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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0625

Petição (Outras) - TJSP - Ação Contratos Bancários - Execução de Título Extrajudicial - de Banco Santander (Brasil contra Nacional Revest

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DE COMARCA DE TAUBATÉ/SP

Processo n.° 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A , instituição financeira já devidamente qualificada nos autos da Ação de Execução em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado e procurador que a presente subscreve nos autos em epígrafe, que move em face de Nome , manifestar e requerer o que segue:

O executado, apresentou impugnação à homologação de acordo extrajudicial, requerendo a nulidade do contrato de fls. 66/69, sob alegação de não estar assistido por advogado no ato da assinatura do acordo firmado, capitalização de juros, contrato de adesão, aplicação do CDC e requereu a concessão da gratuidade processual, condenação ao pagamento dos ônus da sucumbência com as cominações de praxe e despesas processuais.

Em que pese o empenho do combativo Cônsule na defesa da causa, os fatos narrados não conduzem à procedência da impugnação, como adiante restará demonstrado.

II - PRELIMINARMENTE

DA INTEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO E DO MEIO PROCESSUAL

INADEQUADO

É cediço que, o executado foi devidamente citado em 11/03/2014 conforme a certidão do Sr. Oficial de Justiça de fls. 47 e a sua juntada se deu em 18/03/2014, passando a fluir o prazo para a apresentação da sua defesa no dia posterior à publicação, contudo o prazo para o executado apresentar sua defesa pelo meio processual adequado se exauriu em 03/04/2014, contudo o prazo transcorreu "in albis".

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Sendo assim, cumpre anotar que à impugnação ofertada visando à nulidade da homologação judicial do acordo firmado entre as partes, está intempestiva, e se não fosse só, o meio processual adotado pelo executado é inadequado, quando deveria ter oferecido no prazo de 15 (quinze) dias, os embargos à execução, nos moldes do art. 738 do Código de Ritos.

Ademais, deixou de atender aos mandamentos esposados no art. 736 e seguintes do Código de Processo Civil

Conclui-se, portanto, ser a Impugnação à Homologação de Acordo Extrajudicial intempestivos e inadequados, devendo-se aplicar aqui analogicamente o que prescrevem os arts. 295, inciso IVe 267, inc. I, do Código de Ritos, com a conseqüente extinção da pretensão contida na presente impugnação sem julgamento do mérito, decretando-se a procedência da homologação do acordo.

DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

O impugnante requereu a concessão da Assistência Gratuita, porém foi indeferido pelo r. juízo, no mais, "não ficou comprovada a insuficiência de recursos, nos termos do Art. 5°, LXXIV, da Constituição Federal, que ao dispor que o Estado prestará assistência jurídica gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, revogou o Art. 4° da Lei 1.060/50" (JTJ 196/239), pois "comprovar, demonstrar, evidenciar não é o mesmo que, meramente, se afirmar necessitado, no sentido da lei de assistência judiciária" (JTJ 228/199).

Por esse motivo, a simples afirmação de não ter condições de suportar as despesas do processo, não vêm sendo aceita, isoladamente, para a concessão do benefício da justiça gratuita. É certo que o requerido tem condição de arcar com as custas e demais despesas processuais.

Nessa trilha, merecem destaque os seguintes arestos:

"A declaração pura e simples do interessado de que não possui condições econômicas - financeiras para suportar as despesas do processo não obriga o juiz à concessão do benefício da gratuidade da justiça se inexistentes outras provas que comprovem a necessidade" (RT 746/258).

"Assistência judiciária - Pedido - Indeferimento - Hipótese em que o recorrente não comprovou ausência de condições de arcar com o pagamento das

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custas processuais e honorários - Insuficiência da declaração pura e simples do interessado se de outras provas ficar evidenciado que o conceito de pobreza que a parte invoca não é aquela que justifica a concessão de privilégio - Decisão mantida" - (9a Cam. Ag. Inst. n.° 00000-00 - Santa Cruz do Rio Pardo, Rel. Juiz Nome)

Ademais, o Estado de São Paulo mantém convênio com a Ordem dos Advogados do Brasil destinado à proteção de justiça gratuita aos necessitados.

Para nomeação de advogado ao interessado, a Ordem dos Advogados realiza minuciosa averiguação sobre a capacidade econômica do pretendente; o mesmo ocorre quando a prestação da assistência é efetuada diretamente pela Procuradoria do Estado em comarcas que dispõem deste serviço organizado.

Como, no caso concreto o impugnante não se submeteu a tal verificação para avaliação de capacidade econômica, não se pode concluir desde já que sejam pobres para o fim de obter o benefício almejado, até porque contratou advogado particular na comarca, não bastando, para tanto, a simples juntada de declaração de pobreza.

Não bastasse, a experiência revela a existência de excessivos pedidos de concessão de justiça gratuita diretamente em Juízo, especialmente após o advento da Lei Estadual n° 11.608/03, tudo com o escopo de procurar se livrar dos ônus inerentes à utilização do complexo judiciário envolvido no processamento das ações.

A propósito, na novel legislação, constou na Exposição de Motivos para aprovação do projeto de lei a argumentação discorrida pelo então Presidente do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Desembargador Nome: A presente proposta de Projeto de Lei de Taxa Judiciária pretende rever a atual Lei n° 4.952, de 27 de dezembro de 1985, que se mostra bastante desatualizada e anacrônica. O mencionado diploma de lei elaborado com o elevado propósito de facilitar o acesso à justiça veio a lume numa época em que ainda não existiam os Juizados Especiais de Pequenas Causas.

Agora, são outros tempos. No plano internacional, com a globalização da economia, ocorreram mudanças substanciais nas relações entre países desenvolvidos e aqueles em vias de desenvolvimento. No âmbito interno, foi promulgada a Carta Constitucional de 1988, criando novos direitos e cidadanias, e sobrevieram sucessivos e infrutíferos planos econômicos, cujos efeitos até hoje sobrecarregam o despreparado Poder Judiciário. Mudou a fisionomia da nossa sociedade, que vem exigindo maior eficiência dos serviços públicos, ao mesmo tempo em que prega a diminuição do tamanho do Estado e o equilíbrio das contas públicas, ao que se acresce o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal, a impor sérias restrições e limites draconianos aos gastos públicos. A única forma de conciliar a premente necessidade de aprimoramento e modernização do serviço público, para colocá-lo no mesmo patamar em que se encontram

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outros setores da atividade humana, nos dias atuais, no que diz respeito à informatização e à rapidez dos meios de comunicação, com a penúria dos recursos públicos que lhe são destinados, é cobrar uma taxa judiciária que, sem criar dificuldades de acesso ao Judiciário, lhe destine os meios indispensáveis de que necessita".

Some-se a esse quadro recente decisão proferida pelo eminente Desembargador Nome, nos autos do Agravo de Instrumento n° 00000-00/1, feito n° 2008/001014-1, desta 1a Vara Cível, in verbis: O pedido de concessão dos benefícios da Justiça gratuita deve vir acompanhado de prova de sua condição. Não se pode olvidar que a regra constitucional determina, expressamente, que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem a insuficiência de recursos". A Lei n° 1.060/50, apenas em parte, foi recepcionada pela vigente Constituição de 1988. Esta, ao conferir assistência judiciária gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, no inc. LXXIV do art. 5°, não recepcionou o 'caput' do art. 4° daquela lei. Na verdade, em face do que dispõe o inciso LXXIV do artigo 5°da Constituição Federal, não se pode deixar de considerar revogada a disposição contida no artigo 4° da Lei n° 1.060/50, que dispensa a comprovação de insuficiência de recursos, para fins de assistência judiciária gratuita. A comprovação de insuficiência de recursos é de rigor, pois o disposto no artigo 5°, inciso LXXIV, da Constituição Federal, assegura assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Do texto constitucional, como já se afirmou algures, fica ressaltado que a Justiça do Brasil não é gratuita. Assim, a liberalidade do artigo 4° da Lei n° 1.060/50, que dispensa a comprovação por simples declaração da própria parte interessada, nada comprova; deve-se considerar revogado esse dispositivo. Se o constituinte condicionou a favor da gratuidade a prova de insuficiência econômica (medida de proteção ao patrimônio público), não cabe ao legislador ordinário dispensá-la (JTJ 196/239 e 240). (...) quando, entretanto, existirem indícios contrários ao estado de pobreza eventualmente afirmado ou declarado, deve o juiz subordinar a concessão do benefício à prova dessa condição.

Por fim, requer que seja indeferida a assistência judiciária ao impugnante, eis que não preenchem os requisitos legais (Lei 1.060/50), requerendo-se ainda, ao final, a condenação do requerido ao pagamento da multa imposta no § 2° do art. 4° da Lei de Assistência Judiciária.

III - DO MÉRITO

DA VALIDADE DO ACORDO EXTRAJUDICIAL

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O executado alega em suma, que o contrato firmado entre as partes não teria validade, pelo fato do impugnante não estar assistido por advogado no ato da assinatura da minuta de acordo.

Sendo assim,o exequente informa que não se torna necessária representação processual de clientes por outro patrono para fins de homologação de acordo extrajudicial, conforme o julgamento no Egrégio Tribunal de Justiça Estadual por sua 22a Câmara de Direito Privado, em recurso de agravo de instrumento autuado sob n° (00)00000-0000.17.2011.8.26.0000 interposto pelo exeqüente, julgado em 30/06/2011, que pedimos vênia para transcrever ementa do acórdão.

Agravo de Instrumento n° 0035638-17.2011.8.26.0000

Agravante (s) : BANCO SANTANDER BRASIL S/A.

BANESPA S/A.)

Agravados(s): ALDO ANTONANGELO E OUTRO

COMARCA : OURINHOS

Voto n° 22.567

(HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO - Representação processual dos devedores - Ausência - Desnecessidade.

1. Válido é acordo extrajudicial celebrado sem a presença de advogado, mas, para homologação judicial, a intervenção de profissional habilitado, por lei, é imprescindível.

2. A representação processual de uma das partes, postulando a homologação do acordo, já é suficiente para a regularização do ato.

Agravo provido.*

E ainda, conforme trecho do acórdão verifica-se que o recente julgado do Egrégio Tribunal de Justiça datado de 30/06/2011 fundamenta possibilidade de homologação de acordo extrajudicial em razão da capacidade civil das partes, abaixo transcrito:-

O artigo 1° do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, prevendo a postulação perante qualquer órgão do Poder Judiciário e dos juizados especiais como atividade privativa

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de advocacia, exige que a parte seja representada em juízo por advogado (art. 36 do C.P.C.) .

Assim, o acordo entabulado para solução da dívida (fls. 15/19) é válido, mesmo sem a presença de advogado, por se tratar de direito disponível; mas, para a homologação judicial, a intervenção de profissional habilitado é imprescindível (cf. Theotônio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 42a Edição, Saraiva, 2010, pág. 158, art. 36, nota n° 3) .

Como o agravante se encontra regularmente representado (fls. 37/45), o pedido de homologação judicial do referido acordo não possui nenhum vício a ser sanado.

Além do mais, os réus são civilmente capazes, podendo transigir em seus próprios nomes. Nesse sentido:

"A capacidade processual ou capacidade de estar em juízo está intimamente ligada ao conceito de capacidade civil. As pessoas físicas tem essa capacidade quando se acham no pleno exercício de seus direitos (CPC, art. 7o).

Trata-se dos maiores de dezoito anos que não se encontram em nenhuma das situações nas quais a lei civil os dá por incapazes para os atos da vida civil (CC, arts. 3o e 4o)'" (STJ- la., REsp 266.219-AgRg, Min. Luiz Fux, j. 27.4.04, DJU 31.5.04; citando Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, v. II, p. 284)

De igual modo o Estatuto Processual Civil em seus artigos 158, 447 e 449, assim aduz:

Artigo 158, nota 3, CPC:-

"Petição de acordo assinada pelo advogado do autor e pelo réu diretamente, sem a intervenção do advogado do último. Transação válida, em tese, que só poderá ser anulada em ação própria, provando-se a existência de vício que a torne nula ou anulável" (STJ-5a Turma, REsp 50.669-7-SP, rel. Min. Assis Toledo, j. 8.3.95, deram provimento parcial, v.u., DJU 27.3.95, p. 7.179).

Artigo 447, nota 4a, CPC:-

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"A conciliação pode ser feita independentemente da presença dos procuradores, bastando tratar-se de direitos disponíveis e estarem as partes habilitadas para transigir" (Lex-JTA

170/369). No mesmo sentido: Lex-JTA 143/392.

Artigo 449, nota 1, CPC:-

Com a assinatura, e independentemente da homologação, a conciliação se torna irretratável (RT 497/87, RJTJESP 45/64).

Artigo 449, nota 1a, CPC:

Para a conciliação, não é necessária a presença de advogado (Lex-JTA 147/261).

Ora Excelência, como se constata a homologação em epígrafe é perfeitamente possível conforme julgado recente do Egrégio Tribunal de Justiça.

E ainda, segundo a lição do Ilustre Prof. Orlado Gomes: "O Contrato torna-se perfeito e acabado no momento em que nasce o vínculo entre as partes" . E o vínculo entre as partes, como é cediço, nasce com a aceitação da proposta.

Encerram, destarte, ‘atos jurídicos perfeitos’, não sendo passíveis de revisão pelo ordenamento jurídico, tampouco pelo Judiciário, sob pena de se ferir o art. 5, XXXVI da CF e o art. 6.° , parágrafo 1.° da LICC.

Dessa forma, corrobora-se a exegese de que o contrato perfeito e acabado, embora inadimplido pelo embargante, não comporta revisão, sendo imutável, ao contrário do que alega o mesmo.

Como é sabido, a regra que impera para os contratos de todo o gênero é a de que as disposições contratadas "fazem lei entre as partes", conforme apregoa a máxima doutrinária. Ou seja, aquilo que foi consentido pelas partes deve ser cumprido fielmente. Trata-se de verdadeiro princípio jurídico, consubstanciado no brocardo pacta sunt servanda.

É consenso entre os doutrinadores, bem como pela jurisprudência pátria, que são princípios norteadores das obrigações contratuais, os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade da convenção.

Pelo princípio da autonomia da vontade é conferido ao contratante o estabelecimento de um vínculo obrigacional, desde que, obviamente, este vínculo se submeta às normas jurídicas vigentes e que não contrariem o interesse geral.

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Ora, Excelência, obviamente, o contrato em questão foi constituído por livre e espontânea vontade das partes e preenchidos os requisitos legais. O princípio da obrigatoriedade da convenção, por sua vez, prega que as estipulações feitas no contrato devem ser fielmente cumpridas.

Evidente, portanto, que o pedido formulado pelo impugnante, no sentido de reconhecer a existência de cláusulas abusivas, que oneram os consumidores, não encontra respaldo legal e, portanto, não é admitido pelo ordenamento jurídico pátrio. Trata-se de pedido juridicamente impossível, posto que viola a força vinculante dos contratos e o princípio do pacta sunt servanda.

A doutrina também compartilha do mesmo entendimento. Sobre o assunto leciona Nome:

"(...) Para que se legitime a intervenção judicial na revisão do contrato necessária a ocorrência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, que tornem a prestação de uma das partes sumamente onerosa..." (Curso de Direito Civil, Direito das Obrigações, 2a parte, 18 ed., p.10).

Acrescente-se ainda, frente ao pedido de revisão das cláusulas supostamente ilegais do contrato em análise, que, o início da execução da obrigação pelo embargante, já despe de fundamento a pretensão do mesmo.

Isso porque as eventuais cláusulas que sejam ‘passíveis de nulidade’, o que, por não ser o caso dos autos, se admite apenas ad argumentandum, são validadas pelo início da execução pelos contratantes, que lhes confere irrevogabilidade, conforme previsão expressa no art. 175 do Código Civil Brasileiro de 2002.

"Art. 175. A ratificação expressa, ou a execução voluntária da obrigação anulável, nos termos do art. 172 a 174, importa a renúncia a todas as ações, ou exceções, de que dispusesse contra atos do devedor."

Dessa forma, improcede o pleito do impugnante, devendo o acordo homologado continuar em sua plena validade.

Ademais, no caso em questão, deparamo-nos com acordo firmado entre as partes e homologado pelo R. Juízo, estabelecendo obrigação de pagar quantia determinada a termo, ou seja, um título executivo extrajudicial regular, isto quer dizer que não há qualquer dúvida quanto a existência da dívida, sendo que, o impugnado no exercício livre do seu direito de contratar, firmou o contrato de arrendamento mercantil, obrigando-se a pagar as contraprestações pactuadas.

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O título foi assinado por pessoa capaz e apta a praticar todos os atos da vida civil ou, de modo inverso, deveremos imaginar que o impugnante, ao celebrar o título exeqüendo não tinha conhecimento de que estava contraindo uma obrigação certa de pagar ?

Diante deste fato, seria possível imaginar que àquele firmou o título que foi homologado, contra a sua vontade?

Destaque-se, ainda, que o título objeto da homologação foi emitido pelo impugnante no exercício de sua liberdade de contratar, de modo que, tão somente na hipótese de restar comprovada nos autos a configuração de algum dos vícios do consentimento, ou, então, afronta à ordem pública e aos bons costumes - o que, efetivamente, não ocorreu em momento algum - é que o ato jurídico poderá ser considerado viciado, de forma contrária, representará negócio jurídico perfeito e acabado, apto a gerar todos os seus efeitos na esfera jurídica.

Imperioso concluir, deste modo, que a Minuta de Acordo homologada nos autos, estabeleceu obrigação de pagar uma quantia certa, acrescida das remunerações pertinentes, vencível em determinada data, prescrevendo, também, as condições em que seria calculado o montante do débito, nos termos da legislação em vigor.

DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA

Nesse momento, cumpre destacar que as afirmativas de que poderiam as cláusulas contratuais que pré definem a cobrança de juros moratórios, remuneratórios e multa serem anuladas, não têm qualquer fundamento, sendo que esta o executado compelida ao cumprimento das condições, em razão de, no direito civil brasileiro, vigorar o princípio da força obrigatória, ou pacta sunt servanda.

Nessa linha, tem sido a orientação dos E. Tribunais:

"CONTRATO - REQUISITOS - VALIDADE - O PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA CONSUBSTANCIA-SE NA REGRA DE QUE O CONTRATO É LEI ENTRE AS PARTES - CELEBRADO QUE SEJA, COM OBSERVÂNCIA DE TODOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS NECESSÁRIOS À SUA VALIDADE, DEVE SER EXECUTADO PELAS PARTES COMO SE SUAS CLÁUSULAS FOSSEM PRECEITOS LEGAIS IMPERATIVOS - DADO AO PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS ESSA INTELIGÊNCIA LARGA NÃO SE APRESENTA COMO COROLÁRIO EXCLUSIVO DA REGRA MORAL DE QUE TODO HOMEM DEVE HONRAR A PALAVRA EMPRENHADA.... CADA QUAL

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QUE SUPORTE OS PREJUÍZOS PROVENIENTES DO CONTRATO. SE ACEITOU CONDIÇÕES CONTRATUAIS EXTREMAMENTE DESVANTAJOSAS, A PRESUNÇÃO DE QUE FORAM ESTIPULADAS LIVREMENTE IMPEDE SE SOCORRA DA AUTORIDADE JUDICIAL PARA OBTER A SUAVIZAÇÃO, OU A LIBERTAÇÃO. PACTA SUNT SERVANDA. AS CLÁUSULAS 5.9 - 5.10 E 10a DOS INSTRUMENTOS, REFERIDOS NA INICIAL, NÃO SÃO INCONSTITUCIONAIS NEM ILEGAIS. AO CONTRÁRIO "DATA VENIA" DO AFIRMADO NA R. SENTENÇA, NÃO RESTRINGEM "A LIVRE INICIATIVA" NEM "COIBEM A CONCORRÊNCIA" COMERCIAL, DIREITOS ESSES ASSEGURADOS PELOS ARTIGOS 1°., IV E 173, # 4°. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E REGULADOS PELA LEI N°. 8.884, DE 11.06.1994. SE O LOCATÁRIO SE COMPROMETE A NÃO ABRIR OUTRO ESTABELECIMENTO DENTRO DE DETERMINADA DISTÂNCIA, ESTA CLÁUSULA É PERFEITAMENTE VÁLIDA, POIS, DECORRENDO DA LIBERDADE DE CONTRATAR, NÃO ELIMINA A CONCORRÊNCIA NEM POSSIBILITA AUMENTO ARBITRÁRIO DE LUCROS." (2°. TACIVIL - 10a. CÂM.; AP. S/ REV. N°. 477.739-00/3 - SÃO PAULO; REL. JUIZ ADAIL MOREIRA; J. 13.05.1997; V.U.; EMENTA). - EMENTÁRIO AASP N°. 2053 DE 04 A 10/05/98 P. 117.

Dessa maneira, evidencia-se que todas as obrigações adquiridas, oriundas da livre manifestação de vontades concordantes, atestam a legitimidade do contrato celebrado.

Além disso, destaque-se que a vontade manifestada não decorreu de um rompante qualquer, tampouco de premente necessidade do devedor, ao contrário, resultou de sua conveniência, ostentada, inclusive, pela oportunidade de adquirir créditos, sem sequer consultar outras instituições a fim de comparar as propostas feitas e averiguar as vantagens e desvantagens da celebração do pacto.

Ressalte-se, outrossim, que todo o contrato, ainda que feito por adesão com cláusulas padronizadas, compõe-se de duas fases nitidamente distintas: a policitação (proposta) e a aceitação.

Quando da policitação, isto é, quando a parte recebe a proposta de contrato, tem a oportunidade de verificar as vantagens, desvantagens e encargos gerados pelo pacto, tendo oportunidade de compará-lo com contratos oferecidos por outras instituições financeiras.

Apenas com a aceitação expressa do contrato é que se aperfeiçoará o negócio jurídico, passando a produzir seus efeitos jurídicos.

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O lapso existente entre a proposta e a aceitação se dá em benefício do contratante que adere, pois a ele é dada a oportunidade de formar sua convicção sobre a vontade de contratar, baseando-se numa análise mais profunda do instrumento.

Na eventual hipótese de não terem sido esclarecidas as obrigações oriundas do acordo firmado caberia ao impugnado esclarecê-las ou recusar o contrato.

Porém, se mesmo ciente de que não estava esclarecido acerca dos encargos oriundos do contrato, resolveu contratar, assumiu o risco do negócio, uma vez que contribuiu com a vontade livre e consciente para o aperfeiçoamento do pacto.

Portanto, inexistindo vício de vontade, atentado à ordem pública ou aos bons costumes, o contrato torna-se válido e perfeito para produzir seus efeitos, uma vez que ‘faz lei entre as partes’.

O contrato é um negócio jurídico sinalagmático e bilateral, e, segundo preleciona a festejada civilista Nome:

"O contrato tem força vinculante, pois, se não tivesse obrigatoriedade em relação aos contraentes, jamais poderia desempenhar sua função jurídico-econômica. O contrato tem, portanto, força de lei entre as partes, vinculando-as ao que pactuaram, como se essa obrigação fosse oriunda de um dispositivo legal." (In ‘Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais’, 3.aed. São Paulo: Saraiva, p. 79/80.).

Acrescenta a festejada doutrinadora : " (...) o contrato é intangível, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou coisa maior (CC. Art. 1058, parágrafo único). Fora dessas hipóteses ter- se-á a intangibilidade e a imutabilidade contratual. Esse princípio da força obrigatória funda-se na regra de que o contrato é lei entre partes, desde que estipulado validamente (RT 543:243, 478:93), com observância dos requisitos legais. " ("Curso de Direito Civil Brasileiro", 7 ed., v. 3, Saraiva, p. 30).

Portanto, no caso em tela, mesmo houvesse aceitado condições contratuais extremamente desvantajosas, o que não pode ser vislumbrado no presente caso, "A PRESUNÇÃO DE QUE FORAM ESTIPULADAS LIVREMENTE IMPEDE SE SOCORRA DA AUTORIDADE JUDICIAL PARA OBTER A SUAVIZAÇÃO OU A LIBERTAÇÃO, PACTA SUNT SERVANDA." (Orlando Gomes, "Contratos", 5a ed., p. 44).

Ainda nesse sentido, mencione-se :

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"Tendo as partes livremente firmado contrato que atendeu os princípios de legalidade, não há como questionarem os termos da avença para uma alteração visando interesse unilateral." (TAPR - Apelação Cível n.° (00)00000-0000 - Maringá - 7.° Câmara Cível - Rel. Juiz Miguel Pessoa - j. 12/02/1996).

Entendimento diverso poderia levar o ordenamento jurídico a anuir com o inadimplemento de contratos validamente pactuados, coadunando-se com a conduta, revestida de má-fé, daqueles que celebram determinados contratos no intuito claro de descumpri-los.

Se o impugnante estivesse realmente insatisfeito com a cobrança dos encargos praticados pelo banco impugnado, dos quais tinham perfeito conhecimento ao firmar o contrato, bem como, não tivesse sido conveniente a realização do financiamento, poderiam ter tentado obter semelhante empréstimo junto a outras empresas de crédito.

Ora Excelência, contra fatos, não há argumentos, mesmo quando contumazes, mas despidos de verossimilhança. Uma vez aniquilada a veracidade das alegações do impugnante, impõe-se o cumprimento dos termos pactuados no título executivo, sob a pena de se ferir os princípios basilares dos contratos.

A ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO DE JUROS ABUSIVOS

Como observado no tópico anterior não há saldo devedor no presente contrato mas sim mera atualização das parcelas contratadas.

De igual modo, a inexistência de encargos abusivos, pois, o que está sendo cobrado nos autos em epígrafe é somente o saldo devedor que se encontra em aberto perante o executado.

Sem contar que os juros podem ser estipulados por meio de convenção das partes.

Dessa forma, o exequente impugna veemente a alegação de cobrança abusiva constante da peça de embargos proposta.

DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI N.° 8.078 DE 1990

- CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - NÃO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

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Defende os impugnantes, com total impropriedade, ser possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso sob análise.

Contudo, ao revés do que afirma, a sistemática das relações obrigacionais pauta-se pela Teoria Geral das Obrigações e Contratos, fruto da sistematização dos estudos de doutrinadores clássicos, entre os quais encontra-se Pontes de Miranda, Ripert, Ruggiero, Santoro-Passarelli, entre outros doutrinadores.

A sistemática consumeirista, por seu turno, foi inaugurada como fruto do desenvolvimento das relações de consumo em massa, identificadas especialmente com o ‘american way of life’.

Construiu-se, dessa forma, uma série de regras voltadas à proteção do consumidor, balizadas pelo reconhecimento da ‘vulnerabilidade’ destes em relação ao ‘fornecedor’.

Destarte, elaborou-se tão somente um conjunto de regras especiais, voltadas exclusivamente às situações consideradas ‘de consumo’, de forma alguma direcionadas à ‘substituição’ da tradicional ‘teoria geral das obrigações’.

Ora, é cediço que, nos termos do art. 2° do CDC: "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final", que não é o caso do autor nos autos.

Em via adversa, as relações financeiras em nada se equiparam à relação de consumo, não só pelo fato de não ser a requerente ‘consumidora- final’ de um produto, mas também porque a natureza das operações atinentes a credores e devedores é nitidamente negocial.

Tal declaração decorre do fato de que o dinheiro não pode ser considerado produto final, sendo que obviamente será utilizado para a aquisição de outro qualquer bem da vida, que poderá ou não será utilizado para o consumo; a conclusão, portanto, é evidente - não há relação de consumo.

Com propriedade, juristas de renome nacional entendem (CORTES, Luciano Braga. Código de Defesa do Consumidor - A aplicação restritiva do CDC aos contratos bancários, in Revista Jurídica n° 241. Porto Alegre: Editora Síntese, 1997, p. 20.) que os contratos de crédito bancário não estariam sujeitos à incidência das normas do CDC, posto que não seria o cliente destinatário final do produto, crédito, que seria usado como fator de produção, o que descaracterizaria a existência da relação de consumo, merecendo destaque sobre o tema criterioso parecer da lavra de Nome ("O contrato de leasing financeiro e as ações

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revisionais", in Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 11.) e, ainda, outro de autoria de ARNOLDO WALD, no qual este último defende que:

"(...) ao contrário do que acontece com os serviços bancários, que se sujeitam ao Código de Defesa do Consumidor, entendemos que as operações de banco não se regem pelo mesmo, pois: a) o próprio Código de Defesa do Consumidor não se refere às operações bancárias e só concede a sua proteção a quem utiliza serviço bancário remunerado, o que de logo afasta todas as operações de depósito; b) dinheiro não é produto e o mutuário não é destinatário final; c) a matéria bancária é objeto de regulamentação pela Lei 4.595, que é lei complementar, cabendo às leis ordinárias bancárias e às autoridades monetárias fixar as normas referentes aos depositantes e mutuários de banco". ("A teoria da imprevisão e as peculiaridades do Direito Bancário", in Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo : Revista dos Tribunais, 1998, pp. 51/52).

Destaque-se que tal posição mereceu ser acolhida em alguns tribunais pátrios, que sobre o assunto decidiram que "são inaplicáveis, em tese, as disposições do Código de Defesa do Consumidor ao mútuo bancário, por não se tratar de relação de consumo, disciplinada no referido estatuto." (TJSC - AC 00000-00 - Porto União - Rel. Des. Amaral e Silva - 3a C.C. - J. 08.10.1996), e, ainda, que "tratando-se de contrato bancário, não se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor, mas sim a legislação específica que o regulamenta." ( TJSC - AC 00000-00 - 3a C.C. - Rel. Des. Eder Graf - J. 08.04.1997.).

Referindo-se o Código de Defesa do Consumidor às relações nas quais se encontra a figura de consumidor final, denota-se que o embargante não se enquadra em referido conceito, é industrial notoriamente conhecido na presente Comarca, que está evidentemente habituado com a rotina bancária e às regras atinentes à concessão de crédito no varejo, pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

O eminente comercialista Nome, discorrendo sobre a matéria, asseverou:

"Para se distinguir o âmbito de incidência do emergente direito do consumidor, o critério fundamental é o da relação de consumo. As relações jurídicas assim caracterizadas submetem-se às normas, preceitos e comandos do CDC, aplicando-se o direto civil ou comercial apenas subsidiariamente. A relação de consumo envolve sempre, em um dos pólos, alguém enquadrável no conceito legal de fornecedor (CDC art. 3.°) e, no outro, no de consumidor (CDC art. 2.°).

Fornecedor é a pessoa que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado, e consumidor aquela que os adquire como destinatário final."

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Ademais, o embargante não se enquadra no perfil de ‘hipossuficiente’, não havendo lugar para a ‘proteção excessiva’ por parte do Legislativo, já que estava ciente das obrigações oriundas do contrato firmado, revelando que o vínculo negocial mantido sempre se postou ao lado dos princípios da transparência, da lealdade e da boa fé.

O próprio instrumento contratual, bem como os folders, tabelas e extratos disponíveis aos clientes nas agências revelam que o embargado sempre propalou o conteúdo dos negócios firmados, ofertando ao impugnado condições de se inteirar acerca do conteúdo das obrigações que assumiu.

Se não o fizeram, ou se teceu previsão errônea acerca do que fora acordado, assumiu o risco do negócio, não devendo imputar aludida falha ao embargado.

‘Vulnerável’ é aquilo que pode ser atacado ou ferido em razão de suas condições pessoais específicas, o que de maneira alguma se coaduna com as condições do demandante, que é produtor rural e tem pleno conhecimento da rotina bancária de concessão de crédito no varejo.

Improcedente, portanto, o pedido de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, não se caracterizando relação de consumo, onde uma parte deve figurar como fornecedor, e a outra como consumidor, ou destinatário final de produtos ou serviços.

A exegese pretoriana ratifica tal entendimento:

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CONTRATO DE SEGURO - NULIDADE DA SENTENÇA - INOCORRÊNCIA - CAPACIDADE POSTULATÓRIA - REPRESENTAÇÃO REGULAR - CARÊNCIA DE AÇÃO - INOCORRÊNCIA - PEDIDO GENÉRICO - POSSIBILIDADE - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA - INOCORRÊNCIA - DUPLICAÇÃO DE ESTRADA - OBRAS CIVIS EM CONSTRUÇÃO - LIBERAÇÃO DO TRÁFEGO - RISCO EXCLUÍDO - PAGAMENTO INDEVIDO - Não agride ao art. 458, do CPC, a sentença que contém fundamentos suficientes para se entender por que motivos o julgador decidiu a causa como o fez, demonstrando a sua convicção, e atendendo, assim, à norma constitucional prevista no art. 93, IX, da Carta Magna. Desde que regularmente registrado na Junta Comercial, detém o consórcio capacidade postulatória, e a procuração outorgada pelo sócio gerente da empresa líder, com expressa menção de poder de representação em juízo, se mostra regular. Ausente o conceito de vulnerabilidade e hipossuficiência dos sujeitos da relação jurídica, e não caracterizada a hipótese de destinatário final do produto, inaplicáveis as regras do CODECON. Pela mesma razão de que, nos termos do art. 1.460, do Código Civil Quando a

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apólice limitar ou particularizar os riscos do seguro, não responderá por outros o segurador , a cláusula excludente de cobertura deve ser interpretada de forma teleológica, sem ampliações nem restrições." (TAMG - AC 00000-00 - 1a C.Cív. - Rel. Juiz Gouvêa Rios - J. 20.02.2001)

"AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO DE CÂMBIO - OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO - CONTRATO DE TRANSFERÊNCIA DA MULTA - LEGALIDADE - NULIDADE DA SENTENÇA - INOCORRÊNCIA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INAPLICABILIDADE AOS CONTRATOS BANCÁRIOS - Não agride o art. 458 do CPC, a sentença que contém fundamentos suficientes para se entender por que motivos o julgador decidiu a causa como o fez, demonstrando a sua convicção, e atendendo, assim, à norma constitucional prevista no art. 93, IX, da Carta Magna. Em regra, aos contratos bancários não são aplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor, também ausente o conceito de vulnerabilidade e hipossuficiência dos sujeitos da relação jurídica." (TAMG - AC 00000-00 - 1a C.Cív. - Rel. Juiz Gouvêa Rios - J. 20.02.2001)

Não se caracterizando qualquer ‘hipossuficiência’ ou ‘vulnerabilidade’ do demandante, o ônus da prova mantém-se ao lado do mesmo, segundo as regras gerais dispostas no art. 333 do Código de Processo Civil, que determina, in verbis:

"Art. 333 - O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Não obstante a lei 8.078/90, inovando neste aspecto, tenha possibilitado ao juiz, verificando a verossimilhança das alegações ou constatando a hipossuficiência técnica do consumidor, proceder à inversão do ônus em favor deste, tal possibilidade não se aplica ao caso em tela.

A verossimilhança das alegações é aferida com base nas regras gerais de experiência do magistrado. Assemelha-se a um dos requisitos para a concessão de medidas cautelares: o fumus boni iuris. O juiz verificará, segundo as regras ordinárias de experiência, se a situação relatada é plausível, tanto do ponto de vista fático como do ponto de vista jurídico.

A hipossuficiência a que se refere o art. 6°, VIII, do CDC, é técnica, não econômica. Muitos incorrem no equívoco de que, sendo o consumidor a parte economicamente mais frágil na relação de consumo, o onus probandi deverá sempre ser invertido. Mas tal posição não pode prosperar, haja vista que a própria sistemática do Código parte do pressuposto de que tal fragilidade econômica existe. A prevalecer tal posicionamento, seria despiciendo a lei dizer que o juiz "poderá" inverter o ônus da prova, uma vez que sempre haveria, por presunção legal absoluta, "hipossuficiência" do

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consumidor. (Carreira Alvim, CPC Reformado, Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 1995, p. 145;

J. E. S. Frias, p. 65).

Conclui-se, por óbvio, que o legislador referia-se a hipossuficiência técnica, não econômica. Assim, nos casos em que o consumidor não possua conhecimento técnico suficiente acerca do produto/serviço que consumiu, o que não ocorre no caso em questão, é possível a inversão do ônus da prova.

Note-se que a inversão, via de regra, dá-se em relação ao nexo causal entre o defeito do produto e o eventual dano experimentado. De início, ao consumidor incumbe a prova quanto ao eventus damni e ao nexo causal. Ao fornecedor incumbe, sempre, a prova da inexistência do defeito ou vício do produto ou do serviço, ex vi art. 12, §3°, do Código de Defesa do Consumidor. Porém, em situações que assim o exijam, ao consumidor caberá tão somente a prova do evento danoso, invertendo-se o ônus para que o fornecedor/produtor prove que, do defeito do produto/serviço, não se poderia chegar ao dano causado (Cândido Dinamarco, A Reforma do Código de Processo Civil, 2° ed., São Paulo, Ed. Malheiros, 1995, p. 143).

A partir da inversão, há uma presunção juris tantum de que a verdade dos fatos se posta ao lado do consumidor, admitindo prova em contrário.

No que pertine à hipótese dos autos, menor ainda mostra-se a possibilidade de inversão do ônus da prova, em favor do embargante, pois, o embargado tem em seu poder de prova da existência da dívida, que é o contrato assinado pela impugnada.

Sendo assim, caso entenda o embargante ser possível a refutação do fato demonstrado (que é a existência do débito vencido), ele que é quem deverá suportar o ônus da prova, de modo que, se requisitou a perícia, deverá arcar com as despesas daí decorrentes.

Observe-se acórdão neste sentido, proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça:

"AÇÃO MONITÓRIA - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE -EMBARGOS À MONITÓRIA - ENCARGOS ILEGAIS - ÔNUS DA PROVA - PROVA PERICIAL - HONORÁRIOS DO PERITO. I - O contrato de abertura de crédito rotativo, acompanhado da planilha de cálculo e dos extratos de conta-corrente, constitui prova suficiente para o ajuizamento da ação monitória (Súmula n.°247/STJ). II - Demonstrado pelo autor da monitória, pelos documentos apresentados com a inicial, o fato constitutivo de seu direito, compete ao embargante provar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, nos termos do

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artigo 333, incisos I e II, do Código de Processo Civil. III - Se o réu insiste na realização de perícia técnica, com o escopo de comprovar as alegações feitas em seus embargos, é dele o dever de antecipar os honorários do perito.Recurso especial provido."

Não há de se esquecer que a inversão é exceção e, como tal, interpreta-se restritivamente. Inexiste "inversão geral" do ônus da prova. Apenas no ponto específico da situação fática dos autos que o juiz determinar, "ad argumentandum", é que se aplicará a inversão. Sobre os demais aspectos incidirá o art. 333 do CPC.

Assevere-se que os encargos impugnados pelo embargante, não obstante previstos contratualmente, sempre estiveram disponíveis para acompanhamento e controle nos extratos emitidos, além das taxas previstas como ‘variáveis’ eram mensalmente fixadas nas agências do impugnante, sendo passíveis de retratar eventuais ‘vícios aparentes’ ou de ‘fácil constatação’.

De mais a mais, convém destacar que, ainda que aplicável o Código de Defesa do Consumidor, o que se menciona a título de argumentação, a relação mantida entre as partes em nenhum momento feriu aquele instituto e tampouco conseguiu o autor demonstrar - ou mesmo indicar à análise - em que momento o réu violou aquela legislação, ficando as assertivas decorrentes da aplicação do CDC relegadas às margens do processo, já que nenhuma utilidade prática terá no caso dos autos, senão mera discussão acadêmica.

DA ALEGAÇÃO DE CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS - ANATOCISMO

Observe Excelência que o impugnante alega ter ocorrido capitalização no presente caso, contudo, pela própria leitura do acordo constata-se a total impossibilidade material de observar-se capitalização.

Isto porque, o título estabelece obrigação de pagar líquida e certa, contendo inclusive o valor líquido de cada parcela em seu bojo, onde, estaria nesta hipótese a incidência de juros sobre juros?

Tendo o título especificado a forma de pagamento e os juros referidos, não há que se falar em dupla incidência de encargos sobre o mesmo capital, eles incidem uma única vez apurando-se, com isto, o valor da parcela. No caso de inadimplemento, sobre o valor serão cobrados, regularmente, os encargos moratórios expressamente contratados entre as partes, todo o procedimento, portanto, é regular, basta ao devedor cumprir com o combinado e pagar conforme prometido.

Não é o que ocorre, contudo, no caso presente o executado simplesmente insiste em não cumprir suas obrigações ingressando com defesa

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absolutamente protelatória e despida de quaisquer fundamentos fáticos, ou jurídicos, que ampare suas alegações.

Ademais, mesmo no caso de se entender ‘capitalizados’ os juros assim aplicados pelo exequente, o que se menciona por amor ao debate "ad argumentandum tantum" deve-se atentar para o fato de ser perfeitamente legal a capitalização de juros no presente caso, uma vez que expressamente prevista na legislação ordinária e em resoluções do Banco Central e do Conselho Monetário Nacional.

Ora, decidindo o Supremo Tribunal Federal que, desde o advento da Lei n° 4.595/64, os percentuais de juros, descontos, comissões, taxa remuneratória de serviços e outras formas de remuneração dos serviços estabelecimentos bancários e financiamentos não estão sujeitos aos limites e vedações ditadas na chamada Lei de Usura (RTJ 78/624, Súmula 596 do STF e posterior Súmula 93 do STJ), e somente nesta há óbice à capitalização, por óbvio que, na hipótese vertente, mostra-se ela possível, cumprindo observar o que dispuser o contrato.

Nessa esteira, leciona Arnoldo Wald:

"Os juros bancários não estão sujeitos à Lei da Usura, em virtude do que dispõe a Lei 4595 e a Medida Provisória 1820 de 05.04.99, e suas reedições, bem como por não existir regulamentação legal por lei complementar do art. 192 da Constituição. (...) O banco é um intermediário financeiro, que não assume os riscos da política monetária)."

Insurge-se o executado contra a sistemática de cobrança dos juros que ensejaria, segundo sua exegese, excesso de execução, conseqüentemente capitalização ilegal. Contudo, assevere-se que as condições para adimplemento e eventual ‘remuneração do capital devido’ dos contratos de empréstimo e financiamento, são estipuladas, tendo-se em vista um prazo determinado para ‘vencimento da obrigação’ e adimplemento do contrato.

Mister seja ponderado, no caso da capitalização que, no mercado financeiro, os juros pagos aos investidores pelos bancos, são capitalizados mensalmente e, em algumas hipóteses, até mesmo, diariamente. Podemos citar como exemplos, títulos de renda fixa, certificados de depósito bancários - CDB e caderneta de poupança.

Deste modo, se as instituições financeiras exercem a captação de recursos dentro de um mercado em que a capitalização diária de juros é também a regra, não se podendo exigir que adotem sistemática diversa na concessão de empréstimos, sob pena de se provocar disparidade entre as taxas de captação e a de aplicação de recursos, desprezando-se a atual realidade econômica!!

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Acrescente-se que a Súmula n.° 596 do Supremo Tribunal Federal foi clara ao estabelecer que a Lei de Usura não se aplica às instituições financeiras.

"596 - As disposições do Decreto n° 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional. (D. Proc. Civ.)"

A extensão da Súmula é dada pela própria jurisprudência daquele Egrégio Tribunal:

"Igualmente não procede a alegação de cobrança ilegal de juros capitalizados com esteio na Súmula 121 do STF, que veda a capitalização de juros, ainda que convencionados. Ora, é sabido que a Súmula 596 do mesmo Tribunal que dispõe que ‘as disposições do Decreto n.° 22626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional’, o que importa dizer que a proibição do decreto acima mencionado não atinge as operações bancárias." (RT 599/193)

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma série de princípios gerais para o sistema financeiro nacional, deixando à lei complementar a regulamentação de alguns dispositivos.

Em razão da ausência de lei complementar para regulamentar a organização e o funcionamento das instituições financeiras, pelo princípio recepção e em razão da competência do Congresso para dispor sobre a matéria, vigora em toda a sua plenitude a lei 4.595/64.

Assim, quando a União dispõe sobre a política de crédito e transferência de valores, por meio dos órgãos ligados ao Sistema Financeiro Nacional, qual seja, Banco Central do Brasil e Conselho Monetário Nacional, o faz dentro da mais estrita legalidade, de acordo com os preceitos da Lei 4595/64.

Dessa forma, o regime jurídico das operações bancárias defluiu das normas do Conselho Monetário Nacional regulamentadas e fiscalizadas pelo Banco Central do Brasil, uniformes em todo o território nacional, e que decorrem da própria competência constitucional da União.

A lei 4595/64 revogou, no que pertine às instituições financeiras, bancárias e creditícias, as disposições do Dec. 22.626/33 (Lei de Usura), estabelecendo como competência do Banco Central do Brasil, exercer o controle do crédito (art. 10, V e LL, VI da lei 4595/64) e do Conselho Monetário Nacional, disciplinar o crédito, inclusive garantias bancárias, e limitar as taxas de juros e de qualquer outra forma de remuneração de serviços bancários ou financeiros (art. 4.° , VI e IX).

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Nessa esteira, com os poderes que lhes foram atribuídos, o Banco Central e o Conselho Monetário Internacional passaram a editar inúmeras resoluções visando à fixação de taxas de juros e demais encargos financeiros de natureza compensatória, regulamentando inclusive diversos serviços prestados pelas instituições financeiras aos seus clientes, sempre de acordo com os ditames da política econômica do governo federal.

Estabeleceu, por exemplo, o Banco Central que, em caso de mora, a instituição financeira poderia cobrar do devedor inadimplente a ‘comissão de permanência’ de acordo com a taxa de mercado (Resolução 389, de 15.09.76 e MNI 16.9.10.5), comissão esta revigorada pela Resolução 1.129 de 15.05.86.

Desde modo a comissão de permanência contratada entre as partes é legítima, havendo, por forma do princípio da obrigatoriedade do pacto celebrado, que incidir sobre a dívida em sua integralidade.

Portanto, a revogação da Lei da Usura decorreu de sua incompatibilidade desta com a organização e com as atribuições do Sistema Financeiro Nacional, consagradas na Lei 4595/64, que, por ser posterior, revoga, no que for incompatível, a lei anterior, entendimento este consagrado na supra citada Súmula 596 do STF.

Postando-se o controle de constitucionalidade das leis ao lado do Pretório Excelso, segundo consagrado no art. 102 da CF, e anuindo este com a inaplicabilidade da Lei da Usura aos contratos bancários, entendimento este inclusive sumulado, exsurge a possibilidade de capitalização de juros pelas instituições bancárias.

O próprio Presidente da República, reconhecendo o poder regulamentador do Banco Central e do Conselho Monetário Nacional no tocante às instituições financeiras, editou a Medida Provisória n° 1.914-3, constantemente reeditada, tratando das nulidades e limitações de cláusulas contratuais, dispondo:

" Art 4° As disposições desta Medida Provisória não se aplicam:

I - às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, bem como às operações realizadas no mercado financeiro, de capitais e de valores mobiliários, que continuam regidas pelas normas legais e regulamentares que lhes são aplicáveis;

Parágrafo único. Poderão também ser excluídas das disposições desta Medida Provisória, mediante deliberação do Conselho Monetário Nacional, outras modalidades de operações e negócios de natureza subsidiária, complementar ou acessória das atividades exercidas no âmbito dos mercados financeiro, de capitais e de valores mobiliários."

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O Banco Central do Brasil é um órgão executivo, regulamentador e fiscalizador do sistema financeiro nacional, que cumpre e faz cumprir a legislação bancária e as Resoluções do Conselho Monetário Nacional, sendo órgão emissor da moeda e controlador do sistema exercendo funções de supervisor e regulador da distribuição do crédito. Além disso, nos termos da lei 4595/64, detém o ‘poder monetário’, competindo-lhe, segundo as diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República:

" VI - Exercer o controle do crédito sobre todas as formas; IX - Exercer a fiscalização das instituições financeiras e

aplicar as penalidades previstas."

De outra banda, sendo competência exclusiva do Conselho Monetário Nacional disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e operações creditícias em todas as suas formas, exclui-se definitivamente a aplicação da Lei da Usura desta operação.

Tal o entendimento pretoriano consolidado:

AÇÃO DE COBRANÇA - REVISÃO DE CONTRATOS BANCÁRIOS - ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA CORRENTE - IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CONTRATO EXTINTO - LIMITAÇÃO DOS JUROS - TR - MULTA - I. Não se revisão contratos quitados, ou novados, a teor do preceituado pelos artigos 965, 999 e 1008 do CCB. Ttratam-se de atos jurídicos perfeitos, insuscetíveis de revisão. II. O art. 192 da Carta Federal é norma de eficácia contida e que somente poderá ser aplicada após regulamentada em Lei complementar. Falta de suporte legal para o julgamento por 'eqüidade'. III. Desde a Lei n° 4595/64, face disposto por seus arts. 2°, 3° e 4°, ao Conselho Monetário nacional é atribuída discricionariamente, a condução da política monetária, econômica e de crédito, não podendo ato jurisdicional invadir o mérito dos atos administrativos em que aquele Conselho cumpre com tais atribuições. Legalidade da Res. 1064/85, editada pelo Banco Central como órgão executivo do CMN, que dispensa autorização específica do mesmo Conselho para que as instituições financeiras pratiquem taxas de juros diferenciadas da Lei de Usura. Inaplicabilidade da legislação infraconstitucional, notadamente Lei de Usura e CDC, aquela, a teor da Súmula 596 do STF e, a última, por não caracterizada abusividade na pactuação. Precedentes do STF. IV. Após o advento da Lei n° 8177/91, a TR pode ser pactuada como índice de correção monetária; todavia, consoante orientação do STF, não se presta como índice substitutivo. Assim, não exigida comissão de permanência, mas apenas a correção monetária, altera-se o indexador para o IGP-M. V. Contratos avençados em data posterior a vigência da Lei n° 9298/96 tem multa contratual reduzida a 2% sobre o valor do débito, aplicável ante a equiparação prevista pelo art. 29 do CDC. VI. Apelo provido em parte. (08 fls). (TJRS - APC (00)00000-0000 - 17a C.Cív. - Rel. Des. Nome -

J. 12.09.2000)

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REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS - IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CONTRATOS EXTINTOS - ABERTURA DE CRÉDITO FIXO - JUROS - CAPITALIZAÇÃO - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - MULTA - COMPENSAÇÃO - TR - (...)I. Não se revisam contratos extintos, ausente nulidade absoluta provada de plano, pois atos jurídicos perfeitos são insuscetíveis de revisão, sob pena de perigoso precedente a gerar insegurança na base negocial. II. O artigo 192 da Carta Federal é norma de eficácia contida e que somente poderá ser aplicada após regulada em Lei Complementar. Falta de suporte legal para julgamento por eqüidade. III. Desde a Lei 4.595/64, face disposto por seus artigos 2°, 3° e 4°, ao Conselho Monetário Nacional é atribuída, discricionariamente, a condução da política monetária, econômica e de crédito, não podendo ato jurisdicional invadir o mérito dos atos administrativos em que aquele conselho cumpre com tais atribuições. Legalidade da Res. n° 1.064/85, editada pelo Banco Central como órgão executivo do CMN, que dispensa autorização específica do mesmo conselho para que instituições financeiras pratiquem taxas de juros diferenciadas da Lei de Usura. Inaplicabilidade da legislação infraconstitucional, notadamente Lei de Usura e CDC, aquela, a teor da Súmula 596 do STF e, a última, por não caracterizada abusividade na pactuação. Precedentes do STF.. (TJRS - APC (00)00000-0000 - 17a C.Cív. - Rel. Des. Nome - J. 19.06.2001)

"Lei da Usura - Sua inaplicabilidade às operações e serviços bancários ou financeiros. Desde o advento da lei 4.595 de 31.12.64, os percentuais de juros, descontos, comissões, taxa remuneratória de serviços e outras formas de remuneração de operações e serviços dos estabelecimentos bancários e financeiros não estão mais sujeitos aos limites fixados pela Lei da usura (dec. 22.626/33), devendo fidelidade exclusiva aos percentuais estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional , conforme decisão plenária deste E. Supremo Tribunal Federal em julgamento de Resp 78.953, de 5.3.75 (DJ 11.04.75,

p. 2.307)" (RTJ 76/930).

Assim, não obstante as discussões acadêmicas que giram em torno da aplicação da Lei da Usura ao caso em tela, saliente-se que todas as taxas e encargos aplicados pelo demandado encontravam-se previstos no contrato celebrado, sendo abarcados pelo princípio da força obrigatória (pacta sunt servanda).

Ademais, a refutar qualquer entendimento contrário no que tange à capitalização dos juros em operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, com a edição da Medida Provisória n° 1.963-17/2000 em 31 de março de 2000, (reeditada em 23/08/2001 sob n° 2.170-36/2001), está expressamente autorizado tal procedimento, conforme dispõe o artigo 5° de referida M.P., in verbis:

"Art. 5° - Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano."

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Frisa-se que o contrato em discussão foi firmado após a edição da Medida Provisória n° 1.963-17/2000 em 31 de março de 2000, (reeditada em 23/08/2001 sob n° 2.170-36/2001).

Ratificando-se tal preceito, cite-se a decisão proferida pela 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n° 00.000 OAB/UF, confirmando a admissibilidade dos juros capitalizados em debate:

E M E N TA CONTRATO BANCÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. TAXA DE JUROS. ABUSIVIDADE. LEI 4.595/64. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. CAPITALIZAÇÃO. CABIM E N TO . I - Os juros pactuados em limite superior a 12% ao ano não afrontam a lei; somente são considerados abusivos quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado, após vencida a obrigação. Destarte, embora incidente o diploma consumerista aos contratos bancários, preponderam, no que se refere à taxa de juros, a Lei 4.595/64 e a Súmula 596/STF. II - A capitalização mensal dos juros somente é possível quando pactuada e desde que haja legislação específica que a autorize. Recurso especial provido em parte. RELATÓRIO E DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, proferido em autos de ação revisional de contrato bancário, em que são discutidos os encargos pactuados. O recurso foi admitido na origem. É o breve relatório. É pacífico o entendimento nesta Corte de que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (Súmula 297/STJ). Assim sendo, resta injustificada a insurgência no que tange à utilização das regras constantes desse diploma legal aos contratos bancários, principalmente em se tratando de revisão contratual operada judicialmente. A Segunda Seção desta Corte decidiu, no julgamento do REsp 407.097/RS, relator para o acórdão Ministro Ari Pargendler, DJ de 29/09/2003, que o fato de as taxas de juros excederem o limite de 12% ao ano, por si só, não implica abusividade; impõe-se sua redução, tão-somente, quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado, após vencida a obrigação. Destarte, embora assente o entendimento neste Superior Tribunal no sentido da aplicabilidade das disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, preponderam, no que se refere à taxa de juros, a Lei 4.595/64 e a Súmula 596/STF. A respeito, entre muitos, os seguintes julgados: REsp 537.113/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 20/09/2004; AGREsp 565.262/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 13/09/2004. A capitalização dos juros somente é possível quando pactuada e desde que haja legislação específica que a autorize. Assim, permite-se sua cobrança na periodicidade mensal nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial (Decreto-lei 167/67 e Decreto-lei 413/69) e anual nos contratos de abertura de crédito em conta corrente (Decreto 22.626/33). Nesse ponto, destaco, entre muitos outros, os seguintes precedentes: REsp 515.805/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 27/09/2004; AGA 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 02/08/2004. Admite-se, ainda, a capitalização mensal nas operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, celebradas a partir de 31 de março de 2000, data da primitiva publicação do artigo 5° da Medida Provisória 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o n° 2.170-36/2001. Assim decidiu a Segunda

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Seção deste Tribunal, em 22/09/2004, no julgamento do REsp 602.068/RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Ainda nesse mesmo sentido, o AGREsp 565.839/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 11/10/2004. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, para afastar a limitação de 12% ao ano à taxa de juros remuneratórios e permitir a capitalização mensal. Em razão da sucumbência parcial, condeno as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, a serem suportados na proporção de 60% (sessenta por cento) pelo recorrente e 40% (quarenta por cento) pelo recorrido, devidamente compensados. Observe-se, se for o caso, o disposto na Lei 1.060/50. Intimem- se. Brasília, 24 de novembro de 2004. MINISTRO CASTRO FILHO Relator.(3117) RECURSO ESPECIAL N° 682.041 - RS (2004/00000-00) R E L A TO: MINISTRO CASTRO FILHO RECORRENTE : BANCO SANTANDER BRASIL S/A ADVOGADO : Nome E OUTROS RECORRIDO : Nome ADVOGADO : Nome E OUTROS.

Depreende-se, portanto, que o procedimento utilizado pelo demandado para cobrança dos juros, encontra-se em consonância com as práticas reconhecidas como legais pela jurisprudência pátria:

"A cobrança de juros sobre o valor já consolidado, na conta- corrente, segundo o sistema chamado ‘cheque especial’ não ofende à Lei da Usura. Conforme o precedente desta Corte, publicado em JTACSP 121/66, ‘não há óbice à incidência de encargos sobre o saldo devedor, ou negativo, apresentado no dia anterior, ainda que neste estejam incluídos juros antes contados, pois é como se cada dia operasse a concessão de um novo crédito.

Uma vez consolidado o débito, com o vencimento do contrato, aí sim, será vedada a capitalização, tornando-se possível, apenas, a contagem ano a ano, nos termos da referida lei de Usura."(JTA - LEX 168/187).

Além disso, conforme se decidiu nos autos da Apelação Cível n.° 753.851-8 - SP, em julgamento proferido pela 6.a Câmara, em que dispôs o E. Juiz Oscarlito Moeller em seu voto:

"O valor negativo permitirá a incidência dos encargos pelo contrato, determinando a incidência dos impostos sobre operações financeiras e os juros remuneratórios convencionados. Ao final de cada mês, momento em que se poderá aferir o valor da utilização, pela média dos débitos efetivos, se deverá pagar tais juros e encargos legais. Esse pagamento corresponde aos juros que já são previamente descontados em qualquer empréstimo bancário fixo, quando de sua concretização. É o sistema bancário de empréstimo e remuneração, devidamente autorizado por lei. Esse o sistema durante a vigência do contrato."

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Aliás, ressalte-se que a citada Medida Provisória n° 1.820/99, hoje correspondente à MP n° 2.172-32, de 23/08/2001, já havia excluído as instituições financeiras do alcance de estipulações usurárias, ratificando o entendimento da Súmula 596 do STF.

Por derradeiro, impende esclarecer que os próprios dispositivos legais assacados (sendo que as principais regras encontram-se contidas no Decreto Lei n.° 167/1967), fazem remissão expressa ao Poder Regulamentar do Conselho Monetário Nacional no tocante a fixação da taxa de juros e correção monetária, em consonância com a fundamentação acima exposta, como passaremos a elucidar.

Com efeito, dispõe o art. 5.°, caput, do Dec. Lei 167/67, dispositivo este que estabelece, in verbis:

"5.° - As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros à taxas que o Conselho Monetário Nacional fixar e serão exigíveis em 30 de junho e 31 de dezembro ou no vencimento das prestações, se assim acordado entre as partes; no vencimento do título e na liquidação, ou por outra forma que vier a ser determinada por aquele Conselho, podendo o financiador, nas datas previstas, capitalizar tais encargos na conta vinculada à operação.

..."

Ora, o próprio dispositivo colacionado também faz remissão expressa à supremacia da autonomia da vontade das partes, ressaltando a força vinculante dos contratos, fato este que evidência o quão insustentáveis são os argumentos do embargante, que tenta a todo custo protelar o pagamento dos valores objeto da ação de execução.

Assim, consentindo as partes na fixação da taxas de juros e no vencimento das prestações, nenhum óbice há que se impor aos contratantes, que agem balizados no ordenamento, com amparo em reconhecida autonomia contratual, uma das pedras de toque do direito privado e que não deve ser suprimida, sob pena de engessamento das relações negociais por inadvertido intervencionismo estatal.

Nem se diga, ainda, que não houve expressa contratação de capitalização sobre o débito, pois, avença neste sentido verificou-se efetivamente, o que se constata pela leitura do Nota de Crédito Comercial.

Do exposto, evidencia-se a inocorrência de qualquer ilegalidade na cobrança de juros e encargos pelo impugnado que, como mencionado, apenas cumpriu o que havia sido livremente pactuado entre as partes.

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CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer sejam acolhidas as preliminares contidas na presente manifestação, extinguindo-se a impugnação ofertada, sem julgamento de mérito.

Não sendo este o entendimento de V. Exa, o que se admite apenas por amor ao debate " ad argumentandum ", requer seja a impugnação julgada improcedente, confirmando a homologação do acordo firmado entre as partes.

Para a prova do alegado protesta por todas as provas em direito admitidas, especialmente, depoimento pessoal, prova testemunhal cujo rol será oferecido no momento processual oportuno, juntada de novos documentos, enfim, as que se fizerem necessárias no curso da demanda.

Por fim, requer à Vossa Excelência, sob pena de nulidade (art. 236, parágrafo primeiro, CPC) que se digne determinar ao r. cartório a fim de que todas as publicações e intimações ao réu sobre esta demanda sejam realizadas em nome de Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF e Nome inscrito na 00.000 OAB/UF.

Termos em que,

P. Deferimento.

Marília/SP, 11 de junho de 2.014.

Nome

00.000 OAB/UF

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