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22 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.01.0006

Petição Inicial - Ação Multa de 40% do Fgts

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA ___a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO - RJ.

Nome, nacionalidade brasileira, Estado Civil, motorista, portador do RG 00000-00, inscrito no CPF 000.000.000-00 000.000.000-00, CTPS nº (00)00000-0000- série: 002-0/RJ, nascido em 22/01/1983, filho de Beatriz Ferreira de Miranda, domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, através de seu advogado (doc. 1), vem, com o máximo acatamento, à presença de Vossa Excelência, propor

Nome

Contra: NomeLTDA, inscrito no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, pelas razões de fato e de direito que a seguir articuladamente expõe:

PREVIAMENTE

Esta ação tem idêntico pedido a muitas outras movidas contra a reclamada. Está pacificado no E. TRT da 2a Região e no TST a nulidade do tipo de contratação realizado com a parte autora e o consequente registro celetista, bem como o pagamento de horas extraordinárias. Ao final desta inicial seguem inúmeros acórdãos que requer sejam analisados como jurisprudência, como também atas de audiência que requer sejam deferidas como provas emprestadas.

DA NULIDADE DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

A parte autora foi contratada pela reclamada, sempre para trabalhar no "DELIVERY EXTRA/PÃO DE AÇÚCAR" (mercado virtual da reclamada), com sede operacional na loja Pão de Açúcar, na Endereço, Barra da Tijuca, Rio de janeiro, na função de motorista, fazendo entregas da compras feitas pelos clientes do grupo através da internet, no site www.deliveryextra.com.br ou Rede Social, onde permaneceu até o fim do contrato.

A parte autora fazia as entregas de mercadorias compradas pelos clientes da reclamada em suas respectivas casas.

Para poder lá trabalhar, motoristas e entregadores só são admitidos como "AUTÔNOMOS".

O contrato de "autônomo" da parte autora vigorou entre 01/07 /2014 até 16/03/2015 . Embora tenha sido este o tipo de contratação, revela-se ilegal por inúmeras razões que se passa a demonstrar:

1. 1. A parte autora exercia atividade fim para a empresa. A reclamada exerce a atividade de entregas

em domicílio chamado DELIVERY EXTRA/PÃO DE AÇUCAR. Esta atividade tem como principal objetivo levar as compras feitas pela internet no site da empresa na casa do cliente. A parte autora era quem levava esses produtos, com o veículo da reclamada, na casa dos clientes dela. Sem trabalhadores como o autor a reclamada não conseguiria atingir seu objetivo social.

2. a parte autora estava o tempo todo subordinada aos dirigentes da reclamada, eram eles que

controlavam horários, itinerários, forneciam automóvel, combustível, davam ordens, advertências e coordenavam serviços;

3. A parte autora usava uniforme, crachá e veículo com o slogan "Delivery Extra/Pão de Açucar";

4. A reclamada arcava com todo o custo operacional;

5. A reclamada fornecia alimentação dentro de suas dependências, no mesmo refeitório que os

demais funcionários (celetistas) e quando o dito "autônomo" não poderia se alimentar na sede, forneciam "ticket" ou ressarcimento das despesas;

6. A empresa fornecia vale-transporte à parte autora, custeando todo o deslocamento de casa até o

trabalho;

7. A parte autora não poderia se fazer substituir, restando clara a pessoalidade;

8. A parte autora não podia recusar entregas; não podia escolher quantas entregas fazer, tampouco

escolher local de entrega;

9. A remuneração da parte autora era paga diretamente pela reclamada e de forma fixa e mensal;

10. Todos os dias, a parte autora se apresentava ao serviço para receber dos coordenadores da

reclamada, os locais onde deveriam ser realizadas as entregas;

Inicialmente, requer-se a declaração de nulidade do contrato de prestação de serviços autônomo de 01/07/2014 até 16/03/2015 , com fundamento no art. da CLT e no princípio da primazia da realidade sobre a forma, reconhecendo o vínculo empregatício da parte autora com a reclamada, pelo período acima, com salário mensal de R$ 00.000,00como motorista, determinando a reclamada que faça a devida anotação na CTPS, com a observância da OJ 82 da SBDI-1.

Uma vez reconhecido o vínculo, e tendo em vista que a parte autora foi dispensada imotivadamente, requer-se a condenação em pagamento de 13º salário, férias + 1/3, também na forma do art. 137 da CLT, aviso prévio, saldo de salários, FGTS + 40%, recolhimentos previdenciários, liberação de guias de TRCT, FGTS e SD, multa do 477 e 467 da CLT.

JORNADA DE TRABALHO

Durante todo o pacto laboral a parte autora realizava as seguintes jornadas de trabalho:

- laborava das 07hs às 23hs em média, com escala 6X1, com 30m de intervalo para refeição e descanso. Folgas alternadas entre sábados e domingos. Sempre trabalhou em feriados nacionais, exceto natal e ano novo.

Todos os dias a parte autora retirava o caminhão na sede da empresa o devolvendo ao final do dia.

Todas as entregas da reclamada saem com hora determinada para chegada a casa do cliente. Esses horários estão no site da empresa que podem ser consultado a qualquer tempo pelo MM. Juízo no site - www.deliveryextra.com.br ou Rede Social.

Apenas para frisar a empresa disponibiliza como horários de entregas os seguintes:

Formas e Taxas de Entrega

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ Brasília

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ Curitiba

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ Fortaleza

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ Rio de Janeiro

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ São Paulo

Tipo de entrega Horário de Entrega - entre: Taxa de Entrega a partir de (R$)**

Horário Agendado 10:00 e 14:00 21.90

Horário Agendado 16:00 e 20:00 21.90

Horário Regular 07:00 e 12:00 18.90

Horário Regular 10:00 e 16:00 18.90

Horário Regular 12:00 e 18:00 18.90

Horário Regular 15:00 e 21:00 18.90

Horário Regular 18:00 e 23:00 18.90 Confira as formas e taxas de entrega conforme a sua região. Atualmente, atendemos Grande São Paulo, Litoral Paulista, Interior Paulista, Rio de Janeiro, Brasília, Curitiba e Fortaleza. Obs.: Não entregamos em ilhas. Voc ê esta visualizando os horários de entrega disponíveis para a região de Rio de Janeiro . *Digite o Cep de entrega para certificar-se se atendemos a sua região.:Consulte seu CEP aqui Região Serrana: • €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ O valor do frete das entregas realizadas na Região Serrana do Rio de Janeiro é de R$ 00.000,00. Região dos Lagos: O valor do frete varia de acordo com a região:

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ - Cabo Frio, São Pedro da Aldeia e Arraial do Cabo: R$ 00.000,00

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ - Búzios, Rio das Ostras, Macaé e Barra de São João: R$ 00.000,00

Região de visitação Rio de Janeiro :

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ ** Os valores variam de acordo com a sua região de entrega.

Observações:

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ Os valores e regiões atendidas podem sofrer alterações sem prévia notificação.

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ O horário de entrega poderá sofrer alteração; confirme-o na finalização do pedido.

Além disso a reclamada fiscalizava a jornada de trabalho do reclamante com planilhas de deslocamento com quilometragem percorrida, nº da nota fiscal da entrega, horário de chegada e saída do destino, tacógrafo, rastreamento via satélite do veículo utilizado na entrega e por meio de rádio "nextel".

Requer-se a aplicação da Lei dos Motoristas Profissionais - Lei 12619/12, especificamente em seu art. , inc. V. A recente Lei determina que a empresa tem o dever de controlar a jornada de trabalho do trabalhador. Uma vez que tem que haver controle de horário, tacitamente revogado está o art. 62, I da CLT. Norma sempre utilizada para se escusar do pagamento de horas extraordinárias. Se revogado está, o controle de horas é devido. Caso contrário, dever-se-á a aplicação da S. 338 do TST, que fica desde já requerido.

Desta forma requer-se a condenação da reclamada no pagamento das horas que extrapolaram a jornada normal, além da condenação pela violação ao artigo 71, § 4º da CLT, todos reflexos sobre FGTS + 40%, 13º, férias + 1/3, aviso-prévio, saldo de salário, insalubridade, periculosidade e DSRs. Ainda, por se tratarem de verbas salariais, devidas diante da contraprestação laborativa do reclamante, as horas de sobrelabor deverão ser calculadas à razão de 50% e 100% em feriados. Requer-se ainda a aplicação da OJ. 411 e Súmula 437 do E. TST.

Frise-se que a reclamada nunca pagou os feriados nacionais laborados pela parte autora, tampouco lhe concedeu folga compensatória. Desta forma, requer seja condenada a pagá-los, a razão de 100%, nos termos da S. 146 do C. TST.

2. Requer-se também o pagamento de 01 hora de adicional noturno, referente ao horário prestado das 22hs as 23hs, com reflexos sobre FGTS + 40%, 13º, férias + 1 /3, aviso-prévio, saldo de salário e DSRs.

INTERVALO INTERJORNADA

Tendo em vista que a parte autora laborava das 6hs as 22hs, certo está, que o intervalo INTERJORNADAS também era desrespeitado. Nos termos do art. 66, com aplicação analógica do § 4º do art. 71, ambos do diploma celetista, tem-se violado 3 horas por dia do intervalo intrajornada. Posto isto, com fundamento nos dos artigos já citados e na OJ. 355 da SBDI- 1 e

S. 110 do ambas do C. TST, requer a condenação da reclamada ao pagamento dessas 3 horas por dia de

trabalho, pelo desrespeito ao intervalo interjornada, com adicional de 60%, além dos reflexos sobre FGTS + 40%, 13º, férias + 1/3, aviso-prévio, saldo de salário, insalubridade, periculosidade e DSRs.

355. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008 )

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESPACHO MANTIDO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, pois subsistentes os seus fundamentos. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE.

INTERVALO INTERJORNADA . Quanto à possibilidade de cumulação das horas extras concedidas pela extrapolação da jornada de trabalho com aquela devida em virtude do desrespeito ao intervalo interjornada, intervalo interjornada, não se constata esse duplo pagamento por um mesmo fato (-bis in idem-), tendo em vista as remunerações atingirem objetivos distintos. A primeira visa remunerar as horas trabalhadas em sobrejornada, enquanto a outra busca compensar o empregado pela não concessão das horas de descanso a que tinha direito. Recurso de Revista conhecido e provido.

Processo: ARR - 678-28.2011.5.02.0461 Data de Julgamento: 27/08/2014, Relatora Ministra: Nome de Assis Calsing, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 29/08/2014.

Cita-se ainda várias decisões que deram guarida à orientação, ERR 424893/1998 - Min. Dora Nomeda Costa, DJ 28.09.2007 - Decisão unânime; ERR 9609/2004-004- 09-00.2 - Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 01.06.2007 - Decisão unânime; EEDRR 97605/2003- 900-04-00.8 - Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 09.03.2007 - Decisão unânime, ERR 721891/2001 - Min. NomeCristina IrigoyenPeduzzi, DJ 11.11.2005 - Decisão unânime, ERR 1685/2000-066-15-00.0 - Min. Aloysio Corrêa da Veiga DJ 13.05.2005 - Decisão unânime, ERR 365999/1997 - Min. Wagner Pimenta DJ 08.02.2002 - Decisão unânime, RR 531757/1999 , 1aT - Juiz Conv. Aloysio Corrêa da Veiga.

A inexistência parcial ou total do horário intrajornada tem natureza salarial na forma da inteligência da OJ 354 da SDI-I.

As horas extras devem ser calculadas considerando-se todos os aditivos salariais habituais (Súmula 264 do TST).

As horas extras integram o salário para todos os fins e devem incidir nos domingos e nos feriados (Súmula 172, TST; art. 7º, a, Lei 605/49).

PLR

A reclamada concede aos empregados registrados pagamento de PLR no valor equivalente a 2 salários do trabalhador anualmente . Posto isto, requer- se a condenação da reclamada no pagamento de PLR no valor equivalente a 2 salários por ano trabalhado. Requere - se ainda o pagamento proporcional aos meses trabalhados querendo-se aplicação da OJ-SDI1-390.

Como se trata de regulamento interno não disponibilizado para o sindicato da categoria tão pouco para o Ministério do Trabalho, requer seja determinada a reclamada que junte referido documento aplicando-se os artigos 355/652 c/c art. 359 todos do CPC.

Do dano moral decorrente da ausência de anotação na CTPS

Como já ressaltado em tópicos anteriores, a parte autora ao laborar para a reclamada, além de não receber as verbas contratuais e rescisórias a que tinha direito, não teve anotado em sua CTPS o contrato de trabalho.

Desta feita, uma vez reconhecida à relação de emprego entre as partes, resta evidente que diante da ausência da anotação em sua CTPS, suportou a parte autora danos morais passiveis de serem indenizados.

Inobstante ser o dano neste caso in reipsa, sobre os danos - "o sofrimento do trabalhador decorre da própria situação criada, porque ele fica alijado da inserção social, do sistema de previdência e assistência oficiais, do mundo econômico e creditício e, por vezes, sujeito a

não incomuns arbitrariedades policiais, sob a alegação de suposta prática de vadiagem, como sói acontecer Brasil afora", como bem ressaltou a decisão colegiada da 4a Câmara do E. TRT da 15a Região, nos autos 0007900620105150029.

Privado foi dos benefícios sociais tais como abono de PIS, seguro social, FGTS + 40% e SD. Benefícios que respeitados possibilitariam uma condição de vida melhor ao obreiro e consequentemente a toda a sociedade.

Além disso, a ausência de anotação também impossibilitou o reclamante de conseguir uma ocupação melhor em sua carreira. Como é público e notório para conseguir uma ocupação melhor necessário se faz a comprovação de experiência na carreira. Experiência esta

demonstrada principalmente com as anotações do contrato de trabalho em CTPS.

Ressalte-se também que pessoas da classe social da parte autora conseguem comprar bens de consumo principalmente mediante crédito parcelado, em empresas como Casas Bahia, Magazine Luiza, Marabras, Caixa Economica Federal, Marisa, etc... inclisive na própria reclamada "Extra, Ponto Frio"...

Ora, é sábido que se constitui ato ilícito, a ausência de anotação em CTPS, pois se trata de elementar obrigação do empregador, nos termos do artigo 29 da CLT, o que implica por si só o dano moral.

A 4a Turma d E. TRT da 2a Região assim também tem decidido, in verbis:

ACÓRDÃO Nº: (00)00000-0000

PROCESSO TRT/SP Nº: 00042200844502009

RECURSO ORDINÁRIO - 05 VT de Santos

RECORRENTE: Isabel Camilo de Azevedo

RECORRIDO: Caroline Yamotto

EMENTA

1. DANO MORAL. AUSÊNCIA DELIBERADA DEREGISTRO. O trabalhador deliberadamentosem registro fica marginalizado no mercado. Não contribui para aprevidência e não é incluído no FGTS e programas governamentais. Temdificuldade de abrir conta bancária, obter referência, crédito, etc. A anotação da CTPS na via judicial é

insuficiente para reparar as lesões decorrentes dessa situação adversa, em que o trabalhador, permanece como "clandestino" em face do mercado de trabalho, à margem do aparato protetivo legal e previdenciário. In casu, semregistro, a reclamante teve negada sua existência perante o mundo do trabalho por expressivo lapso temporal e viu-se submetida a humilhante anonimato. Alíngua espanhola registra o verbo ningunear, na acepção de "aniquilar tornar ninguém". A ausência deliberadado registro, eufemisticamente apelidada de informalidade, é sinônimo de nulificação, negação não apenas de direitos básicos trabalhistas e previdenciários, mas da própria pessoa do trabalhador, traduzindo-se em exclusão social. A ocultação do liameperdurou por cerca de três anos e sequer havia dúvida consistente acerca do vínculo, vez que provada a ativação diária e a empregadora já pagava 13º salário. Devida a indenização por danomoral. 2. DANO MATERIAL. FALTA DERECOLHIMENTO DO INSS. Pela falta deregistro, a empregada deixou de gozar de benefícios previdenciários durante o período trabalhado, bem como teve afrontado o seu direito de aposentadoria futura pelo órgão oficial, resultado de tal prática, prejuízos materiais a serem reparados, e cuja estipulação é de competência desta Justiça.

Dessa forma não restam dúvidas quanto a condenação da Reclamada ao pagamento da indenização pela ausência de registro em CTPS aparte autora sugerindo ser o mínimo cabível à espécie e rogando a Vossa Excelência arbitre o valor da indenização, levando-se em conta os argumentos acima expostos, o poder financeiro da reclamada que é a maior Nomevarejista do mundo e como exemplo para evitar que novos casos idênticos a este continuem a existir, com a condenação em valor não inferior a R$ 00.000,00.

DO DANO EXISTENCIAL

A parte autora foi impossibilitada de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, diante da pratica reiterada da reclamada de submetê-la a jornadas extremamente abusivas; além de impedir de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal.

O que resta comprovado, conforme exaustivamente demonstrado pela parte autora, já que a reclamada ao lhe impor jornadas extremamente longas, descumprindo as normas de medicina e segurança do trabalho lhe privou dos descansos interjornadas e intrajornadas.

A dignidade do ser humano exige proteção máxima, inegociável, em suma, para a garantia de uma sobrevivência digna e tranquila da pessoa.

O homem necessita de se relacionar em sociedade, de praticar atividades recreativas para suportar as pressões externas do cotidiano, são essas atividades que propiciam o bem estar físico e psíquico da pessoa, favorecendo a sua capacidade não somente de continuar exercendo seu trabalho, sua profissão, como aumentando suas chances de crescer, de ascender melhores postos e, com isso, aumentar seus rendimentos.

Esses períodos de descanso, contudo, não foram respeitados pela reclamada, causando ao trabalhador prejuízos biológicos, sociais e econômicos.

Já há entendimento e julgados nesse sentido conforme decisao do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, que estabeleceu o pagamento de indenização à trabalhadora que fora vítima de dano existencial, por ter trabalhado sobre jornada excedente ao limite de tolerância. In verbis :

DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DE TOLERÂNCIA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. O dano existencial é uma espécie de dano imaterial, mediante o qual, no caso das relações de trabalho, o trabalhador sofre danos /limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas praticadas pelo tomador do trabalho. Havendo a prestação habitual de trabalho em jornadas extras excedentes do limite legal relativo à quantidade de horas extras, resta configurado dano à existência, dada a violação de direitos fundamentais do trabalho que integram decisão jurídico- objetiva adotada pela Constituição. Do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, nele integrado o direito ao desenvolvimento profissional, o que exige condições dignas de trabalho e observância dos direitos fundamentais também pelos empregadores (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Recurso provido Rio Grande do Sul, TRT, RO 105-14.2011.5.04.0241. Relator Des. José Felipe Ledur, 1a Turma, Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, Porto Alegre, 3 jun. 2011.

Esse tema também já teve parecer do TST conforme segue decisão:

DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. SUPRESSÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS. NÃO CONCESSÃO DE FÉRIAS. DURANTE TODO O PERÍODO LABORAL. DEZ ANOS. DIREITO DA PERSONALIDADE. VIOLAÇÃO.1 . A teor do artigo , X, da Constituição Federal, a lesão causada a direito da personalidade, intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas assegura ao titular do direito a indenização pelo dano decorrente de sua violação. . O dano existencial, ou o dano à existência da pessoa, "consiste na violação de 2 qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituição Federal, que causa uma alteração danosa no modo de ser do indivíduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercussão financeira ou econômica que do fato da lesão possa decorrer." (ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 68.). . Constituem elementos do dano existencial, além do ato ilício, o nexo de 3 causalidade e o efetivo prejuízo, o dano à realização do projeto de vida e o prejuízo à vida de relações. Com efeito, a lesão decorrente da conduta patronal ilícita que impede o empregado de usufruir, ainda que parcialmente, das diversas formas de relações sociais fora do ambiente de trabalho (familiares, atividades recreativas e extralaborais), ou seja que obstrua a integração do trabalhador à sociedade, ao frustrar o projeto de vida do indivíduo, viola o direito da personalidade do trabalhador e constitui o chamado dano existencial. . Na hipótese dos autos, a 4 reclamada deixou de conceder férias à reclamante por dez anos. A negligência por parte da reclamada, ante o reiterado descumprimento do dever contratual, ao não conceder férias por dez anos, violou o patrimônio jurídico personalíssimo, por atentar contra a saúde física, mental e a vida privada da reclamante. Assim, face à conclusão do Tribunal de origem de que é indevido o pagamento de indenização, resulta violado o art. , X, da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. Recurso de Revista nº TST-RR-727-76.2011.5.24.0002

Dessa forma não restam dúvidas quanto a condenação da Reclamada ao pagamento da indenização pelo dano existencial causado ao Reclamante sugerindo ser o mínimo cabível à espécie e rogando a Vossa Excelência arbitre o valor da indenização, levando-se em conta os argumentos acima expostos, o poder financeiro da reclamada que é a maior Nomevarejista do mundo e como exemplo para evitar que novos casos idênticos a este continuem a existir. Requer-se a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano existencial em valor não inferior a R$ 00.000,00.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O reclamante durante todo o período laborativo no desempenho das atividades diárias e habituais o reclamante estava exposto a vibrações acima do limite legal previsto na NR 15, anexo 8.

Durante a sua jornada de 16 horas diárias superava o limite de vibrações. O veículo utilizado (a diesel), a jornada de trabalho extensa e a péssimas condições viárias por onde transitava transmitiam aos membros superiores e inferiores vibrações intermitentes.

Nesse sentido:

PROCESSO Nº TST-00.000 OAB/UF-47.2011.5.03.0010

A C Ó R D Ã O (1a Turma) GMWOC/tvd RECURSO DE REVISTA. COBRADOR DE ÔNIBUS URBANO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO À VIBRAÇÕES. ANEXO 8 DA NR 15 DO MTE. É suficiente para a concessão de adicional de insalubridade, em grau médio, a comprovação, por perícia técnica de que a atividade laboral é exercida em condições de insalubridade por vibrações, conforme anexo 8 da NR 15 do MTE. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

ADICIONAL DE INSALUBRIDAE. EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE MOTORISTA E COBRADOR DE ÔNIBUS. PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE POR RUÍDO DO MOTOR E VIBRAÇÃO DOS BANCOS. A empresa sustenta que para que a legislação internacional seja incorporada ao ordenamento jurídico pátrio, deve seguir a redação dos artigos 49, I, 84, VIII da CF, e elaborado o Decreto presidencial, promulgando o ato ou tratado internacional, já ratificado pelo Congresso Nacional, e, no caso de adicional de insalubridade por vibração, a NR 15, não prevê os limites de tolerância, remetendo a discussão à legislação internacional (ISO), o que fere aqueles dispositivos constitucionais. Contudo, o Tribunal Regional apenas manteve a sentença e não se pronunciou sobre o disposto nos artigos 49, I, 84, VIII, da CF e a Súmula 194 do STF, nem de prévia necessidade de regulamentação do adicional de insalubridade em face dessas disposições constitucionais e verbete sumular. Acrescente-se, ainda, que o e. Tribunal Regional, última instância apta a examinar matéria fática, a teor da Súmula 126 do TST, esclareceu em seu acórdão que: (...) -Consta do laudo pericial que "a exposição a vibrações pode afetar o conforto, reduzir a produtividade, provocar transtornos nas funções fisiológicas e em caso de exposição intensa o aparecimento de enfermidades"

(f. 354).- (fl. 565) Registrou, ainda, que: -Ficou claro que o contato com o agente insalubre se dava de forma habitual, e impossibilitada a neutralização através de EPI's.- (fl. 566). Logo, o reexame pretendido pela empresa é inadmissível em sede extraordinária, em face do óbice das Súmulas 126 e 297 do TST, inviabilizando a sua pretensão. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR-1944- 82.2011.5.03.0021, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3a Turma, DEJT 31 /10/2014)

RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIBRAÇÃO. ANEXO 8 DA NORMA REGULAMENTAR 15 DA PORTARIA Nº 3.214/78 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. LIMITE DE TOLERÂNCIA. OBSERVÂNCIA DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL PARA PADRONIZAÇÃO - ISO 2631. Não viola art. , II e LIV, da Constituição Federal, a decisão regional que, com base no laudo pericial, deferiu o pagamento do adicional de insalubridade em seu grau médio (20%) e os reflexos daí advindos, sob os fundamentos de que -o perito constatou, na atividade laboral do autor, vibrações transmitidas ao corpo-(fl. 333) e de que a insalubridade, por vibração, encontra previsão no Anexo nº 08 da NR-15, a qual dispõe que a caracterização se dará por simples inspeção e determina que se tomem por base os limites da norma internacional ISO 2631. Recurso de revista não conhecido. (00.000 OAB/UF- 57.2012.5.03.0013, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3a Turma, DEJT 16 /5/2014)

Como o reclamante sempre ficou exposto a condições insalubres em grau máximo, requer a condenação da reclamada em 40% do salário base recebido pela parte autora, além dos reflexos sobre FGTS mais 40%, 13º. Salário, férias + 1/3, saldo de salários, aviso prévio, DSR's, horas extras, diferenças salaris por todo o contrato de trabalho. Sucessivamente requer-se a condenação sobre o salário mínimo.

Caso seja apurado que existe insalubridade no local de trabalho da reclamante, requer-se que seja

obrigada a reclamada, a averbar o laudo pericial, no PERFIL PROFISSIOGRÁFICO

PREVIDENCIÁRIO - PPP (documento exigido pelo INSS para comprovar tempo de atividade especial para efeito de aposentadoria art. 58 da Lei 8213/91 c/c art. 68 do Decreto 3048/99) e seja entregue à esta, a fim de que, possa averbar, essa atividade especial, junto ao INSS, e com isso, diminuir seu tempo para se aposentar, tendo em vista ter trabalhado em condições agressivas a sua saúde. Requer-se fixação de multa diária não inferior a R$ 00.000,00até efetiva entrega, nos termos do art. 632 do CPC.

Por fim, requer desde já, a nomeação de perito para a apuração da insalubridade arguida com a respectiva designação de pericia/vistoria no local de trabalho, deferindo o acompanhamento pelo reclamante e seu patrono.

PERICULOSIDADE

No local de trabalho do reclamante em meio as funções exercidas, também se ativava dentro do Setor onde ficavam os geradores alimentados por produto inflamável - Diesel .

Fato é que existem no interior desse setor, grande quantidade de litros de Diesel,armazenados em tanques, em quantidades superiores ao permitido pela legislação, alem de ser produto inflamável, esta armazenado em local fechado, e não aterrado.

.

A obreira era "obrigado" inclusive a permanecer ali, tendo em vista que quando não estava nas Endereçoou até mesmo para aguardar nova ordem de entregas, era dentro do setor contendo tanques com Diesel que ele permanecia até segunda ordem.

Esses tanques e armazenamento de inflamáveis estão em local irregular,não prevista e não condizente com as Normas de Segurança.

Assim, o risco não se da tão somente pelo fato de o obreiro estar a mercêde algum evento infortuito, mas sim no fato de existir o armazenamento de forma irregular, contrariamente às normas de segurança.

A Norma Regulamentadora é clara, senão vejamos: NR. n. 20, Item 20.2.7 do Ministério do Trabalho que : "... 20.2.7 Os tanques para armazenamento de líquidos inflamáveis somente poderão ser instalados no interior de edifícios sob a forma de tanques enterrados. e NR 2 0.2.11 Todos os tanques de armazenamento de líquidos inflamáveis deverão ser aterrados segundo recomendações da Norma Regulamentadora - NR 10.

A tomadora dos serviços nunca forneceu os EPIs necessários para a proteção do empregado afim de eliminar ou diminuir os agentes perigosos. A reclamada sempre desrespeitou a Norma Regulamentadora.

Nossos Tribunais já temse decidido quanto a essa matéria : " OJ 385. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical."

E ainda :" PROCESSO TRT/SP Nº (00)00000-0000.039.02.00-3 - 3a TURMA RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTES: 1. ELECOMUNICAÇÕES DE SÃO

PAULO S.A - TELESP 2. JOSÉ ROBERTO CREMA RECORRIDOS: OS MESMOS ORIGEM: 39a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - OJ-SDI1-385 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO.

PO DER JUDICIÁRIO FEDERAL Justiça do Trabalho - 2a Região PROCESSO TRT/SP Nº (00)00000-0000.039.02.00-3 - 3a TURMA CONSTRUÇÃO VERTICAL. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010). É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical."

Como o reclamante sempre ficou exposto a condições

perigosas durante sua jornada de trabalho, requer a condenação da reclamada em 30% de seu salário, por mês, além dos reflexos sobre FGTS mais 40%, 13º. Salário, férias + 1/3, saldo de salários, aviso prévio, DSR's, feriados e horas extras durante todo o contrato de trabalho.

Requer-se designação de perícia para apuração da

periculosidade a que foi exposto o reclamante.

Caso seja apurado que existe insalubridade no local de

trabalho da empresa, requer-se que, seja obrigada a reclamada, obrigada a averbar o laudo pericial, no PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP (documento exigido pelo INSS para

comprovar tempo de atividade especial para efeito de aposentadoria art. 58 da Lei 8213/91 c/c art. 68 do Decreto 3048/99) e seja entregue à esta, a fim de que, possa averbar, essa atividade especial, junto ao INSS, e com isso, diminuir seu tempo para se aposentar, tendo em vista ter trabalhado em condições

agressivas a sua saúde. Requer-se fixação de multa diária não inferior a R$ 00.000,00até efetiva entrega, nos termos do art. 632 do CPC.

DA CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS

Impende destacar que enquanto o adicional de insalubridade visa a proteger a saúde do trabalhador, o de periculosidade resguarda a vida em si. Ademais, como no presente caso ocorre a exposição concomitante a mais de um fator de risco.

Dessa forma, há de ser observada a regra básica de atribuir reparação distinta para cada dano. Conforme se verifica, no ordenamento jurídico pátrio a regra geral é a de que o trabalhador receba adicionais cumulativamente, de forma a compensar cada condição adversa a que esteja submetido.

Assim, um mesmo trabalhador poderá receber o adicional de horas extras juntamente com adicional noturno, de transferência e outros mais a que faça jus.

Ainda, conforme restou estabelecido na Convenção 148 da OIT, em seu artigo 8.3, a qual foi ratificada pelo Brasil, e tem vigência desde outubro de 1986, os critérios e limites de exposição deverão ser fixados em consideração a qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho.

Também a Constituição Federal, em seu artigo , XXII estabeleceu a regra de que se devem reduzir os riscos inerentes ao trabalho. Nesse sentido, explicou o Exmo. Magistrado e profº. Mauro Schiavi, em recente sentença proferida em reclamação trabalhista:

"(...) Além disso, a interpretação sistêmica da Constituição Federal, principalmente os artigos 6º e 7º, XXIII que tratam do direito à saúde e obrigam o empregador a tomar medidas efetivas para a proteção do trabalhador sinalizam no sentido de que somente com cumulação dos dois adicionais, será possível impulsionar o empregador a tomar medidas no sentido de melhorar a salubridade e eliminar os riscos no local de trabalho.

Sob outro enfoque, a Constituição Federal, no artigo , XXIII não veda qualquer cumulação dos adicionais em questão. Ao contrário, os destaca, como fazendo parte da remuneração do trabalhador.

A vida e a saúde do trabalhador, direitos fundamentais previstos no texto constitucional (artigos e , da CF) têm repercussão direta contrato de trabalho (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Desse modo, a legislação infraconstitucional que disciplina os adicionais de periculosidade e insalubridade deve ser lida e interpretada à luz da Constituição Federal. Portanto, a cumulação dos dois referidos adicionais é medida que se impõe para dar efetividade ao texto constitucional, proteger o organismo do emprego e melhorar sua condição social. (...)"(Processo nº 1576/2010, 19a Vara do Trabalho de São Paulo, 26/06/2012) (grifos nossos).

Com isso, a regra do § 2º do artigo 193 da CLT, a qual impede a acumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, não tem aplicabilidade, eis que extrapola os limites da lei instituidora da vantagem.

Assim, tendo em vista que estão presentes os dois riscos ocupacionais ao reclamante, requer seja deferido o pagamento de ambos os adicionais cumulativamente, eis que são múltiplos os riscos a que se encontram expostas à saúde e à vida do obreiro.

DA INCLUSÃO/RETIFICAÇÃO DO CNIS

Diante do patente vínculo empregatício entre as partes, claro está que este resultará em três obrigações previdenciárias distintas.

A primeira é a obrigação do recolhimento das contribuiçõesprevidenciárias. Inteligência dos artigos. 114, inciso VIII; 195 I, a e II; 201parágrafo 11, da CF e; artigo 43 da Lei 8.212/91, artigo 276, parágrafo 7º, do Decreto3048/99 e; art. 876, parágrafo único, da CLT.

A segunda diz respeito à direta responsabilidade da empresapelo recolhimento das contribuições previdenciárias, referentes ao período em quereconhecido o labor, tendo em conta a irregularidade perpetrada retratada na omissão.

A terceira é a obrigação da autarquia previdenciária de retificações do salário de contribuição (base de cálculo da incidência) e dos dados do CNIS, para fins de repercussão no salário de benefício. Inteligência do artigo 201, parágrafo 11, da CF; artigo 28 da Lei 8212 /91; artigos 28, 29, 29-A e 38 da Lei 8213/91. Isto porque de acordo com o sistema previdenciário vigente, o segurado recebe benefícios previdenciários (salário de benefício) de acordo com os valores e o tempo de contribuição (salário de contribuição).

Assim, a Constituição Federal dispõe também em seu artigo 201, parágrafo 11, que:"Os ganhos habituais do empregado a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão nos benefícios"quanto ao registro em CTPS, e oportuna arrecadação previdenciária. Inteligência do artigo 121, II CTN, e artigos 30, I, e 33 parágrafo 5º, da Lei 8212/91.

Frise-se que as inclusões/retificações do salário de contribuição e dos dados lançados no CNIS podem ser feitas mediante pedido do segurado (art. 29-A parágrafo 1º e , Lei 8213/91), exofficio pela autarquia previdenciária ou por determinação judicial (art. 38, Lei 8213 /91) .

Desta forma, após o reconhecimento do vínculo empregatício e, por conseguinte, diante da natureza salarial das verbas aqui pleiteadas, requer a parte autora que, apurado os salários de contribuição em fase de liquidação, sejam feitos os recolhimentos previdenciários em guia

própria (GPS), mês a mês, com a indicação do nome do trabalhador, código do pagamento, mês da competência, do numero de inscrição, para fins de cadastramento no CNIS e repercussão nos benefícios previdenciária.

Ainda, requer a parte autora que a Autarquia previdenciária proceda as retificações do salário de contribuição (base de calculo da incidência) e dos dados do CNIS, computando o recolhimento das contribuições, para fins de repercussão no salário de beneficio. Inteligência do artigo 201, § 11, da CF; artigo 28 da Lei 8212/91; artigos 28, 29, 29-A e 38 da Lei 8213 /91.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Requer a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, em valor não inferior a 20% do valor da sentença definitiva de liquidação.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se a condenação da reclamada nos seguintes pedidos:

• €€€€€€€€ Assim, requer-se a declaração de nulidade do contrato de prestação de serviços autônomo de 01/07 /2014 até 16/03/2015 , com fundamento no art. da CLT e no princípio da primazia da realidade sobre a forma, reconhecendo o vínculo empregatício da parte autora com a reclamada, pelo período acima, com salário mensal de R$ 00.000,00como motorista, determinando a reclamada que faça a devida anotação na CTPS, com a observância da OJ 82 da SBDI-1.

• € € € € € € € € Uma vez reconhecido o vínculo, e tendo em vista que a parte autora foi dispensada imotivadamente, requer-se a condenação em pagamento de 13º salário, férias + 1/3, também na forma do art. 137 da CLT, aviso prévio, saldo de salários, FGTS + 40%, recolhimentos previdenciários, liberação de guias de TRCT, FGTS e SD, multa do art 477 e 467;

• €€€€€€€€ tendo em vista que a reclamada não fornecia recibos de pagamento, requer seja intimada a juntá-los, requerendo ainda, seja ônus da reclamada a comprovação dos valores recebido;

• €€€€€€€ Condenação da Reclamada nas seguintes verbas e valores;

13º salários: Férias + 1/3 com aplicação do art. 137 da CLT Aviso-prévio proporcional FGTS + 40% Multa do Art. 477

HORAS EXTRAS A razão de 60% Reflexos no 13º, férias + 1/3, aviso-prévio, DSR's, saldo de salário e FGTS + 40%, insalubridade e periculosidade. A razão de 100% (feriados) Reflexos no 13º, férias + 1/3, aviso-prévio, DSR's, saldo de salário e FGTS + 40%, insalubridade e periculosidade.

ADICIONAL NOTURNO Reflexos no 13º, férias + 1/3, aviso-prévio, DSR's, saldo de salário e FGTS + 40%, horas extras.

HORAS EXTRAS PELA NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA

A razão de 60%

Reflexos no 13º, férias + 1/3, aviso-prévio, DSR's, saldo de salário e FGTS + 40%, insalubridade e periculosidade.

A razão de 100% - feriados

Reflexos no 13º, férias + 1/3, aviso-prévio, DSR's, saldo de salário e FGTS + 40%, insalubridade e periculosidade.

HORAS EXTRAS PELA NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA

A razão de 60%

Reflexos no 13º, férias + 1/3, aviso-prévio, DSR's, saldo de salário e FGTS + 40%, insalubridade e periculosidade. A razão de 100% - feriados

Reflexos no 13º, férias + 1/3, aviso-prévio, DSR's, saldo de salário e FGTS + 40%, insalubridade e periculosidade.

PLR

requer-se a condenação da reclamada no pagamento de PLR no valor equivalente a 2 salários por ano trabalhado. Requere - se ainda o pagamento proporcional aos meses trabalhados querendo-se aplicação da OJ-SDI1-390

Indenização por Dano moral pela ausência de registro na CTPS em valor não inferior a

Indenização em dano existencial

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

Requer-se designação de perícia para apuração da periculosidade/insalubridade a que foi exposto o reclamante

a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em 40% do salário base recebido pela parte autora, além dos reflexos sobre FGTS mais 40%, 13º. Salário, férias + 1/3, saldo de salários, aviso prévio, DSR's, horas extras, diferenças salários por todo o contrato de trabalho. Sucessivamente requer-se a condenação sobre o salário mínimo

Condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade, a razão de 30% de seu salário, por mês, além dos reflexos sobre FGTS mais 40%, 13º. Salário, férias + 1/3, saldo de salários, aviso prévio, DSR's, feriados e horas extras durante todo o contrato de trabalho

Caso seja apurado que existe insalubridade/periculosidade no local de trabalho da empresa, requer-se que, seja obrigada a reclamada, obrigada a averbar o laudo pericial, no PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP (documento exigido pelo INSS para comprovar tempo de atividade especial para efeito de aposentadoria art. 58 da Lei 8213/91 c/c art. 68 do Decreto 3048/99) e seja entregue à esta, a fim de que, possa averbar, essa atividade especial, junto ao INSS, e com isso, diminuir seu tempo para se aposentar, tendo em vista ter trabalhado em condições agressivas a sua saúde. Requer-se fixação de multa diária não inferior a R$ 00.000,00até efetiva entrega, nos termos do art. 632 do CPC

tendo em vista que estão presentes os dois riscos ocupacionais ao reclamante, requer seja deferido o pagamento de ambos os adicionais cumulativamente, eis que são múltiplos os riscos a que se encontram expostas à saúde e à vida do obreiro.

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ a inversão do ônus da prova no tocante ao horário da parte autora, tendo em vista quealega norma de exceção. Inobstante a isto, requer-se a aplicação do art. , inc. V da Lei 12619/2012 (Lei dos Motoristas Profissionais), conforme os termos da argumentação da causa de pedir, sob pena de violação ao princípio da isonomia, razoabilidade e da norma mais benéfica ao trabalhador. Em caso de não juntada dos controles de horário requer-se desde já a aplicação da S. 338 do C. TST.

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ Que os recolhimentos previdenciários sejam feitos pela reclamada em guia própria (GPS), mês a mês, com a indicação do nome do trabalhador, código do pagamento, mês da competência, do numero de inscrição, para fins de cadastramento no CNIS e repercussão nos benefícios previdenciária, incorrendo em obrigação de fazer, aplicando-se astreinte diária em valor não inferior a R$ 00.000,00. Ainda, que seja expedido ofício para a Autarquia previdenciária para que proceda as retificações do salário de contribuição (base de calculo da incidência) e dos dados do CNIS, computando o recolhimento das contribuições, para fins de repercussão no salário de beneficio. Inteligência do artigo 201, § 11, da CF; artigo 28 da Lei 8212/91; artigos 28, 29, 29-A e 38 da Lei 8213/91;

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ os benefícios da Lei 1060/50 e 7115/83, por ser a parte autora economicamente pobre na concepção jurídica do termo, estar desempregado e não possuir bens de raízes, bem como, meios para arcar com as custas processuais sem prejuízo do sustento de sua família;

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ Imposto de renda calculado mês a mês em respeito ao princípio da capacidade e isonomia tributária;

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ Ofícios aos Órgãos Públicos tais como: Ministério do Trabalho e Emprego, Receita Federal e Ministério Público do Trabalho, para que tomem todas as medidas cabíveis;

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ Condenação em honorários advocatícios em valor não inferior a 20% da sentença definitiva de liquidação;

• €€€€€€€€€€€€€€€€€€€€ que todas as publicações sejam feitas exclusivamente em nome do advogado NomeALBERTO EndereçoSP 200.676

Face o exposto, requer se digne Vossa Excelência julgar inteiramente procedente os pedidos da presente reclamação, notificando a reclamada para que compareça a audiência a ser designada, sob pena de revelia.

DAS PROVAS

A parte autora provará suas alegações por todos os meios prova em direito admitidos, especialmente pelo depoimento da reclamada, por seu preposto, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos, perícia e demais sem exclusão de nenhuma e que desde já ficam requeridas.

VALOR DA CAUSA

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que, respeitosamente,

Pede deferimento.

Diadema, 07 de maio de 2015.

NomeAlberto EndereçoSP 200.676