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6 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.02.0473

Petição - Ação Indenizaçao por Dano Moral contra Via Varejo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3a VARA DO TRABALHO DE SÃO CAETANO DO SUL-SP

Processo n°. ATOrd 0000000-00.0000.0.00.0000

VIA VAREJO S/A , por seus advogados e bastantes procuradores que ao final subscrevem, com escritório profissional na EndereçoCEP 00000-000 - Jardim América - São Nome/SP, vem, respeitosamente à presença de v. Exa., nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA movida por Nome , expor e requerer o que segue acerca dos cálculos apresentados pelo reclamante:

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DO LAUDO PERICIAL RETIFICADO

Não obstante a retificação dos cálculos ofertados pelo Nobre Perito Judicial, devem ser tecidas algumas considerações, passando a Reclamada a destacá-las com a devida vênia.

01. DA APLICAÇÃO DO IPCA-E COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

Equivocada a apuração Pericial no tocante ao índice de correção monetária aplicado à conta ofertada, vez que utiliza o IPCA-E para atualização das verbas da presente condenação em detrimento da Taxa Referencial (TR).

Insta salienta que não houve determinação em decisões proferidas na presente lide para aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária.

Com fulcro no §7° do art. 879 da CLT a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial, não podendo prosperar a pretensão Pericial pela aplicação do IPCA-E, senão vejamos:

"Art. 879 . Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar- se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. (Redação dada pela Lei n° 2.244, de 23.6.1954)

(...)

§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de _________________________________________ condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR),

divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no

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8.177, de 1o de março de 1991. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)"

O mesmo entendimento segue consignado no artigo 39 da Lei n° 8.177/91, o qual passamos a transcrever:

"Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento."

Portanto, não há respaldo para aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária, certo que a sua aceitação afrontaria à Lei n° 8177/91 (art. 39) e a Lei n° 10.192/01, bem como ao princípio da legalidade previsto no Artigo 5° e da própria hierarquia das Leis, previstos na Carta Magna.

Ante todo o exposto, por qualquer ângulo que se analise a questão, verifica-se que não guarda respaldo a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária nesta Justiça Especializada, requerendo, portanto, a Reclamada, que seja mantido a Taxa Referencial como base para a correção do quantum debeatur em discussão na presente lide.

02. DO FATO GERADOR E DOS JUROS APLICADO SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E COTA SEGURADO)

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juros Selic sobre os valores previdenciários (cota Reclamante e Reclamada), método com o qual não pode concordar a Ré.

No mérito, entretanto, razão não assiste à Perícia. Conforme disposto no disposto no art. 43, da Lei 8.212/91, alterada pela MP 449/08, com a introdução de novos parágrafos, a saber:

" Art. 43,

§1°. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

§2°. Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. §3°. As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento das importâncias devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo."

Em uma primeira análise, não restaria mais dúvidas que o fato gerador das contribuições previdenciárias, quando se tratar de decisão trabalhista, seria o mesmo regulamentado através de Portaria pelo INSS, ou seja, o da efetiva prestação de serviços. _________________________________________

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Ocorre que a norma em comento deverá ser interpretada e analisada em conformidade com o Predicamento Constitucional de 1988, não podendo contrariá-lo. Seguindo esse raciocino, tem-se que a matéria é tratada pelo artigo do art. 195, da CF, assim dispondo:

"A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais:

I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre:

a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício". (grifo e destaque acrescido)."

Quando da Assembleia Constituinte de 1988, houve por bem o legislador pátrio dificultar a alteração das disposições constitucionais em matérias de relevo e de grande alcance social, como a das contribuições previdenciárias, reservando-as à edição de lei complementar que necessita de quórum qualificado, maioria absoluta, para sua aprovação (art. 69, da CF). Analisando-se a questão sob Endereço que a MP 449/08, equiparada à condição de lei ordinária, não poderia, face à hierarquia das normas, dispor sobre matéria reservada à lei complementar. Veja-se que o par. 4°, do artigo 195, da CF, estabelece que:

"A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido

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A duvidosa urgência da medida, aliada ao estipulado pela Carta Política Maior, no sentido de que as contribuições incidirão a partir do momento do pagamento ou crédito de valores aos empregados e a previsão de que qualquer alteração neste dispositivo constitucional que vise à manutenção ou expansão do sistema previdenciário somente poderá ser feito através de Lei Complementar, torna forçoso reconhecer como inconstitucionais os §§ 2° e 3°, da Lei 8212/91, introduzidos pela MP 449/08.

Assim, em exercício do controle difuso da constitucionalidade das leis, declara-se a inconstitucionalidade dos §§ 2°. e 3°., da Lei n°. 8.212/91, introduzidos pela Medida Provisória 449/08.

Logo, o fato gerador do recolhimento previdenciário, no processo do trabalho, aparece no momento em que o crédito é disponibilizado para o trabalhador, na forma da alínea a, do inciso I, do artigo 195, da CF/88. Ainda, dispõem os arts. 20 e 22 da Lei n° 8.212/91 que a contribuição é devida sobre o "salário-de- contribuição" ou "remunerações pagas, devidas, ou creditadas". Ademais, a contribuição social cobrada por esta Justiça, nos termos do art. 114, inc. VIII, da Constituição Federal, é acessória do crédito do trabalhador e somente deverá ser recolhida, como exposto anteriormente, quando disponibilizado o valor ao exequente, conforme Súmula n° 368, inciso I, do TST.

Tal entendimento encontra-se em consonância com o que dispõe o art. 276 do Decreto n° 3.048/99: Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

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Portanto, a interpretação sistemática leva à ilação de que a liquidação a que se refere a norma só poderá ser a época da efetiva quitação do débito e, caso desrespeitado o prazo legal posterior ao pagamento, é que poderia o executado incorrer em mora, não se podendo cogitar em incidência de juros ou multa na espécie.

Os arts. 34 e 35 da Lei n° 8.212/91 estabelecem que as contribuições sociais arrecadadas pelo INSS, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, além da multa de mora. Entretanto, estes somente se aplicam em casos de efetivo atraso no pagamento de contribuição, considerado o real momento do fato gerador e não da sentença judicial.

Em que pese o regulamento da autarquia previdenciária prescrever, atualmente, o fato gerador da contribuição previdenciária quando da prestação dos serviços, elas não se sobrepõem ao estabelecido na lei e na constituição para executá-la no âmbito da Justiça do Trabalho. Aquelas normas têm efeito apenas interna corporis e não vinculam o Judiciário.

Logo, embora caiba à legislação infraconstitucional definir os fatos geradores dos tributos, devem ser observados os limites das regras de competência tributária constantes da Constituição Federal. Interpretada a MP 449/2008 à luz das normas constitucionais e legais que regem a matéria, não se pode concluir pela alteração da forma de cálculo das contribuições previdenciárias devidas por força de decisão judicial.

Portanto, o art. 195, I, a, da CF autoriza a instituição de

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sofre atualização própria da lei trabalhista, incidindo a contribuição previdenciária sobre o valor consolidado (contribuição acrescida da atualização), não podendo se falar em mora do devedor e, por conseguinte, em aplicação de juros moratórios e multa da legislação previdenciária antes de quitado o referido crédito.

O art. 195, I, "a", da CRF/88, é claro ao dispor que o fato gerador da contribuição previdenciária são os rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que preste qualquer tipo de serviços.

A MP 449/2008 e o art. 22, I, da Lei 8.212/91 adicionam a esses fatos geradores as remunerações devidas pelo trabalho de pessoa física.

Ocorre que tanto a MP 449/2008, como a Lei 8.212/9,1 trata-se de lei ordinária, mas a criação de fato gerador de tributo apenas pode ocorrer mediante lei complementar, nos termos do art. 146, III, "a", da CRF/88.

Não bastasse, o fato gerador definido pelo 22°, I, da Lei 8.212/91, qual seja, a remuneração devida pelo trabalho de pessoa física, na realidade, acaba por afastar totalmente a possibilidade de incidência dos fatos geradores descritos no art. 195, I, da CLT, pois a remuneração ao trabalhador se torna devida mesmo antes do seu pagamento ou creditamento, tão logo a prestação se encerra, ou no prazo estipulado entre as partes.

No máximo, o momento em que a remuneração se torna devida irá coincidir com o momento do pagamento ou do creditamento, ou seja, o critério adotado pela legislação ordinária, realmente, acaba por revogar o critério estabelecido constitucionalmente.

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Ora, nem lei complementar, tampouco lei ordinária, pode revogar o texto constitucional, o que somente pode ser realizado mediante emenda constitucional, o que não ocorreu, pois o texto original encontra-se em plena vigência.

Sendo assim, transitada em julgado a sentença homologatória do cálculo em um determinado mês, o recolhimento previdenciário deveria processar-se, sem qualquer cobrança de encargos decorrentes de mora, até o dia 20 do mês seguinte, nos termos do art. 276, caput, do Decreto n° 3.048/1999, considerando-se a alteração do disposto no art. 30, I, b, da Lei n° 8.212/1991, pela Lei n° 11.933/2009.

Pelo exposto, incorreta a aplicação de juros sobre os valores previdenciários, nos termos da fundamentação supra, parte integrante deste decisum. Cabe reforma.

CONCLUSÃO

Desta feita, resta impugnado o Laudo Pericial retificado por respeitável Perito, pelos vícios supra mencionados, cabendo a homologação do cálculo apresentado pela Ré, ora reiterado, no importe líquido de R$ 00.000,00 (quatrocentos e quarenta mil, seiscentos e oitenta e três reais e oitenta centavos), atualizado para 01 de março de 2021 , eis que corretos.

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Por fim, em atenção ao disposto no artigo 272, §§2° e 5°, do Código de Processo Civil, requer que todas as intimações e/ou notificações referentes ao presente processo sejam feitas, exclusivamente, em nome do advogado, Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório na EndereçoCEP 00000-000 - Jardim América - São Nome/SP, Tel (00)00000-0000, integrante da sociedade Braga Nascimento e Nome, registrado na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que

Pede deferimento.

São Nome, 8 de março de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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