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9 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.02.0473

Petição - Ação Indenizaçao por Dano Moral contra Via Varejo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA MM. 3 a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE SÃO CAETANO DO SUL DO ESTADO DE SÃO Nome.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que move em face de VIA VAREJO S/A , por sua advogada que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, em atendimento ao despacho de ID 36f59a7, publicado em 28/04/2021, vem apresentar:

IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS

da Reclamada.

Não merece reforma a sentença homologatória dos cálculos apresentados pelo Sr. Perito Judicial, pois em perfeita consonância com a sentença transitada em julgado e com a jurisprudência pacificada, como demonstraremos:

1. DO VALOR INCONTROVERSO

A empresa opõe embargos à execução sem apresentar o valor que entende como incontroverso, encaminha planilha de cálculos com a integralidade dos créditos exequendos e somente impugna a taxa de correção monetária e juros sobre as contribuições previdenciárias .

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Assim, por imperioso, o Reclamante impugna os Embargos apresentados e invoca o disposto nos arts. 520, IV e 521, I do CPC em vigor:

"Art. 520. O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, sujeitando-se ao seguinte regime: (...)

IV - o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

Art. 521. A caução prevista no inciso IV do art. 520 poderá ser dispensada nos casos em que:

I - o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem; (...)"

Sempre importa ressaltar que o MM. Juízo da execução esta obrigado a decidir com base nas premissas basilares da execução trabalhista, como a celeridade, a efetividade e a utilidade para o credor, o que somente poderá ocorrer nesta situação.

Ressaltamos que o legislador obriga o devedor trabalhista, ao impugnar a sentença de liquidação, a indicar os itens e valores objeto de sua discordância, caso pretenda que sua manifestação seja conhecida pelo Juízo da execução.

Da mesma forma está a devedora obrigada a liquidar a dívida incontroversa, atento à lógica do sistema que visa abreviar a efetivação ao credor de seu direito, à semelhança do que ocorre com o § 2°, do art. 897, da CLT, que obriga a parte à delimitação de valores no agravo de petição objetivando a sua imediata realização.

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Interpretar o ordenamento jurídico posto, diferentemente, deflui em gritante contradição, porquanto, se no âmbito da execução provisória, consoante dispõem os arts. 520, IV e 521, I, do CPC, de aplicação supletiva, cabe a liberação de valores ao credor, esta disponibilização mais se impõe em sede de execução definitiva, porque precedida da fase de acertamento do cálculo em que à devedora se faculta, como demonstrado neste feito, o amplo exercício de defesa e do contraditório.

Ademais, o valor incontroverso reconhecido pelo devedor em sua impugnação à conta de liquidação poderá ser objeto de imediata execução, bastando a solicite o credor, atendendo ao disposto na nova redação do art. 878, da CLT, também advindo com a Lei n° 13.467/17.

A ordem é plenamente admissível para a melhor distribuição do tempo processual entre os litigantes.

Diante disso, é legítimo o imediato prosseguimento da execução com relação ao débito já reconhecido como incontroverso pela executada, em cumprimento aos arts. 899, da CLT e 520 e seguintes, do CPC, em atenção ao princípio da razoável duração do processo e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação, com destaque para os arts. 5°, LXXVII,I da CFB, 765, da CLT e 4°, do CPC.

Em se tratando de crédito de natureza alimentar o valor incontroverso devido, a liberação é indispensável e se impõe, na forma da lei em virtude da prescrição constitucional que garante às partes o menor tempo de duração do processo.

A Lei n° 13.467/17, no art. 879. §2°, da CLT, impõe ao Juízo ponderar acerca da efetividade e celeridade da execução sob o novo rito legalmente imposto, permitindo ao exequente uma mais rápida fruição do direito definido pela coisa julgada quando não é razoável que suporte o risco da demora até o transito em julgado da sentença de homologação

Pelo exposto, requer o Reclamante seja a Reclamada intimada para depositar o crédito incontroverso reconhecido, sob pena de não

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conhecimento dos Embargos do Devedor apresentado e de prosseguimento da execução com bloqueio judicial pelo sistema SISBAJUD.

Ainda, que antes do processamento dos Embargos ou respectivo Recurso subsequente, seja autorizada a liberação do valor incontroverso pelo Reclamante.

2. DO SEGURO FIANÇA

A Reclamada apresenta para garantia do crédito exequendo Apólice de Fiança Bancária.

Destacamos que a r. sentença, não reformada e transitada em julgado, determinou expressamente os critérios para aceitação desta forma de crédito nestes autos, transcrevemos:

FIANÇA BANCÁRIA E SEGURO GARANTIA

A substituição do depósito recursal por fiança bancária ou seguro garantia judicial, na forma do artigo 899, § 11, da CLT, deverá observar os seguintes requisitos, sob pena de deserção : seguro garantia: seguradora idônea e devidamente autorizada a funcionar no Brasil, nos termos da legislação aplicável; o valor segurado deverá ser igual ao previsto pela legislação; previsão de atualização do débito pelos índices legais aplicáveis às cadernetas de poupança; manutenção da vigência do seguro, mesmo quando o tomador não houver pagado o prêmio nas datas convencionadas, com base no art. 11, § 1°, da Circular n° 477, da SUSEP, e em renúncia aos termos do art. 763 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil); referência ao número do processo; obrigação da seguradora em renovar a apólice até a extinção dos riscos; ausência de cláusula de desobrigação decorrente de atos exclusivos do tomador, da seguradora ou de

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ambos; que o sinistro ficará caracterizado com a determinação de pagamento pelo Juízo, independentemente de qualquer outra ação judicial em curso na qual se discuta o débito; apresentação de apólice do seguro garantia ou, no caso de apólice digital, cópia impressa da apólice digital recebida, além da comprovação de registro da apólice junto à SUSEP; vigência mínima de 2 anos; comprovação do registro da apólice junto à SUSEP, e certidão de regularidade da empresa seguradora junto à SUSEP. Fiança bancária: emissão por instituição Bancária autorizada pelo BACEN para operar no Brasil; identificação expressa dos poderes do signatário da carta de fiança, com apresentação de cópia autenticada da publicação da última ata de nomeação da diretoria indicando a nomeação do signatário ao cargo e cópia autenticada do estatuto social, no qual há autorização expressa para o cargo assinar cartas de fiança perante órgãos judiciários para garantia de processos ou ato semelhante; emissão em uma única via; valor igual ao valor previsto pela legislação; incidência da correção monetária pelos índices legais aplicáveis às cadernetas de poupança; prazo de validade indeterminado; dispensa da obrigação de fiança apenas por determinação deste Juízo; ausência de cláusulas de desobrigação decorrentes de atos exclusivos do fiador, do afiançado ou de ambos em conjunto, particularmente a oposição de exceções pessoais face ao afiançado; e renúncia expressa às faculdades previstas no artigo 827, do Código Civil (benefício de ordem) e no artigo 835, do Código Civil (denúncia da carta de fiança por prazo indeterminado).

Não consta da apólice os itens em destaque (ID 961bb13), relacionamos:

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a) que o sinistro ficará caracterizado com a determinação de pagamento pelo Juízo, independentemente de qualquer outra ação judicial em curso na qual se discuta o débito ;

b) identificação expressa dos poderes do signatário da carta de fiança;

c) renúncia expressa às faculdades previstas no artigo 827, do Código Civil (benefício de ordem) e no artigo 835, do Código Civil (denúncia da carta de fiança por prazo indeterminado).

Assim, não cumpridas as exigências do MM. Juízo para a aceitação da Carta Fiança, resta descumprida a ordem judicial de 25/03/2021 (ID. 8e83bb3) e renovada em 14/04/2021 (ID. b792d06), devendo a presente execução prosseguir com a penhora dos ativos financeiros da Reclamada. Conforme já determinado reiteradamente.

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3. DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

Em tese que vai na contramão de toda jurisprudência recente, bem como as pretensões de qualquer executado nesta Justiça Especializada, a Reclamada formula requerimento de que seja aplicada a TR como base para a correção monetária (ID ID. bf4d16f):

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(...)

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Ocorre que a sentença se pronunciou expressamente sobre o tema, não houve recurso sobre a matéria que transitou em julgado, transcrevemos:

CORREÇÃO MONETÁRIA : pela variação da TRD até 24/03/2015, e pela variação do IPCA-E após e até o efetivo pagamento, aplicando-se, ainda, o que dispõe a Súmula 381 do C. TST, salvo quanto ao FGTS. A

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aplicação do segundo índice supracitado é fixada em razão da rejeição pelo E. STF do pedido formulado na Reclamação n° 24.445, com revogação da liminar deferida pelo ministro Dias Toffoli - que havia suspendido a aplicação da correção monetária fixada pelo C. TST (IPCA-E) aos créditos trabalhistas. O E. STF decidiu, com repercussão e efeito vinculante gerais, que a TRD não representa correção monetária, sendo inconstitucional norma legal que imponha atualização de débitos vinculada a ela, porque implica em imposição de restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5°, XXII), porquanto tal taxa não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina (RE 87097 e ADIns 4.357 e 4425). O C. TST, através do Pleno, também decidiu que é inconstitucional a expressão "equivalente à TRD" constante no art. 39 da Lei n° 8.177/91, vez que não reflete a devida recomposição resultante da perda imposta pela inflação, e fixou como índice substituto o IPCA-E. Dessa forma, o § 7° do artigo 897 da CLT, incluído pela Lei n° 13.467/2017, nasceu com vício de inconstitucionalidade ao impor a TR como índice de correção monetária, contrariando a jurisprudência do E. STF e, por isso, não pode ser aplicado. Os períodos de aplicação das taxas foram fixados levando-se em conta a modulação efetuada pelo E. STF.

Assim, em sendo homologados os cálculos judiciais elaborados em consonância com sentença transitada em julgado, a pretensão da Reclamada não merece provimento.

Invocamos ainda, por importar que o Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária realizada em 18 de dezembro de 2020, ao julgar o mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n°s 5.867 e 6.021, em conjunto com as Ações Diretas de Constitucionalidade n°s 58 e 59, julgou parcialmente procedentes as ações, a fim de, emprestando interpretação conforme a Constituição

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aos artigos 879, § 7°, e 899, § 4°, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, definir, com efeito vinculante, a tese de que:

"a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e a correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, ate que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pre-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)".

Destacamos que houve modulação dos efeitos desta decisão, nos seguintes termos:

I - são reputados validos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;

II - os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de titulo judicial fundado em interpretação contraria ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5° e 7°, do CPC);

III - igualmente, ao acordão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).

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Assim, diante do decidido, e possível concluir, sucintamente, que, para os processos em fase de execução, que possuem débitos não quitados, como estes autos, onde o índice de correção monetária aplicável aos débitos trabalhistas foi fixado no titulo executivo , transitado em julgado, não ha espaço para a rediscussão da matéria.

4. DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

A Reclamada impugna os cálculos do valor das contribuições previdenciárias nos seguintes termos:

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Destacamos que a reclamada, em sua contestação, não formulou pedido sobre o tema de juros sobre as contribuições previdenciárias.

A sentença, não reformada e transitada em julgado, foi expressa:

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS: os valores das contribuições previdenciárias devidas pelas partes serão apurados mês a mês, observando-se quanto àquelas a cargo do

(a) Reclamante o que dispõe a Súmula n° 368, III, do C. TST. o efetivo pagamento Fato gerador: das verbas para os serviços prestados até 4.3.2009, e o mês da efetiva prestação de serviços para os serviços prestados a partir de 5.3.2009. Deixo de aplicar as disposições da Súmula n° 17 do E. TRT, vez que em dissonância com o art. 43 da Lei n° 8.212/91 (Súmula n° 368, IV e

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V, do C. TST). Juros de mora: pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês do pagamento. (art. 879, § 4°, da CLT c/c arts. 35 da Lei n° 8.212/91, e 61, § 3°, da Lei n° 9.430/96). Deixo de aplicar as disposições da Súmula n° 17 do E. TRT por em dissonância com as sobreditas disposições legais. Prazos para fins de apuração dos juros de mora : para as competências até dezembro de 2006, o dia 2 (dois) do mês seguinte ao da ocorrência do fato gerador; para as competências de janeiro de 2007 a outubro de 2008, o dia 10 (dez) do mês seguinte ao do fato gerador; para as competências a partir de novembro de 2008, inclusive, o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador (Instrução Normativa RFB n° 971, de 13/11/2009; Instrução Normativa RFB n° 1027, de 22/04/2010; art. 30, I, b, da Lei n° 8.212/199, e artigo 1° da Lei n° 11.933/2009). Multa : devida à taxa de 0,33% (trinta e três centésimos por cento), por dia de atraso, a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo até o dia em que ocorrer o seu pagamento, limitada a 20% (art. 879, § 4° da CLT c/c arts. 35 da Lei n° 8.212/91; art. 61 e §§ 1° e 2°, da Lei n° 9.430/96 e Súmula n° 368, V, do C. TST). Prazo para fins de incidência da multa: o mesmo da citação em execução (art. 880, CLT e Súmula n° 368, V, do C. TST). Responsabilidade pelo pagamento dos juros de mora : apenas a(s) Reclamada(s) responderá(ão) pelos juros de mora, vez que foi a responsável pela não retenção e pelo não recolhimento dos valores no momento oportuno, em razão da ilicitude praticada (não pagamento das verbas trabalhistas que

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compõem o salário-contribuição no prazo legal), e, ainda, porque o (a) Reclamante não utilizou o capital sobre o qual incidirão as contribuições. Responsabilidade pelo pagamento da multa : a(a) Reclamada (s) responderá (ão) exclusivamente por eventual pagamento da multa, vez que a mora só ocorrerá após o vencimento do prazo previsto pelo art. 880 da CLT (citação em execução) sem o cumprimento da obrigação. Correção monetária sobre os débitos do (a) Reclamante : como a taxa SELIC é composta de correção monetária e juros, e o (a) Reclamante não responderá por juros, os valores devidos por este (a) serão corrigidos pelo mesmo índice fixado para a atualização de seus créditos. Eventuais diferenças entre os valores a cargo do (a) Reclamante e aqueles devidos pela aplicação da taxa SELIC serão de responsabilidade da(s) Reclamada(s), vez que a única incumbida pelos juros.

Esta matéria não foi objeto de recurso, de forma que transitou em julgado para as partes.

Ainda, iniciada a execução a União apresentou manifestação nos autos em 26/02/2020 (ID f1420c7).

As partes foram intimadas para manifestação no prazo de 05 em 04/05/2020 (ID 047152d), de forma que as partes tiveram prazo preclusivo para impugnação até 11/05/2020. A Reclamada apenas apresentou insurgência em 27/05/2020 (ID 00.000 OAB/UF). De forma que, ao se manifestar intempestivamente, tem por precluso o seu direito de impugnação da forma de cálculo das contribuições previdenciárias.

Publicada em 08/06/2020 (ID 58e3e0c) decisão que norteou os cálculos das contribuições previdenciárias, sem insurgência da Reclamada, sem protesto antipreclusivo.

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Somente agora, meses após o prazo para impugnação dos cálculos das contribuições previdenciárias, pretende a Reclamada, rever decisão já pacificada nestes autos.

Assim, não merecem reparo os cálculos das contribuições previdenciárias, pois em consonância com a coisa julgada e já debatida nos autos sem insurgência oportuna da Reclamada.

5. DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBENCIA E SEDE DE EMBARGOS A EXECUÇÃO

A presente ação foi proposta em 02/12/2015. Em fase de sentença não foi a Reclamada condenada em honorários sucumbenciais por entender o MM. Juízo que os riscos da sucumbência são fixados no momento da propositura da ação.

Os presentes Embargos à Execução foram propostos em em 23/04/2021.

Sobre esses embargos incidem as novas regras, pois tem natureza jurídica é de ação autônoma incidental, devendo ser imposta a condenação ao pagamento dos honorários de sucumbência, nos termos do art. 791-A da CLT, introduzido pela reforma trabalhista e, por esse motivo, se sujeitam aos ônus sucumbenciais, mesmo em ações propostas anteriormente à reforma.

Pelo exposto, é a presente para requerer, seja a Reclamada Condenada no patamar máximo da sucumbência, dado o manifesto caráter protelatório dos Embargos apresentados, visto que rediscute matéria já incansavelmente debatida, transitada em julgado e contrária a toda doutrina e jurisprudência.

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Diante de todo o exposto as razões de embargos não merecem ser acolhidas pois frágeis de sustentação fática, jurídica e probatória, razão pela qual deve ser mantida a sentença de homologação atacada que alinhadas com a atual doutrina e jurisprudência.

Termos em que,

espera deferimento.

São Caetano do Sul, 5 de maio de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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