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9 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.02.0473

Petição - Ação Indenizaçao por Dano Moral contra Via Varejo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 3a VARA DO TRABALHO DE SÃO CAETANO DO SUL - SP

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

VIA VAREJO S.A., já anteriormente qualificada nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move Nome , também qualificada, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por sua advogada e bastante procuradora que ao final subscreve, não se conformando com a r. decisão que julgou improcedentes os embargos à execução apresentados, interpor

AGRAVO DE PETIÇÃO

com fundamento no artigo 897, a , da Norma Consolidada, de acordo com as razões anexas à presente.

De início, salienta a recorrente que o presente manejo é tempestivo, uma vez que a decisão ora vergastada fora publicada em 01 de junho de 2021 (terça-feira), iniciando o prazo em 02 de junho de 2021 (quarta-feira), vencendo, assim, o octídio legal em 11 de junho de 2021 (sexta-feira).

Requer por fim, seu recebimento no efeito devolutivo e regular processamento.

Termos em que

Pede deferimento.

São Nome, 10 de junho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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MINUTA DE AGRAVO DE PETIÇÃO

AGRAVANTE: VIA VAREJO S.A.

AGRAVADO: Nome

PROCESSSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

COLENDA TURMA

RAZÕES RECURSAIS

Ao analisar os Embargos à Execução oposto houve por bem o r. Julgador julgar improcedentes os Embargos à Execução apresentados, interpor.

Data vênia, tal entendimento não pode prevalecer, conforme a seguir será devidamente apontado.

I - PRELIMINARMENTE

1. DA INDICAÇÃO DOS VALORES INCONTROVERSOS - Artigo 897, "a", § 1°

da CLT

A fim de atender o comando judicial esclarece a Agravante que o importe incontroverso líquido refere-se ao valor de R$ 00.000,00, atualizado para 01 de março de 2021, eis que corretos, por estarem de acordo com a r. decisão transitada em julgado, conforme cálculos de ID. 74c1ab9.

.

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Neste contexto, devidamente cumprido e demonstrado o disposto no artigo 897, "a", § 1° da CLT, deve o presente ser devidamente processado e provido.

Observe que, no presente, momento, e até efetiva consolidação dos cálculos não há que se falar em liberações de valores ao Agravado para que não se tumultue o regular andamento do feito.

2. DA FORMAÇÃO DE INSTRUMENTO

Considerando o teor da matéria que ora se debate, acredita a Agravante que os autos serão remetidos a 2a Instância em sua integralidade.

Todavia, entendendo este r. Juízo ser o caso de formação de instrumento apartado, reque seja deferido prazo suplementar, para que assim se proceda nos termos do contido no artigo 897 da Consolidação das Leis do Trabalho.

3. DA TEMPESTIVIDADE

De início, salienta a recorrente que o presente manejo é tempestivo, uma vez que a decisão ora vergastada fora publicada em 01 de junho de 2021 (terça-feira), iniciando o prazo em 02 de junho de 2021 (quarta-feira), vencendo, assim, o octídio legal em 11 de junho de 2021 (sexta-feira).

II - BREVE CONSIDERAÇÕES

1. DA SINOPSE DO PROCESSO

Trata-se de execução de reclamação trabalhista oriunda de feito movido pelo exequente contra a ora Agravada.

Acolhidas parcialmente as pretensões, interposto recurso ordinário pelas partes, sendo negado provimento ao recurso da reclamada.

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Iniciada a execução, ambas as partes apresentaram seus cálculos, reciprocamente impugnados, diante da divergência dos cálculos apresentados restou designada perícia contábil, sendo retificados os cálculos do expert, o juiz homologa os cálculos do perito atualizados.

Neste contexto, por não concordar com os cálculos homologados, opôs Embargos à Execução, questionando a incorreção dos cálculos o qual julgado improcedentes.

Decisão está absolutamente equivocada, consoante a seguir será bem demonstrado.

Por tais razões protesta-se pelo conhecimento e provimento do presente recurso.

III - DO MÉRITO

- DO FATO GERADOR E DOS JUROS APLICADO SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E COTA SEGURADO)

Analisando o tema posto a debate, assim se pronunciou o r. Julgador:

2) DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Neste particular, a irresignação da ora embargante não merece guarida eis que a incidência de juros de mora pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) sobre os recolhimentos previdenciários está prevista na legislação previdenciária, nos arts. 35 da Lei n° 8.212/91, e 61, § 3°, da Lei n° 9.430/96, os quais dispõem:

"Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996."

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"Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.

(...)

§ 3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento."

Sendo assim, considerando o fato gerador conforme dispõe a Súmula n° 368, IV e V, do C. TST:

"IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276, "caput", do Decreto n° 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória n° 449/2008, posteriormente convertida na Lei n° 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei n° 8.212/91.

V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2°, da Lei n° 9.430/96)."

, não há falar em considerar o fato gerador na data do pagamento do crédito exequendo.

Nada, portanto, a modificar.

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No entanto, data máxima vênia, razão não lhe assiste.

A Embargante reitera que não concorda com a aplicação de juros sobre os valores ,sendo assim, temos o seguinte:

A embargante baseia a impugnação no disposto no art. 43, da Lei 8.212/91, alterada pela MP 449/08, com a introdução de novos parágrafos, a saber:

"Art. 43, §1o. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais

relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

§2oConsidera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

§3o As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com

referência ao período da prestação de serviços, mediante a

aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento das

importâncias devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo. (grifo e destaque acrescido)."

Em uma primeira análise, não restaria mais dúvidas que o fato gerador das contribuições previdenciárias, quando se tratar de decisão trabalhista, seria o mesmo regulamentado através de Portaria pelo INSS, ou seja, o da efetiva prestação de serviços.

Ocorre que a norma em comento deverá ser interpretada e analisada em conformidade com o Predicamento Constitucional de 1988, não podendo contrariá-lo. Seguindo esse raciocino, tem-se que a matéria é tratada pelo artigo do art. 195, da CF, assim dispondo:

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"A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais:

I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre:

a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou

creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício". (grifo e destaque acrescido)."

Quando da Assembleia Constituinte de 1988, houve por bem o legislador pátrio dificultar a alteração das disposições constitucionais em matérias de relevo e de grande alcance social, como a das contribuições previdenciárias, reservando-as à edição de lei complementar que necessita de quorum qualificado, maioria absoluta, para sua aprovação (art. 69, da CF). Analisando-se a questão sob este prisma, entende-se que a MP 449/08, equiparada à condição de lei ordinária, não poderia, face à hierarquia das normas, dispor sobre matéria reservada à lei complementar. Veja-se que o par. 4°, do artigo 195, da CF, estabelece que:

"A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a

manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I."

A duvidosa urgência da medida, aliada ao estipulado pela Carta Política Maior, no sentido de que as contribuições incidirão a partir do momento do pagamento ou crédito de valores aos empregados e a previsão de que qualquer alteração neste dispositivo constitucional que vise à manutenção ou expansão do sistema previdenciário somente poderá ser feito através de Lei Complementar, torna forçoso reconhecer como inconstitucionais os §§ 2° e 3°, da Lei 8212/91, introduzidos pela MP 449/08.

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Assim, em exercício do controle difuso da constitucionalidade das leis, declara-se a inconstitucionalidade dos §§ 2°. e 3°., da Lei n°. 8.212/91, introduzidos pela Medida Provisória 449/08.

Logo, o fato gerador do recolhimento previdenciário, no processo do trabalho, aparece no momento em que o crédito é disponibilizado para o trabalhador, na forma da alínea a, do inciso I, do artigo 195, da CF/88. Ainda, dispõem os arts. 20 e 22 da Lei n° 8.212/91 que a contribuição é devida sobre o "salário-de-contribuição" ou "remunerações pagas, devidas, ou creditadas". Ademais, a contribuição social cobrada por esta Justiça, nos termos do art. 114, inc. VIII, da Constituição Federal, é acessória do crédito do trabalhador e somente deverá ser recolhida, como exposto anteriormente, quando disponibilizado o valor ao exequente, conforme Súmula n° 368, inciso I, do TST.

Tal entendimento encontra-se em consonância com o que dispõe o art. 276 do Decreto n° 3.048/99: Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

Portanto, a interpretação sistemática leva à ilação de que a liquidação a que se refere a norma só poderá ser a época da efetiva quitação do débito e, caso desrespeitado o prazo legal posterior ao pagamento, é que poderia o executado incorrer em mora, não se podendo cogitar em incidência de juros ou multa na espécie.

Os arts. 34 e 35 da Lei n° 8.212/91 estabelecem que as contribuições sociais arrecadadas pelo INSS, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, além da multa de mora. Entretanto, estes somente se aplicam em casos de efetivo atraso no pagamento de contribuição, considerado o real momento do fato gerador e não da sentença judicial.

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Em que pese o regulamento da autarquia previdenciária prescrever, atualmente, o fato gerador da contribuição previdenciária quando da prestação dos serviços, elas não se sobrepõem ao estabelecido na lei e na constituição para executá-la no âmbito da Justiça do Trabalho. Aquelas normas têm efeito apenas interna corporis e não vinculam o Judiciário.

Logo, embora caiba à legislação infraconstitucional definir os fatos geradores dos tributos, devem ser observados os limites das regras de competência tributária constantes da Constituição Federal. Interpretada a MP 449/2008 à luz das normas constitucionais e legais que regem a matéria, não se pode concluir pela alteração da forma de cálculo das contribuições previdenciárias devidas por força de decisão judicial.

Portanto, o art. 195, I, a, da CF autoriza a instituição de contribuições previdenciárias incidentes sobre os rendimentos do trabalho "pagos ou creditados", enquanto não efetuado o pagamento do crédito, este sofre atualização própria da lei trabalhista, incidindo a contribuição previdenciária sobre o valor consolidado (contribuição acrescida da atualização), não podendo se falar em mora do devedor e, por conseguinte, em aplicação de juros moratórios e multa da legislação previdenciária antes de quitado o referido crédito.

O art. 195, I, "a", da CRF/88, é claro ao dispor que o fato gerador da contribuição previdenciária são os rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que preste qualquer tipo de serviços.

A MP 449/2008 e o art. 22, I, da Lei 8.212/91 adicionam a esses fatos geradores as remunerações devidas pelo trabalho de pessoa física.

Ocorre que tanto a MP 449/2008, como a Lei 8.212/9,1 tratam-se de lei ordinária, mas a criação de fato gerador de tributo apenas pode ocorrer mediante lei complementar, nos termos do art. 146, III, "a", da CRF/88.

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Não bastasse, o fato gerador definido pelo 22°, I, da Lei 8.212/91, qual seja, a remuneração devida pelo trabalho de pessoa física, na realidade, acaba por afastar totalmente a possibilidade de incidência dos fatos geradores descritos no art. 195, I, da CLT, pois a remuneração ao trabalhador se torna devida mesmo antes do seu pagamento ou creditamento, tão logo a prestação se encerra, ou no prazo estipulado entre as partes.

No máximo, o momento em que a remuneração se torna devida irá coincidir com o momento do pagamento ou do creditamento, ou seja, o critério adotado pela legislação ordinária, realmente, acaba por revogar o critério estabelecido constitucionalmente.

Ora, nem lei complementar, tampouco lei ordinária, pode revogar o texto constitucional, o que somente pode ser realizado mediante emenda constitucional, o que não ocorreu, pois o texto original encontra-se em plena vigência.

A conclusão a que se chega, pois, é a de que é manifestamente improcedente a impugnação aos cálculos de liquidação ofertada pela União, eis que o fato gerador das contribuições previdenciárias coincide com o momento em que os rendimentos do trabalho são pagos ou creditados.

Sendo assim, transitada em julgado a sentença homologatória do cálculo em um determinado mês, o recolhimento previdenciário deveria processar-se, sem qualquer cobrança de encargos decorrentes de mora, até o dia 20 do mês seguinte, nos termos do art. 276, caput, do Decreto n° 3.048/1999, considerando-se a alteração do disposto no art. 30, I, b, da Lei n° 8.212/1991, pela Lei n° 11.933/2009.

Pelo exposto, incorreta a aplicação de juros sobre os valores previdenciários, nos termos da fundamentação supra, parte integrante deste decisum.

IV - DOS PEDIDOS

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Diante o exposto, e face à não concordância com a r. sentença proferida nos autos dos Embargos à Execução, requer a Agravante seja reformada a r. decisão agravada, para que sejam conhecidos e julgados procedentes os embargos à execução apresentados, retificando-se a sentença de liquidação, eis que eivada de incorreções, e que se homologue os cálculos que se apresenta, eis que corretos.

Tudo em homenagem aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e por ser medida de JUSTIÇA!

Por fim, em atenção ao disposto no artigo 272, §§2° e 5°, do Código de Processo Civil, requer que todas as intimações e/ou notificações referentes ao presente processo sejam feitas, exclusivamente, em nome do advogado, Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório na EndereçoCEP 00000-000 - Jardim América - São Nome/SP, Tel (00)00000-0000, integrantes da sociedade Braga Nascimento e Nome, registrado na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que

Pede deferimento.

São Nome, 10 de junho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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