 172) .

A anotação da restrição no SCPC consubstancia-se em exercício regular de direito onde havendo débito inadimplido, é exercício regular de direito a anotação da dívida, sem que cause qualquer dano ou prejuízo ao devedor.

E, analisados os pressupostos da responsabilidade civil (dano, conduta culposa e nexo causal), verifica-se que nenhum destes configura-se na hipótese descrita nos autos. Inexiste o nexo de causalidade, pois a conduta do requerido foi ilibada e protegida pelas excludentes citadas.

DA INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS

O autor requer a condenação do banco ao pagamento de indenização por supostos danos morais (os quais não restaram sequer demonstrados).

Não menciona ou comprova qualquer situação vexatória, abalo indevido no seu crédito, cuja prova deveria ter sido anexada à inicial.

Ao contrário do mencionado na inicial, os documentos por ele juntados aos autos não comprovam a prática de ato ilícito pelo réu.

Importante ressaltar que os fatos narrados pela autora não gera indenização por danos morais, pois no máximo configura mero aborrecimento, impassível de causar prejuízos ao autor.

Lendo com maior atenção a peça inaugural, percebe-se que ele tenta sensibilizar o nobre julgador, conferindo ainda ao réu toda a responsabilidade, tentando justificar seu pedido completamente descabido.

Não bastam meras alegações de dano moral para que se configure ilícito e se proceda ao ressarcimento. A garantia constitucional de ressarcimento não pode ser desvirtuada, como no caso em tela, pois, dessa forma, estar-se-ia incentivando o ingresso de ações aventureiras e demandas temerárias como a presente.

Ao pleitear o recebimento de indenização por danos morais, deveria o autor ter demonstrado, efetivamente, a ocorrência e a dimensão dos supostos danos, o que, no entanto, não foi feito, impossibilitando, dessa forma, a condenação do réu.

Nesse sentindo, há precedentes que sustentam que o dano moral não se confunde com um mero dissabor - sendo que, a prevalecer dita tese, qualquer problema daria ensejo a dano moral como demonstrado no brilhante voto do Desembargador Décio Antônio Erpen, ao relatar Apelação no C. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Apelação n.º 596.185-181): "A prevalecer a tese de sempre que houver mora, ou qualquer contratempo num contrato, haveria o dano moral respectivo, estaríamos gerando uma verdadeira indústria dessas ações. Em breve, teríamos um Tribunal especializado, talvez Tribunal do Dano Moral. A vida vai ser insuportável.".

A inicial limitou-se ao plano jurídico, esquecendo-se, no entanto, dos fatos.

O Judiciário não pode oferecer guarida aos aventureiros que pretendem o acolhimento de pretensões totalmente infundadas, com o claro intuito de serem gracejados por indenizações milionárias.

Reitere-se que, no caso em tela, os procedimentos do banco foram lícitos e devidos, não tendo ele agido para a ocorrência dos supostos danos morais.

Assim, restou claro que os fatos aqui discutidos não têm o condão de gerar uma indenização por danos morais, motivo pelo qual deverá ser julgada totalmente improcedente a presente ação.

DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Ainda que Vossa Excelência entenda, e isso só se admite por amor ao debate, pela ocorrência de supostos danos morais, deve-se ter sempre em mente que a fixação do "quantum" indenizatório deverá ser feita do modo mais razoável possível, evitando-se que a indenização constitua fonte de enriquecimento sem causa, bem como observando-se as peculiaridades do caso e os valores que regem a vida em nossa sociedade.

Assim, se o ressarcimento pelo dano moral é uma forma de compensar o mal causado - se é que no presente caso pode-se falar em algum mal causado pelo Banco réu, o que parece IMPOSSÍVEL -, não pode, porém, ser fonte de enriquecimento ou de abusos, devendo a sua importância ser, portanto, moderada.

Cumpre-se ressaltar que, ao contrário do que quer fazer crer o autor, a indenização por danos morais não possui caráter punitivo, mas apenas compensatório, ou seja, deve proporcionar ao ofendido um conforto equivalente ao desconforto sofrido e nada mais, sendo que jamais poderá servir de fonte de enriquecimento ilícito para a mesma.

Não se pode pretender aplicar aqui no Brasil o sistema norte- americano de "punitive damages" (indenização punitiva), com caráter de desestímulo ao infrator da norma, pelo fato do nosso sistema jurídico adotar a legalidade como regra, que se concilia com o art. , XXXIX, da Constituição Federal de 1988, cuja dicção não deixa margem a dúvidas: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". Com efeito, ao se pretender estabelecer "compensação punitiva", cria-se pena sem prévia cominação legal.

Deve-se ressaltar que a Constituição Federal não traz qualquer dispositivo que estabeleça que o causador do dano moral deva ser punido, pois o inciso X do artigo , da CF, que trata da reparação do dano moral, assim dispõe: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Cabe transcrever que o Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou um teto máximo para os casos de indenização por danos morais decorrente de restrição nos órgãos de proteção ao crédito em, no máximo, 20 salários mínimos, para os casos de dano moral, dependendo das peculiaridades e provas de cada caso em concreto.

" CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTROS DEPROTEÇÃO AO CRÉDITO. QUANTUM. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. 1 - Esta Corte, consoante entendimento pacífico, tem admitido a alteração do valor indenizatório de danos morais, para ajustá-lo aos limites do razoável, quando patente, como sucede na espécie, a sua desmesura. Tem sido de vinte salários mínimos a indenização por danos morais, resultante de situações semelhantes como a inscrição inadvertida em cadastros de inadimplentes, a devolução indevida de cheques, o protesto incabível de cambiais, etc. 2 - Recurso especial conhecido e provido. " ( REsp 625089 / MS; RECURSO ESPECIAL 2004/00000-00; Relator (a) Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107); Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA; Data do Julgamento 12/12/2005; Data da Publicação/Fonte DJ 01.02.2006; p. 562).

Cabe mencionar ainda o atual posicionamento jurisprudencial no sentido de que a indenização por danos morais não pode se transformar em enriquecimento ilícito, razão pela qual o pedido, quando efetivamente comprovado o dano, tem sido fixado em, no máximo, R$ 1.000,00.

"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.DANO MORAL. MANUTENÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO.VALOR INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO.

1. O Tribunal de origem condenou a instituição financeira - CEF , ora recorrente ao pagamento da indenização por danos morais, em razão de manutenção indevida do nome do autor no cadastro negativo do SPC, no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

2. Constatado evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação, pelas instâncias ordinárias, do montante indenizatório do dano moral, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, é possível a revisão, nesta Corte, de aludida quantificação. Precedentes.

3. Considerados os princípios retro mencionados e as peculiaridades do caso em questão - notadamente o período de tempo que o autor restou indevidamente inscrito no SPC (um ano e meio), e o fato de que, como ressaltou a sentença, a repercussão da irregular negativação" deve ser abrandada em razão da comprovada existência, à época dos fatos, de outras negativações contra o nome do autor "(fls. 92) - o quantum fixado pelo Tribunal a quo mostra-se excessivo, não se limitando a justa reparação dos prejuízos advindos do evento danoso.

Destarte, para assegurar ao lesado justa reparação, sem incorrer em enriquecimento indevido, reduzo o valor indenizatório para fixá-lo na quantia certa de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

5. Recurso conhecido e provido." ( Resp 663.512/ES, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 12.09.2006, DJ 09.10.2006, p. 307).

Portanto, à vista dos argumentos colacionados nos itens anteriores, se, por absurdo vier a ser mantida a indenização por dano moral, esta deverá ser revestida de caráter exclusivamente compensatório, em observância ao atual entendimento do STJ, evitando-se o enriquecimento sem causa do autor, além de respeitar os princípios básicos do nosso ordenamento jurídico, sob pena de se desvirtuar o próprio instituto do dano moral.

DA INVERSÃO DOS ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS

Não há in casu os requisitos autorizadores da inversão dos ônus da prova. Mas antes de verificarmos a aplicabilidade ou não do instituto da inversão do ônus da prova mister atentarmos às diferenças conceituais e práticas da denominada "inversão ope legis" e "inversão ope judicis".

A inversão ope legis seria aquela oriunda de expressa disposição legal, e.g. artigos 12 e 14 da Lei n.º 8.078/90, que impõe ao fornecedor o ônus de provar a inexistência de responsabilidade pelo vício ou pelo fato do produto.Já a inversão ope judice é aquela prevista no artigo 6.º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que autoriza ao magistrado, verificado os requisitos da verossimilhança e/ou hipossuficiência, a inverter o ônus probatório. Esta é a inversão que se cogita aplicar in casu.

Contudo, o deferimento da inversão do ônus da prova não fica ao critério subjetivo do julgador, mas sim à ocorrência objetiva dos requisitos exigidos pela Lei n.º 8.078/90. No processo civil brasileiro é equivocado falar-se em discricionariedade do juiz, posto estar este jungido sempre à lei, em razão do princípio da legalidade.

Este é o ensinamento do insigne prof. Luiz Antônio Rizzatto Nunes, o qual pedimos vênia para citar trecho de seus comentários ao Código de Defesa do Consumidor: "No processo civil, como é sabido, o juiz não age com discricionariedade (que é medida pela conveniência e oportunidade da decisão). Age sempre dentro da legalidade, fundando sua decisão sempre em bases objetivas". 1

Desta forma, para que esteja autorizado o julgador a deferir a inversão do ônus da prova, mister a verificação dos requisitos da verossimilhança ou hipossuficiência, os quais, in casu, não vislumbramos, como demonstraremos.

DA VEROSSIMILHANÇA - INOCORRÊNCIA

A verossimilhança consiste na existência de elementos nos autos capazes de formar no julgador um juízo de quase certeza, ou que, "desde logo, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo". 2

Segundo lição de Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, "A verossimilhança relaciona-se a um juízo de probabilidade de que, em face dos elementos colacionados ao processo, as alegações da parte têm boas possibilidades de serem verdadeiras. As provas apresentadas, em determinado momento anterior à sentença, evidenciam a forte probabilidade d que as afirmações da parte sejam verídicas, apresentando mais elementos favoráveis ao consumidor do que a ele desfavoráveis". 3

Ocorre que esta não é a situação verificada no caso dos autos. A requerente não traz elementos que corroborem suas alegações capazes de formar um juízo sequer de mera probabilidade a seu favor. Inverter-se o ônus da prova sob tal argumento seria o mesmo que condenar as instituições financeiras ao insucesso incondicional e incumbir-lhes sempre o pesado ônus de fazer provas contrárias a alegações absurdas e fantasiosas, cuja consequência seria o inevitável colapso do Sistema Financeiro Nacional.

Visto que a defesa do consumidor deve ser de forma harmoniosa conviver com os demais princípios de ordem econômica, nos termos que dispõe a Constituição Federal de 1988, é com certa ressalva e precaução que devem ser aplicadas as normas concernentes à defesa do consumidor quando em relação a tais entes.

Portanto, não há de se falar em verossimilhança nas alegações do requerente, donde a necessidade de manutenção dos ônus da prova nos termos do artigo 333 do Código de Processo Civil.

III - DOS REQUERIMENTOS

Diante de todo o exposto, REQUER se digne Vossa Excelência a receber a presente contestação, apreciando e julgando:

1) Totalmente IMPROCEDENTE a ação, pois o direito requerido não assiste ao Autor; e

2) Como argumentação, admitindo-se por mera alegação uma suposta possibilidade de condenação, requer desde já pela fixação da verba indenizatória em patamar condizente com as peculiaridades do caso vertente, atentando-se principalmente aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao enriquecimento sem causa.

3) Requer igualmente prazo de 30 (trinta) dias para juntar demais faturas do contrato de cartão de crédito do Autor e que demonstrarão de forma ainda mais clara a inadimplência apontada nos órgãos de proteção ao crédito.

Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente oitiva de testemunhas, a serem oportunamente arroladas, depoimento pessoal da parte requerente, sob pena de confissão, juntada posterior de documentos, inspeção judicial e o que mais se mostrar necessário à boa instrução da causa, tudo de logo requerido.

Os documentos que instruem a presente Contestação são declarados pelos signatários da presente como autênticos, tratando-se de cópias fidedignas dos respectivos originais, o que declaram sob as penas da lei e calcados no art. 219 do Código Civil/02 e no art. 424 do CPC.

Por fim, requer sejam todas as publicações/intimações realizadas, na pessoa do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que,

pede deferimento.

Ribeirão Preto, 22 de março de 2016.

Nome Nome

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF

Rafael Barioni

00.000 OAB/UF

Nome Nome