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9 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.02.0473

Petição - Ação Indenizaçao por Dano Moral

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

EQUIPE DE COBRANÇA JUDICIAL DA PRF3

E - ECOJUD - NEFT - NÚCLEO DE EXECUÇÃO FISCAL TRABALHISTA

EndereçoCEP: 00000-000 FONE: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DO(A) 3a VARA DO TRABALHO DE SÃO CAETANO DO SUL

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPUGNANTE(S): UNIÃO FEDERAL/PGF

IMPUGNADO(S): Nome E OUTROS

UNIÃO FEDERAL/PGF , pessoa jurídica de direito público, Estado Civil pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar,

IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS , com fundamento nos artigos 879, § 3°, pelos relevantes motivos de fato e de direito que passa a expor.

Os cálculos estão equivocados no que tange às contribuições previdenciárias, pois não houve a incidência de juros desde a época em que a remuneração deveria ter sido paga ao obreiro (competência da prestação de serviços).

Ressalte-se que, no caso dos autos, a condenação abrange valores devidos ao obreiro em competências posteriores à edição da MP 449/08, que deu nova redação aos parágrafos 2° e 3° do art. 43 da Lei n° 8.212/91 .

1 DO FATO GERADOR

Dispõe o art. 114 do CTN que "fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente a sua ocorrência".

Para Nome de Barros Carvalho [1] , a estrutura ideal da norma jurídica tributária ou, ainda, o que chama de regra matriz de incidência, é composta por uma hipótese (descritor, suposto ou antecedente) e uma consequência (prescritor ou estatuição). Para ele, o fato gerador abstrato é hipótese tributária e o concreto, fato jurídico tributário [2] .

Geraldo Ataliba [3] , por sua vez, leciona: "hipótese de incidência é a descrição legislativa (necessariamente hipotética) de um fato a cuja ocorrência in concreto a lei atribui a força jurídica de determinar o nascimento da obrigação tributária (...) esta categoria ou protótipo (hipótese de incidência) se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Tais aspectos não vêm necessariamente arrolados de forma explícita e integrada na lei. São, pois, aspectos da hipótese de incidência as qualidades que esta tem de determinar hipoteticamente os sujeitos da obrigação tributária por: a) aspecto pessoal; b) aspecto material; c) aspecto temporal e d) aspecto espacial".

O CTN dispõe, no art. 116, in verbis:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as

circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente

constituída, nos termos do direito aplicável."

As contribuições sociais devidas pela empresa, nos termos do art. 22, I, da Lei de Custeio da Previdência Social (Lei n° 8.212/91) incidem sobre a sua folha de salários. Trata-se de fato gerador que se aperfeiçoa a cada mês, em face da adoção do chamado regime de competência , uma vez que, por

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força das legislações tributária e trabalhista, há obrigação de o empregador pagar ou creditar periodicamente os respectivos salários aos seus empregados.

Essa interpretação está explícita no art. 30, I, "b", da Lei n° 8.212/91, ao mencionar que o recolhimento das contribuições sociais a cargo da empresa deve ser feito no "mês subsequente ao da competência". Portanto, a opção legislativa pelo chamado regime de competência é clara e se contrapõe logicamente ao chamado regime de caixa, utilizado, por exemplo, na apuração do imposto de renda. Eis a redação do art. 30, I, "b", da Lei n° 8.212/91:

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

I - a empresa é obrigada a:

(...)

b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que

se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas , a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência ; (Redação dada pela Lei n° 11.933, de 2009) (grifos nossos).

Pode-se iniciar o debate a partir da regra do art. 195, I, "a", da Constituição Federal, cuja interpretação envolve conceitos de alcance comum ao direito, à economia e à ciência contábil. Vejamos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes

sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer

título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998)

A noção de periodicidade sempre esteve presente na Lei Maior, uma vez que a geração da folha de salários constitui ato do empregador, que declara ao Fisco os salários devidos a cada um de seus empregados. Se, eventualmente, o trabalhador não comparecer na data do pagamento para receber o ordenado, ou, porventura, obtenha parte do soldo seguinte antecipadamente, a folha de salários permanecerá inalterada, pois sua finalidade é claramente contábil.

O legislador ordinário previu: remunerações pagas, devidas ou creditadas (expressão que também se repete no art. 22, I e no art. 28, I da Lei n° 8.212/91).

E, sendo o fato gerador da obrigação tributária a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência (art. 114 do CTN), percebe-se que qualquer uma das três situações previstas no juízo de alternatividade estatuído no art. 30, I, "b" da Lei n° 8.212/91 é capaz de fazer surgir a obrigação tributária principal.

Assim, a primeira das três situações que se concretizar no mundo dos fatos será suficiente à ocorrência do fato gerador.

Com efeito, a palavra creditamento dá a exata noção de que a contribuição previdenciária está relacionada ao direito de crédito e não à percepção instantânea dos valores a que se refere . Se assim não fosse, toda mora do empregador repercutiria nos efeitos previdenciários, em nítido prejuízo ao trabalhador.

A regra em nossa sistemática trabalhista é que o pagamento da remuneração seja efetuado após a prestação de serviços. A partir da prestação de serviço, passa a ser devida a remuneração, restando-se caracterizada uma das hipóteses de incidência escolhidas pela lei ( remuneração devida ou creditada ), independentemente de qual data posterior ocorra o pagamento.

O direito à remuneração surge com a prestação de serviços. Apenas a sua pretensão à remuneração (exigibilidade do direito) é que surge, normalmente, a partir do quinto dia útil do mês subsequente ao vencido/trabalhado (art. 459 da CLT), caso ocorra a violação do direito pelo não pagamento.

Mesmo quando não ocorra o pagamento até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido/trabalhado, já existe a obrigação tributária previdenciária desde a prestação do serviço , pois a partir de então surgiu o dever de remunerar, consumando-se o fato gerador (remuneração devida ou creditada).

Desde a Lei 7.787/89 há a expressão "remuneração paga ou creditada" e a melhor doutrina do direito previdenciário entende a expressão "creditada" como sendo crédito jurídico.

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Nesse sentido a lição de Célio Rodrigues da Cruz [4] afirma que a expressão "creditados" do art. 195, incisos I, alínea "a" da Constituição Federal de 1988 teria sido utilizada como sinônimo de "remuneração devida, uma vez que a aquisição do direito aos rendimentos do trabalho surge com a prestação de serviço, independentemente de registro contábil ou de efetivo pagamento."

Oportuno destacar entendimento de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari [5] a respeito dessa questão:

"Nota-se, pelo cotejo dos dispositivos constitucional e legal pertinentes, que a hipótese de incidência indicada na Constituição (importância paga ou creditada) mereceu, na Lei de Custeio, a inserção de mais um vocábulo (paga, devida ou creditada). Para alguns, tal inclusão seria inconstitucional, pois estar-se-ia estabelecendo nova hipótese, não contemplada no texto constitucional, por via de lei ordinária, vulnerando a exigência de lei complementar para tanto. Todavia, é nosso entendimento que a remuneração devida é a mesma que deve ser paga ou creditada ao segurado empregado, por se configurar em direito adquirido, tendo a norma legal apenas o condão de indicar que o fato imponível não se revela apenas ao auferir remuneração, mas no fazer jus a ela , ainda que o empregador , violando a lei e o contrato de trabalho, deixe de remunerar corretamente o trabalhador , impedindo a invocação de que, não tendo o empregador feito qualquer pagamento de remuneração (como na hipótese de mora salarial), nenhuma contribuição seria devida, nem pelo mesmo, nem pelo segurado, em relação ao mês em que não houve pagamento. Ademais, tal raciocínio seria por demais prejudicial ao segurado, pois, no cômputo do salário de benefício, haveria lacunas em seu tempo de contribuição, relativamente aos meses em que não foi vertida contribuição, ou esta foi feita a menor, por infração à norma trabalhista, beneficiando, por conseguinte, o infrator da norma (o empregador)."

A Previdência Social ampara o trabalhador a partir do momento em que este inicia a prestação de seus serviços , quando se sujeita aos riscos a que se destina a cobertura dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos da Lei n° 8.213/91:

Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

I - como empregado:

a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;

(...)

II - como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos;

(...)

V - como contribuinte individual:

(...)

g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego.

(grifos nossos)

Assim, em obediência ao princípio do equilíbrio econômico e atuarial previsto no art. 195, § 5° e no art. 201, caput, da CF, necessário haver o custeio para os benefícios do sistema.

Ademais, recorda-se que o art. 201 da CF estabelece o caráter contributivo do Regime Geral de Previdência Social e que seu § 7° consagra a regra da contagem periódica do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Sendo assim, caso o empregador houvesse atrasado vários meses de salário, no momento da quitação o trabalhador contribuiria com base numa alíquota maior (dado o acúmulo dos valores) e limitado ao teto do salário-de-contribuição, ao passo que o empregador recolheria sua quota- parte sem qualquer acréscimo moratório, em visível prejuízo ao Erário.

Portanto, a instituição da contribuição patronal para financiamento da Seguridade Social obedece à lógica do Sistema Previdenciário. A incidência do tributo sobre a folha de salários ou creditamento periódico da remuneração decorre do conceito constitucional de tempo de serviço e da necessidade de correspondência entre o custeio e a concessão dos benefícios.

A expressão "rendimentos creditados à pessoa física", repita-se, significa "rendimentos dos quais a pessoa física tornou-se credora". Irrelevante quando, ou se, tais rendimentos foram efetivamente pagos. Irrelevante até mesmo para a cobertura previdenciária, caso, por exemplo, o trabalhador-empregado sofra um acidente de trabalho no primeiro mês de sua prestação de serviços. Nem a falta de contribuições recolhidas nem a falta do recebimento de seu primeiro salário afastarão seu direito ao auxílio-doença acidentário. A Constituição menciona ainda a expressão "pagos" para abranger diversas outras hipóteses de incidência das contribuições previdenciárias.

Toda a questão sobre "remunerações creditadas" e "regime de competência" passa pela compreensão de que estes são conceitos contábeis antes de serem jurídicos, os quais devem ser

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observados pela Justiça do Trabalho.

Com o mero fato da prestação dos serviços pelo trabalhador, a empresa incorpora em sua organização um resultado útil para a consecução de sua finalidade lucrativa; por isso deve remunerar aquele trabalhador, sob pena de incorrer em enriquecimento ilícito. Porque trabalhou, o primeiro adquire o direito de ser remunerado pela segunda; esta incorre na obrigação de remunerá-lo. Isto quer dizer que, ainda que seja estipulado momento posterior para o pagamento da remuneração, já se encontram transpostos para o mundo do direito o fato jurídico da prestação de serviços, o débito da remuneração - dever jurídico de pagá-la - no patrimônio jurídico da empresa e o correspondente crédito - direito subjetivo de recebê-la - no patrimônio jurídico do trabalhador.

2 DA NOVA REDAÇÃO DOS PARÁGRAFOS 2° E 3° DO ART. 43 DA LEI N° 8.212/91

A Lei n° 11.941, de 27/05/2009, por conversão da Medida Provisória n° 449, de 03/12/2008, alterou o artigo 43 da Lei n° 8.212, de 1991, acrescentando parágrafos e estabelecendo que o fato gerador da contribuição previdenciária é a prestação de serviços:

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93)

(...)

§ 2 o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

§ 3 o As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de- contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas.

Os motivos para a expedição da referida MP n° 449/2008 - posteriormente convertida na Lei n° 11.941/2009 - constam da Exposição de Motivos Interministerial n° 161/2008- MF/MP/MAPA/AGU, que, no tocante a alteração da regra ora controvertida, assinala:

"17.6. No art. 43 a alteração decorre da necessidade de se explicitar melhor a forma de execução das contribuições sociais incidentes sobre as verbas resultantes de decisões em Reclamatórias Trabalhista s:

a) a Constituição Federal de 1988 determina a execução das contribuições sociais pelo órgão da Justiça do Trabalho, nos termos do inciso VIII do art. 114. Diante do comando constitucional, demonstrou-se a necessidade de se verificar maior detalhamento por parte da norma (art. 43 da Lei n° 8.212, de 1991) para que a atribuição seja desempenhada sem as dúvidas que a redação atual da Lei tem gerado na prática . Faz-se necessário deixar claro que a obrigação de executar as contribuições sociais surge em decorrência de qualquer decisão trabalhista, seja cognitiva ou homologatória de acordo entre as partes, bem como àquelas proferidas nas Comissões de Conciliação Prévia de que trata a Lei n° 9.958, de 12 de janeiro de 2000. Afinal, a Constituição não restringiu a atribuição conferida aos órgãos da Justiça do Trabalho a qualquer espécie de decisão;

b) também imprescindível é determinar expressamente em que momento ocorre o fato gerador das contribuições sociais devidas e quando o contribuinte ou responsável pelo pagamento do tributo deve efetuar o recolhimento das contribuições executadas no âmbito trabalhista. Diante disso, o presente Projeto esclarece que o fato gerador das contribuições sociais ocorre no mês em que houver a prestação do serviço e que o recolhimento das importâncias devidas se dará no dia 10 (dez) do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo;" (grifo nosso)

Conclui-se, da referida explicação, que a alteração do dispositivo teve como escopo explicitar a forma de cálculo das contribuições previdenciárias devidas por força de decisão em reclamação trabalhista que reconhece a existência de crédito a ser pago ao trabalhador. Tem-se, pois, que o legislador optou, nesses casos, por:

a) fixar a data da prestação do serviço como fato gerador da contribuição previdenciária;

b) dentre outras regras, estabelecer que os "acréscimos legais moratórios" incidem mês a mês, devendo ser aplicadas as regras vigentes na data de apuração do fato gerador.

Como se vê, além de tornar evidente a definição do fato gerador das contribuições (§ 2°), a norma trouxe previsão acerca do momento para recolhimento das contribuições sociais devidas em função das decisões preferidas pela Justiça do Trabalho (§ 3°).

O art. 30, I, "b" da Lei n° 8.212/91 e o art. 216, I, "b" do Decreto n° 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) estabelecem a data do vencimento da obrigação tributária previdenciária como

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dia 20 do mês seguinte àquele a que se referem as remunerações, ou seja, no dia 20 do mês seguinte àquele em que houve a prestação do serviço.

Cabe lembrar ainda que, nos termos do parágrafo 4° do art. 879 da CLT, acrescido pela Lei n ° 10.035/2000, "a atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária".

O não recolhimento das contribuições previdenciárias, cujo fato gerador é a prestação do serviço, no prazo indicado acarreta o pagamento de multa e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei 9.430/1996, segundo dispõe o art. 35 da Lei 8.212/91:

Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

Por sua vez, o art. 276, caput, do Decreto n° 3.048/99, bem como art. 43, §3° da Lei 8.212/91, acrescentado pela Lei 11.941/2009, tratam do recolhimento no caso de ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária. Confiram-se:

Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença. (grifos nossos)

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93)

(...)

§ 3° As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de- contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009). (grifos nossos)

Observe-se que essas disposições não buscaram fixar novos vencimentos para as obrigações tributárias a serem pagas e executadas no bojo da execução fiscal trabalhista, de sorte a impedirem, enquanto não ultrapassados, o cômputo de juros e multa de mora.

Cabe destacar que o art. 276, caput do Decreto n° 3.048/99 foi derrogado pelo art. 43, §3° da Lei 8.212/91 , motivo pelo qual o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social deve ser feito não mais "no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença ", mas sim "no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado".

O prazo para recolhimento nas reclamatórias trabalhistas estipulado no art. 43, §3° da Lei 8.212/91 é o período que o contribuinte e/ou responsável tributário tem para, após apurada a base de cálculo das contribuições sociais através de liquidação de sentença nos autos da reclamatória trabalhista, espontaneamente, pagar o tributo, sem a necessidade de se iniciar a execução forçada, com os ônus que advêm da execução fiscal, tais como a invasão de seu patrimônio e os constantes no art. 185-A do CTN.

Assim, mesmo estando em mora para com a Fazenda Pública, o contribuinte ou responsável tributário tem a garantia de não sofrer o processo executivo fiscal até decorrido o prazo previsto no art. 43, §3°, da Lei 8.212/91.

Não se pode interpretar dessa regra que o pagamento realizado nos autos da reclamatória trabalhista não terá no seu cômputo juros moratórios e multa, já que, repita-se, o vencimento ocorreu no dia 20 do mês seguinte ao da competência (serviço prestado), consoante art. 30, I, "b" e art. 43, §2°, da Lei n° 8.212/91 e art. 216, I, "b", do Decreto n° 3.048/99.

Se o atraso ocorreu, as penas incidem, não importa quando, nem como vai ocorrer o pagamento: se voluntariamente, se no curso de uma atuação fiscal, se no curso de um processo judicial.

Isso porque as regras referentes à caracterização da mora estão previstas na legislação tributária, i n casu, na lei material de custeio da previdência (Lei n° 8.212/91). Repita-se, isso inclusive vem dito na própria CLT (art. 879, § 4°).

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Logo, se o contribuinte não tem como escapar da multa e dos juros, ele deve pagar o crédito com esses acréscimos o mesmo momento em que devam ser pagos os créditos trabalhistas. Isso está expresso no art. 43, parágrafo 3°, segunda parte, da Lei n° 8.212/91.

Mas esse momento processual não altera as normas de incidência, nem do fato gerador, nem da multa e dos juros. Muito menos se erigem em normas de elisão fiscal.

E não poderia ser mesmo diferente, eis que a sentença de condenação na justiça do trabalho do tomador dos serviços no pagamento das verbas trabalhistas possui , em relação às contribuições previdenciárias, efeito declaratório, eis que a obrigação surge com a lei.

É o que explica o Ministro Menezes Direito, no julgamento do RE n° 00.000 OAB/UF, a respeito da inclusão do § 3° do art. 114 da CF/88:

"Antes da inclusão da competência executória relativamente às contribuições sociais, cabia ao INSS, diante da decisão que reconhecia o vínculo ou condenava ao pagamento de verbas salariais, promover o lançamento, a inscrição na dívida ativa e, posteriormente, a cobrança dos respectivos valores na Justiça Federal.

Com a modificação, pretendeu-se que o próprio órgão da Justiça do Trabalho pudesse iniciar e conduzir a execução das contribuições sociais, sem lançamento, sem inscrição em dívida ativa e sem ajuizamento de execução." (DJ 12-12-2008)

Partindo, pois, desta premissa, fica fácil concluir que o fato gerador da contribuição previdenciária ocorre antes mesmo da propositura da ação e é reconhecido na sentença de mérito.

De fato, na lição do renomado triburista Sacha Calmon Navarro Coelho, o lançamento confere exigibilidade necessária ao credito tributário nos casos dos tributos que exigem lançamentos diretos (IPTU, IPVA) ou que pedem ação após o lançamento do contribuinte (ITR/ITBI). Nos tributos sujeitos à homologação do pagamento, é ele prescindível. A própria lei torna obrigatório o recolhimento e o contribuinte paga sem que haja a mínima interferência do Estado-administração.

E se o contribuinte não pagar? Poderá a administração realizar o lançamento de ofício a qualquer momento, dentro do período de 5 anos.

Mas em todos os casos, não é o lançamento, nem a CDA, nem a liquidação de sentença que criam o credito tributário, mas, sim, a prestação de serviço que cria a obrigação tributária e com ela o correspectivo crédito, pois, como é cediço, a função do lançamento não é, absolutamente, criadora do crédito, senão que declaratória do seu prévio existir nos exatos termos da lei contemporânea ao seu nascimento. O fato gerador, ao acontecer, instaura a obrigação e o crédito tributário, como prescreve o CTN.

Dessa forma, assim como não é a ida do auditor ao estabelecimento que gera o crédito na via administrativa, também não é a sentença proferida pela Justiça do Trabalho que cria o crédito na via judicial , ou seja, não é a liquidação que cria o crédito tributário. O raciocínio é sempre o mesmo.

Vale relacionar exigibilidade e mora.

A exigibilidade decorre da lei que torna obrigatório o seu recolhimento. Não pago tributo, incide o contribuinte em mora. Essa é a relação .

A mora depende apenas do atraso no cumprimento da obrigação principal. De nada mais.

Não se pode, outrossim, aceitar o entendimento de que o crédito da União seria mero acessório do crédito trabalhista, pois: a uma, os sujeitos são diferentes, já que na relação tributária são partes a União e os contribuintes e na relação trabalhista as partes são o tomador e prestador de serviços; a duas, o objeto é distinto, já que na relação trabalhista o objeto é o reconhecimento de vínculo ou o não pagamento de salários ou verbas contratuais etc., e na relação tributária é o pagamento da contribuição; a três, os regimes jurídicos são distintos, pois tanto o crédito trabalhista quanto o crédito tributário possuem regramentos e características próprias; a quatro, as relações jurídicas são diferentes (relação de trabalho e relação de custeio). Assim, o crédito da União é autônomo, já que nasce com o fato gerador do trabalho oneroso, mas decorre de uma relação de custeio, uma relação tributário-previdenciária e não da relação trabalhista.

Trata-se de lição básica de Direito Tributário: o fato gerador é um fenômeno ao qual a lei atribui o efeito de fazer incidir a norma tributária imponível. Portanto, uma vez ocorrido, gera efeitos alheios à vontade das partes, não se podendo negar seu acontecimento mediante negócio jurídico posterior. Em verdade, esta prática é expressamente vedada pelo art. 123 do CTN, pois, do contrário, seria mais interessante aos contribuintes promoverem a "revogação consensual" do negócio exaurido do que o pagamento do tributo incidente sobre a prestação do serviço.

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Por fim, é importante trazer à colação os ensinamentos da lavra de CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO e JOÃO BATISTA LAZZARI [6] ao comentarem o derrogado artigo 276 do Decreto:

"Quanto ao ‘vencimento’ estabelecido pelo decreto, a sua interpretação é incorreta, uma vez que a contribuição já era devida no momento em que o direito do empregado, por exemplo, a horas extras, ou diferenças salariais, foi violado. Se o fato gerador da obrigação de recolher é a existência de remuneração devida, ainda que não quitada, o empregador inadimpliu contribuições, incorrendo em mora, a partir do dia 2 do mês subsequente ao do pagamento não realizado ao empregado. Assim sendo, incidem sobre as contribuições juros de mora e multa, previstos, respectivamente, nos arts. 34 e 35 da Lei de Custeio. E não há que se falar em novo vencimento, uma vez que, como já salientado no início, a sentença judicial não é fato gerador de contribuição previdenciária, tampouco a sua liquidação ." (grifos nossos)

Vale, ainda, citar um esclarecimento dos referidos autores ao tratarem das inovações trazidas pela Lei 11.941/2009 ao art. 43 da Lei 8.212/91:

" Acerca do novel §2°, parece encerrar em definitivo a cizânia existente - na Justiça do Trabalho - acerca da caracterização do fato gerador em situações de reconhecimento de direitos apenas em Juízo . O dispositivo incorpora a posição unanime dos Tribunais Regionais Federais e do STJ - antes da matéria passar a ser de competência da Justiça do Trabalho e mesmo depois, naquelas execuções fiscais que permaneceram na competência da justiça federal. Pouco importa quando se deu o ingresso em juízo da ação, ou quando foi prolatada a sentença, ou quando foi liquidado o cálculo, ou ainda, quando foi quitada a verba em que foi condenado o réu: o cálculo da contribuição previdenciária retroagirá à época da cada mês em que houve a prestação de serviços, tal como sempre se fez em relação aos próprios créditos trabalhistas reconhecidos em decisão judicial ." (grifos nossos)

3 DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE (ART. 5°, II, CF), DA ISONOMIA (ART. 5°, CAPUT, CF) E DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA (ART. 150, II, CF)

Entendimento contrário ao defendido pela União, ou seja, no sentido de que os juros e a multa somente poderiam incidir após o pagamento e/ou a liquidação da sentença, não se coaduna com sistema previdenciário que, como já dito, tem como um de seus princípios constitucionais o equilíbrio financeiro e atuarial, além de beneficiar os maus pagadores em detrimento daqueles que mantêm suas obrigações trabalhistas em dia.

Feriria, assim, o princípio da isonomia , consagrado no caput do art. 5 o da CF/88 e o princípio da igualdade tributária ou igualdade contributiva , consagrado no art. 150, inciso II, da CF/88, eis que situações distintas estariam recebendo idêntico tratamento:

a )Para o empregador que reconhece e paga corretamente todos os direitos salariais dos seus empregados, a competência para recolhimento das contribuições incidentes vence no dia 20 do mês seguinte ao do trabalhoprestado, e a partir daí correm juros e multas;

b) Já para o empregador que desobedece a lei e não paga aos empregados todas as verbas devidas durante a vigência do contrato de trabalho, a aplicação do pagamento como fato gerador faz com que o recolhimento das contribuições previdenciárias com atraso, não sofra a incidência dos acréscimos legais.

Referido entendimento viola ainda os princípios da livre iniciativa privada e a igualdade entre os agentes econômicos (art. 170, da CF/88), gerando uma verdadeira concorrência desleal entre os bons e os mau pagadores, em detrimento dos bons.

Por outro lado, esse raciocínio conduziria a uma liberação tributária não prevista em lei, toda vez que o empregador não adimplisse com as suas obrigações trabalhistas, o que se revela desarrazoado à luz da lógica jurídica.

Viola o princípio da legalidade (art. 5°, II, da CF) decisão que impede a União de cobrar os acréscimos legais incidentes sobre as contribuições devidas e não pagas em seu tempo, conforme dispõe a legislação previdenciária aplicável (arts. 34, 35 e 43 da Lei n° 8.212/91). A incidência dos juros e multa no caso decorre de determinação legal.

4 DA JURISPRUDÊNCIA

STJ

A redação dada pela Medida Provisória n° 449/2008, convertida na Lei n° 11.941/2009, consagra o entendimento há muito tempo perfilhado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a ocorrência do fato gerador se dá com a prestação do serviço (regime de competência), e não com o recebimento do salário (regime de caixa). Confiram-se

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alguns julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO DOS EMPREGADOS. FATO GERADOR. PRAZO DE RECOLHIMENTO.

1. O fato gerador da contribuição previdenciária não é o efetivo pagamento dos salários, mas o fato de o empregador encontrar-se em débito para com seus empregados, por serviços prestados.

2. Por conseguinte, o tributo deve ser recolhido à Autarquia Previdenciária até o segundo dia do mês, conforme dispõe o art. 22 da Lei n° 8.212⁄91, c⁄c o art. 30, I, b, da citada Lei. "A legislação previdenciária determina sejam recolhidas as contribuições incidentes sobre a remuneração até o dia 02 do mês seguinte, enquanto a CLT ordena sejam pagos os salários a partir do quinto dia do mês seguinte ao trabalhado (art. 459, CLT). Compatibilidade das normas de igual hierarquia, prevalecendo a previsão contida na lei previdenciária, porque posterior". (RESP 375.557⁄PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 14.10.2002).

3. Aliás, é cediço na Corte que: "A dicção do art. 30, I, "b", da Lei n° 8.212⁄91, com a redação dada pela Lei n° 9.876, de 26⁄11⁄99, é clara e não deixa margens para outras interpretações no sentido de que a empresa é obrigada a recolher a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, da mesma Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, até o dia dois do mês seguinte ao da competência. Para tal fim, o mês da competência é aquele efetivamente trabalhado, não havendo que se confundir o fato que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária com o fato gerador da própria obrigação tributária, porque distintos " . (RESP 480.529⁄SC, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 31.03.2003) Precedentes: AgRg no REsp 711.945⁄RS , Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 03.10.2005; AgRg no Ag 550.961⁄SC , Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ 02.05.2005; AgRg no Ag 618.570⁄PR , Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 14.03.2005; REsp 633.807⁄SC , Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 06.12.2004.

4. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no AG 727.948/SC, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29/06/2006 - grifos nossos)

CONTRIBUIÇÕES AO SESC, SENAC E SEBRAE. SOCIEDADE COOPERATIVA. PRESTADORA DE SERVIÇOS. EXIGIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O PAGAMENTO DE SALÁRIOS. FATO GERADOR. DATA DO RECOLHIMENTO. VIGÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. NATUREZA DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LEIS N°s 7.789⁄89 E 8.212⁄91. DESTINAÇÃO DIVERSA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA.

(...)

III - O fato gerador da contribuição previdenciária não é o pagamento do salário, mas a relação laboral existente entre o empregador e o empregado; dessa forma o recolhimento da contribuição previdenciária deve ser efetuado a cada mês, após vencida a atividade laboral do período, independentemente da data do pagamento do salário. Precedentes: AGA n° 550.961⁄SC, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 02⁄05⁄05; AGA n° 618.570⁄PR, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 14⁄03⁄05 e REsp n° 633.807⁄SC, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 06⁄12⁄04.

(...)

VI - É devida a aplicação da taxa SELIC na hipótese de compensação de tributos e, mutatis mutandis, nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Estadual e Federal. Ademais, a aplicabilidade da aludida taxa na atualização e cálculo de juros de mora nos débitos fiscais decorre de expressa previsão legal, consoante o disposto no art. 13, da Lei n° 9.065⁄1995. Precedentes: REsp n° 942.579⁄SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 20⁄09⁄07 e AgRg no Ag n° 848.531⁄PR, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 11⁄06⁄07.

VII - Agravo regimental improvido.

(AgRg no RESP 1.018.189/RS, 1a Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 02/06/2008 - grifos nossos)

E ainda os seguintes julgados: RESP 00.000 OAB/UF, 2a Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 17/10/2006; AgRg no AG 00.000 OAB/UF, Rel. Min. José Delgado, DJ 10/05/2004.

TST

Importante destacar os seguintes precedentes do e. Tribunal Superior do Trabalho no sentido de considerar como ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço e considerar como derrogado o art. 276 do Decreto n° 3.048/99 após a entrada em vigor do novo texto do art. 43 da Lei n° 8.212/93:

RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. MOMENTO DE INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA E DA MULTA. VÍNCULO DE EMPREGO ANTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.° 11.941/2009. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO

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CONSTITUCIONAL COMPROVADA. Cinge-se a controvérsia em se apreciar o fato gerador da contribuição previdenciária, de forma a se determinar o momento oportuno de incidência dos juros de mora. A primeira consideração a ser feita, no que diz respeito ao fato gerador da contribuição previdenciária, é que o art. 195, I, -a-, da Constituição Federal não fixa o fato gerador da contribuição para a Seguridade Social, mas apenas define a base sobre a qual incide o tributo. Assim sendo, a controvérsia deve ser apreciada à luz da Lei n.° 8.212/1991 e do Decreto n.° 3.048/1999. O -caput- do art. 276 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/1999, estipula que o prazo para o recolhimento das contribuições previdenciárias resultantes de decisão judicial é o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença. Com base nesse dispositivo, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o fato gerador da obrigação previdenciária, quando o direito é reconhecido judicialmente, é a liquidação do julgado - do que o pagamento é consequência lógica, sendo esse, portanto, o momento a partir do qual se deve determinar a incidência de juros de mora e de multa. Todavia, com a edição da Lei n.° 11.941/2009, que alterou a redação do art. 43, § 2.°, da Lei n.° 8.212/1991, prevendo que se considera ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço-, deve ser conferida nova interpretação acerca da questão referente ao fato gerador da contribuição previdenciária. De fato, verifica-se que o referido preceito legal, por prever especificamente qual deve ser o fato gerador da contribuição previdenciária decorrente da prestação de serviços, acabou por revogar a regra inserta no art. 276, -caput-, do Decreto n.° 3.048/1999 , ante os termos do art. 2.°, § 1.°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Entretanto, como o art. 43, § 2.°, da Lei n.° 8.212/91 promoveu uma majoração do encargo previdenciário, a referida alteração legislativa somente deve ser observada depois de decorridos noventa dias da entrada em vigor da Lei n.° 11.941/2009. De fato, nos moldes do art. 150, III, -a-, c/c o art. 195, § 6.°, da Constituição Federal, a instituição ou modificação da contribuição previdenciária, que implique sua majoração, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, somente terá aplicação após decorridos noventa dias da edição da respectiva lei que a institua ou a modifique. Assim, no caso dos autos, como o contrato foi rescindido em 31/10/08, não há como se aplicar a nova redação do art. 43, § 2.°, da Lei n.° 8.212/1991, porque, caso contrário, estar-se-ia conferindo aplicação retroativa à Lei n.° 11.941, de 27 de maio de 2009, o que resulta em violação do disposto no art. 150, III, -a-, da Constituição Federal. Recurso de Revista conhecido e provido.

(RR - 147500-41.2008.5.03.0015 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 06/03/2013, 4a Turma, Data de Publicação: 15/03/2013 - grifos nossos)

RECURSO DE REVISTA - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - FATO GERADOR - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ART. 43 DA LEI N° 8.212/90 COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA N° 449, CONVERTIDA NA LEI N° 11.941/09 - CONSTITUCIONALIDADE - EFICÁCIA DESDE SUA ENTRADA EM VIGOR. O art. 195 da Constituição Federal não trata especificamente da questão relativa ao fato gerador ou à hipótese de incidência das contribuições sociais, apenas dispondo acerca das fontes de financiamento da Seguridade Social, dentre elas as contribuições sociais que especifica. A norma constitucional, quando muito, revela a base de cálculo das contribuições sociais, ao aludir à incidência sobre a folha de salários e rendimentos pagos, mas em nenhum momento trata da situação de fato geradora da obrigação tributária, matéria afeta à legislação infraconstitucional. O § 2° do art. 43 da Lei n° 8.212/90, com a redação conferida pela Medida Provisória n° 449, convertida na Lei n° 11.941/09, estabelece como fato gerador das contribuições previdenciárias a data da prestação dos serviços. A norma infraconstitucional, portanto, veio, em seu parágrafo segundo, a disciplinar a questão do fato gerador da contribuição social, a qual não se confunde com as situações de hipótese de incidência e base de cálculo já definidas no texto constitucional por meio do seu art. 195, I. Assim, ao tratar de questão eminentemente relegada ao âmbito infraconstitucional e que, nesse sentido, não contraria em nada o texto constitucional, não há inconstitucionalidade material na referida norma. Também não se cogita de inconstitucionalidade formal, pois, nesse caso, o vício condicionar-se-ia à constatação de que o art. 195, I, da Constituição Federal exige a edição de Lei Complementar para disciplina da matéria, status não ostentado pela normatização apontada. Ocorre que, não existindo inovação consistente em instituição de contribuição social sobre as fontes de custeio já existentes, não se cogita de exigência do quorum qualificado das leis complementares para a disciplina tributária. A norma (Medida Provisória n° 449, convertida na Lei n° 11.941/09), portanto, é válida e eficaz a partir de sua vigência. Após a entrada em vigor do novo texto do art. 43 da Lei n° 8.212/93, o art. 276 do Decreto n° 3.048/99, que regulamentava a redação anterior do dispositivo legal, resulta prejudicado . Portanto, no caso, os juros de mora devem incidir apenas a partir da data do vencimento da obrigação tributária, conforme o art. 276 do Decreto n° 3.048/99, com relação ao período compreendido entre 06.10.2008 e 3.12.2008, e, a partir dessa data até o final do contrato de trabalho, devem incidir desde a prestação de serviços. Recurso de revista conhecido e provido.

(RR 362-59.2011.5.12.0033, 4a Turma, Relator Ministro LUIZ PHILIPPE VIEIRA DE MELLO FILHO, publicado no DEJT 30/10/2012, grifos nossos)

Também pela aplicação do novo texto do art. 43 da Lei n° 8.212/93 para prestações

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de serviço após a vigência da MP 449/08 :

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA - FATO GERADOR - ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PROMOVIDA PELA LEI 11.941/09 - ART. 43 DA LEI 8.212/91.

1. Consoante a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, o fato gerador da contribuição previdenciária é considerado o pagamento do crédito devido ao empregado e não a data da efetiva prestação dos serviços, sendo que os juros e a multa moratória incidiriam apenas a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

2 . Entretanto, a MP 449/08, convertida posteriormente na Lei 11.491/09, alterou, dentre outros, o art. 43 da Lei 8.212/91, o qual passou a conter os §§ 2° e 3°, conforme os quais as contribuições previdenciárias, apuradas em decorrência de condenação judicial trabalhista ou acordo homologado em Juízo, passaram a ser devidas desde a data da prestação de serviços.

3. Assim, por expressa disposição legal, não mais prevalece o entendimento de que o fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento das verbas deferidas judicialmente ao trabalhador . Dessa forma, o termo inicial para efeito de constituição do devedor em mora, nos termos da nova redação do art. 43 da Lei 8.212/91, deve ser considerado como sendo a data da efetiva prestação dos serviços, e não o pagamento do crédito devido ao empregado (liquidação), como vinha entendendo majoritariamente esta Corte Superior .

4. Por outro lado, tendo em vista o princípio da anterioridade nonagesimal de que trata o art. 195, § 6°, da CF, segundo o qual as contribuições sociais só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, e, como a Lei 11.941/09 foi publicada em 28/05/09, tem-se que somente as prestações de serviço ocorridas noventa dias após esta data é que deverão ser consideradas como fato gerador da contribuição previdenciária devida nos autos, devendo os juros e multa legalmente previstos serem computados desde então.

Recurso de revista parcialmente provido.

(RR - 467-68.2010.5.06.0023, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, 7a Turma, DEJT 11/11/2011, grifos nossos)

RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. FATO GERADOR. TERMO INICIAL. JUROS E MULTA.

1. A e. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que a Constituição da República veda expressamente a cobrança de tributos em relação aos fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado, conforme alínea "a" do inciso III do artigo 150 da CF. A definição, portanto, a respeito da prestação do serviço como o fato gerador da contribuição previdenciária somente tem efeito nas prestações laborais ocorridas a partir da vigência da Medida Provisória n° 449/08, convertida na Lei 11.941/2009.

2. Acerca da incidência dos juros, a e. SBDI-1 tem entendimento sedimentado no sentido de que, nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte à liquidação da sentença. Assim, somente após tal marco poder-se-á falar em juros de mora.

3. No caso vertente, como a prestação de serviços que deu origem às parcelas salariais remuneratórias ocorreu em período anterior à vigência da MP n° 449/2008, o fato gerador do crédito previdenciário é a data do efetivo pagamento ao empregado dos créditos trabalhistas deferidos, sob pena de afronta ao princípio da irretroatividade das leis.

4. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido.

Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.

(RR-112600-09.2005.5.04.0662, Rel. Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1a Turma, DEJT 28/09/2012, grifos nossos)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. APLICAÇÃO RETROATIVA DA ALTERAÇÃO DO ARTIGO 43 DA LEI N° 8.212/91 PELA MEDIDA PROVISÓRIA N° 449/08 CONVERTIDA NA LEI N° 11.941/09. IMPOSSIBILIDADE.

A jurisprudência majoritária desta Corte superior é de que os dispositivos introduzidos no ordenamento jurídico pela Medida Provisória n° 449/2008, convertida na Lei n° 11.941/2009, não são aplicáveis nos casos em que houve a prestação de serviços antes do início da vigência da referida medida provisória, sob pena de ofensa ao artigo 150, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal. Assim, em face da inaplicabilidade da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória n° 449/08 convertida na Lei n° 11.941/09, deve ser dado provimento ao recurso de revista para, reformando a decisão a quo, determinar como fato gerador da contribuição previdenciária o pagamento do crédito ao empregado e, o termo inicial para a atualização do crédito previdenciário o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença e, dessa forma, o pagamento de juros de mora e multa somente pode ser exigido caso a contribuição previdenciária não seja recolhida na época própria, nos termos do artigo 276, caput, do Decreto n° 3.048/99.

Recurso de revista conhecido e provido. (RR 32900-81.2006.5.03.0110, Relator Ministro

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José Roberto Freire Pimenta, 2a Turma, DEJT 11/05/2012)

EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JUROS E MULTA. FATO GERADOR. LEI N° 11.941/09. INCLUSÃO DOS §§ 2° E 3° AO ARTIGO 43 DA LEI N° 8.212/91. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ANTES DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA.

A redação atual do artigo 43 da Lei n° 8.212/91, alterada pela Lei n° 11.941/09, não pode prevalecer nos casos em que a prestação dos serviços se deu antes da vigência da alteração legislativa, sob pena de afronta ao princípio da irretroatividade tributária (artigo 150, III, "a", da Constituição Federal). Assim, afastada a aplicação retroativa da Lei n° 11.941/09 à hipótese dos autos, o fato gerador da contribuição previdenciária é a data do pagamento dos valores devidos ao credor, devendo os juros de mora e multa incidir apenas a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR 12100-91.2001.5.03.0050, Relator Ministro Caputo Bastos, 5a Turma, DEJT 15/03/2013)

STF

No Supremo Tribunal Federal, cumpre indicar decisão do eminente Ministro Joaquim Barbosa, no julgamento no RE 00.000 OAB/UF (publicada no DJE de 15/08/2012), em que a empresa Fibria Celulose S.A. interpôs recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho sustentando que a ocorrência do fato gerador só deveria ocorrer na data do efetivo pagamento. Confira- se o que decidiu o eminente Relator:

"(...)

No arrazoado, indica-se ofensa ao disposto nos arts. 5°, II, 150, III, a, e 195, I, a, da Constituição federal. Sustenta-se que a controvérsia sobre a fixação da data de ocorrência do fato gerador é constitucional de modo que o processamento do recurso de revista não poderia ser obstado.

Alega-se , quanto ao tema de fundo, que é equivocada a incidência de juros e multa porque a ocorrência do fato gerador só deveria se dar na data do efetivo pagamento.

É o relatório. Decido.

No julgamento do RE 419.612-AgR (rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, D J e de 06.04.2011), firmou-se o seguinte entendimento:

‘Aplica-se à tributação da pessoa jurídica, para as contribuições destinadas ao custeio da seguridade social, calculadas com base na remuneração, o regime de competência . Assim, o tributo incide no momento em que surge a obrigação legal de pagamento, independentemente se este irá ocorrer em oportunidade posterior . Em outras palavras, o critério temporal do tributo não é o efetivo pagamento, mas a prestação dos serviços (circunstância que gera o dever de pagar remuneração) (cf., com fundamento diverso, mas resultado semelhante, o AI 545.124-AgR, rel. min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ de 11.11.2005)."

Portanto, o pleito de reforma vai de encontro com a orientação da Corte.

Do exposto, nego seguimento ao recurso.

Publique-se.

Brasília, 10 de agosto de 2012.

Ministro JOAQUIM BARBOSA"

5 DA CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer a União o acolhimento da presente impugnação, dignando-se V. Exa. a determinar sejam incluídos, desde a prestação de serviços, os juros (SELIC) de mora na apuração das contribuições sociais, nos termos dos arts. 114, inciso VIII, e 195, I e II, da Constituição (acréscimos legais e fato gerador), art. 879, § 4°, da CLT, e art. 35 e 43 da Lei n° 8.212/91, sem prejuízo da devida atualização até a data do efetivo recolhimento.

Nestes termos, pede deferimento.

[1] CARVALHO, Nome de Barros. Curso de Direito Tributário . 18a Ed. ver. atual. São Nome: Saravia. 2007. P. 252

[2] Op. Cit. P. 255

[3] ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 4a edição, RT, 1991, p. 73 e 75 [4] Execução das contribuições previdenciárias na justiça do trabalho, In CHAVES, Luciano

Athayde, Maria de Fátima Coelho Borges Stern, Fabrício Nicolau dos Santos Nogueira (organizadores), Ampliação da Competência da justiça do trabalho: 5 anos depois: textos do 2°. Seminário Nacional, São Nome, LTr, 2009, p. 95

[5] CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO e JOÃO BATISTA LAZZARI in Manual de Direito Previdenciário, 14a Ed. São Nome: LTr, 2012, pág 254

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[6] Manual de Direito Previdenciário, 4a Ed. São Nome: LTr, 2001, pg 271 São Nome, 26 de fevereiro de 2020.

Nome

procuradora federal

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