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19 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2012.4.03.6183

Petição - Ação Aposentadoria Especial (Art. 57/8) contra Instituto Nacional do Seguro Social (Inss

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

EQUIPE REGIONAL DE MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA DA 3a REGIÃO

NAE - ESPECIAL - ATUAÇÃO

EndereçoCEP: 00000-000 FONE: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DO(A) 7a VARA PREVIDENCIÁRIA FEDERAL DE SÃO PAULO

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO(S): Nome

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , pessoa jurídica de direito público, Estado Civil pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor

RECURSO DE APELAÇÃO

contra a r. sentença proferida, requerendo sejam as razões recursais anexas enviadas ao Tribunal Regional Federal da 3.a Região.

P. deferimento.

São Paulo, 28 de setembro de 2021.

Nome

PROCURADOR FEDERAL

RAZÕES DE RECURSO

EGRÉGIO TRIBUNAL

SÍNTESE DO PROCESSADO

A parte autora ingressou com demanda em face do INSS, pretendendo o reconhecimento da atividade especial.

Tendo o feito tramitado regularmente, o Juízo julgou desfavoravelmente à autarquia nos seguintes termos:

Com essas considerações, com esteio no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido formulado pela parte autora Nome , portador da cédula de identidade RG n° 00000-00, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Endereço.858-1, em ação proposta em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS .

Deve ser reformada a r. sentença, pois contrária ao ordenamento jurídico vigente.

QUESTÕES PROCESSUAIS PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO

1. PRESCRIÇÃO

O Juízo não se pronunciou sobre a prescrição quinquenal no caso concreto. Desta forma, o INSS requer o reconhecimento da prescrição de eventuais valores devidos referentes ao período anterior aos últimos cinco anos, contados da data da propositura da ação, com fundamento no art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

2. NECESSIDADE DE REMESSA OFICIAL - SENTENÇA ILÍQUIDA

De início, requer deste Tribunal que se conheça da remessa oficial nos termos do artigo 496 do CPC e da Súmula 490 do STJ. Tenha-se presente que o reexame necessário nos casos em que a decisão é ilíquida não sofreu alteração com a entrada em vigor do CPC/2015, uma vez que o art. 496 (da mesma forma que o art. 475 do revogado CPC/1973) diz respeito à condenação ou ao proveito econômico obtido na causa de valor certo e líquido, não valendo para tal fim uma análise por estimativa.

Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(....) II - A Corte Especial, no julgamento do REsp n. 1.101.727/PR, proferido sob o rito de recursos repetitivos, firmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2°, CPC/73). Posicionamento esse que deu origem ao enunciado n. 490 da Súmula do STJ: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".III - Ainda de acordo com a jurisprudência, entende-se que "a dispensa do exame obrigatório pressupõe a certeza de que a condenação não será superior ao limite legal estabelecido, seja no art. 475 do CPC/1973, seja no artigo 496 do CPC/2015" (REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 20/6/2017). Não sendo cabível essa análise por estimativa, como foi feito no caso dos autos. (...) .V - Recurso especial parcialmente provido para anular o acórdão recorrido e determinar o exame da apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e a submissão da sentença ao reexame necessário.(REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018)

Assim, pugna-se pelo conhecimento da remessa oficial.

MÉRITO

3. ANÁLISE DO CASO CONCRETO

Ficou definido no laudo pericial que o autor esteve, durante o período ora controvertido, exposto ao agente físico 'ruído' em nível de apenas 82,86 dB(A), abaixo do limite normativo. A procedência da ação se deu em virtude da exposição ao agente 'eletricidade' acima de 250 V.

4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

4.1 AGENTES NOCIVOS

Cabíveis algumas considerações acerca dos agentes nocivos previstos na legislação de regência:

Antes, porém, cabe afirmar que o autor não estava exposto ao agente físico 'eletricidade' de maneira habitual e permanente, o que por si só já afasta a insalubridade.

ELETRICIDADE:

O código 1.1.8 do anexo III do Decreto n° 53.831/64 classificava como atividades especiais as operações permanentes em locais com eletricidade (tensão superior a 250 Volts), desde que estivesse presente o perigo de morte em decorrência de riscos de acidentes (periculosidade).

Jornada normal ou especial ELETRICIDADE Trabalhos permanentes em

fixada em lei em serviços instalações ou equipamentos

expostos a tensão superior 1.1.8 Operações em locais com elétricos com risco de acidentes - Perigoso 25 anos

a 250 Volts Arts . . 187, 195 Eletricistas, cabistas , montadores e eletricidade em condições

e 196 CLT. Port . Ministerial outros. de perigo de vida .

34, de 08.04.1954.

O Decreto n° 83.080/1979 excluiu este agente para fins de enquadramento na aposentadoria especial. No entanto, o Decreto n° 611, de 21 de julho de 1992, validou o anexo III do Decreto n° 53.831/64, até 5 de março de 1997 (Decreto n° 2.172/97). Assim, a possibilidade de reconhecimento de atividade especial por exposição à eletricidade permaneceu até 5 de março de 1997 .

PARÂMETROS PARA O CORRETO ENQUADRAMENTO :

A legislação trabalhista, por intermédio do Decreto n° 93.412, de 1986, instituiu o adicional de periculosidade para os empregados do setor de energia elétrica e delimitou as atividades e áreas de risco em quadro-anexo ao referido Decreto. O quadro das cinco atividades e áreas de risco, em resumo, contém:

a) atividades de construção, operação e manutenção de redes de linhas aéreas e subterrâneas, usinas, subestações, cabinas de distribuição e áreas afins; e

b) atividades de inspeção, testes, ensaios, calibração, medição, reparo e treinamento em equipamentos e instalações elétricas.

Todas as atividades citadas no quadro-anexo do Decreto n° 93.412, de 1986, são realizadas em sistemas elétricos de potência, que é definido pela Norma Brasileira NBR n° 5.460/ABNT como o conjunto de todas as instalações e equipamentos destinados à geração transmissão , e distribuição de energia elétrica.

Neste contexto, o empregado, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa, fazia jus ao adicional de periculosidade , quando permanecia habitualmente em área de risco , executando ou aguardando ordens, e em situação de exposição contínua. No entanto, caso o empregado permanecesse de modo ocasional e intermitente em área de risco, o adicional incidiria sobre o salário do tempo despendido pelo empregado na execução de atividade em condições de periculosidade ou do tempo à disposição do empregador. Porém, o ingresso ou a permanência eventual em área de risco não gerava direito ao adicional de periculosidade .

Posto isto, entende-se que tem direito ao reconhecimento de tempo trabalhado em condições especiais o trabalhador que atuava de forma permanente em área de risco dentro do chamado SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA , acima do limite de tolerância estabelecido pelo Decreto n° 53.831/64 (250 Volts), pressupondo-se, portanto, trabalhos em linhas vivas e não simples operações, como, por exemplo, apertar botões em centrais protegidas.

Rememore-se que a área de risco compreende os pontos de GERAÇÃO , TRANSMISSÃO e DISTRIBUIÇÃO, até a medição de energia, inclusive.

Nesta toada, os trabalhos realizados em linhas telefônicas localizadas próximas às linhas energizadas, embora pudessem ocasionar acidentes típicos, não geravam direito ao enquadramento, tendo em vista a inexistência de exposição fática, de modo habitual e permanente, às tensões elétricas exigidas na legislação especial. Pela mesma razão, não se enquadravam na hipótese de incidência as atividades de instaladores de rede telefônica domiciliar, instaladores de antenas/TV a cabo, eletricistas em oficinas mecânicas e eletricistas domiciliares.

PERÍODOS POSTERIORES A 05/03/1997 (DECRETO N° 2.172/97) :

O Decreto n° 83.080/1979 excluiu este agente para fins de enquadramento na aposentadoria especial. No entanto, o Decreto n° 611, de 21 de julho de 1992, validou o anexo III do Decreto n° 53.831/64, até 5 de março de 1997 (Decreto n° 2.172/97). Assim, a possibilidade de reconhecimento de atividade especial por exposição à eletricidade permaneceu até 5 de março de 1997.

De fato, a periculosidade não é mais um agente nocivo desde 06/03/1997 (Decreto n° 2.172/97).

A periculosidade não expõe o trabalhador a uma perda acentuada de capacidade laboral pelo exercício continuado da atividade definida como perigosa; apenas dá ensejo a um maior risco de ocorrência de acidente laboral, que pode ou não vir a se efetivar. Todavia, o contínuo exercício de atividades perigosas nenhum impacto objetivo traz à saúde ou à integridade física do segurado, pressuposto fundamental à especialidade do labor. Por isso mesmo, a previsão de enquadramento foi suprimida já pelo Decreto n° 83.080/79. Todavia, por força de disposição expressa no Decreto n° 611/92, art. 292, tal agente e seu limite de tolerância continuaram válidos, para fins de enquadramento em atividades especiais, até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto n° 2.172/97.

Portanto, a partir de 05/03/1997, não é mais possível caracterizar a especialidade de uma determinada atividade profissional por ser "perigosa", haja vista que o rol de agentes nocivos previstos nos decretos regulamentadores é exaustivo, diferentemente das atividades lá elencadas, estas sim meramente exemplificativas, tudo conforme previsão do art. 58 da Lei 8.213/91:

"Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. " (Destaquei)

Desta forma, se mostra ilegal o reconhecimento da especialidade, após 05/03/1997, com fundamento na periculosidade , sendo que eventual decisão que a reconhecer acabará por violar expressamente o art. 58, da Lei n° 8.213/91; o anexo IV dos Decretos n° 2.172/97 e 3.048/99. Importante registrar que a regulamentação dos agentes nocivos é atribuição exclusiva do Poder Executivo, que o fez através dos referidos decretos (CF/88, art. 84, IV). Acrescente-se ainda que a CF/88 autoriza a Administração a selecionar as prestações que serão oferecidas aos segurados (art. 194, III).

Tal questão é de suma importância para a política pública de Previdência Social no país, sendo que a decisão que reconhece a especialidade por periculosidade acaba por declarar inconstitucional essa política pública, violando as seguintes normas constitucionais:

Divisão de poderes ( art. 2° e 5°, caput da CF ), porque é competência do Poder Legislativo a criação de benefícios previdenciários e a definição dos critérios de concessão (inclusive de sua fonte de custeio), cuja regulamentação é atribuição exclusiva do Poder Executivo (art. 84, IV, CF), que o faz através dos respectivos decretos, sendo que a CF/88 autoriza a Administração a selecionar as prestações que serão oferecidas aos segurados ( art. 194, III, CF );

Exigência de fonte de custeio e equilíbrio atuarial e financeiro (195, §5° e 201, caput e §1), posto que a Previdência não exige a contribuição adicional para o custeio da atividade especial dos empregadores, que expõem os trabalhadores à eletricidade. Desta forma, o Poder Judiciário acabaria por criar critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social.

Conclui-se que a parte autora não comprovou o desempenho de atividade especial em conformidade com a legislação previdenciária, razão pela qual deve ser mantida a decisão administrativa que indeferiu o pedido de reconhecimento do período.

PREQUESTIONAMENTO

Diante do exposto, demonstrado que o acolhimento da pretensão importaria em ofensa ao art. 2°, caput; art. 84, IV; art. 93, IX; art. 194, III; art. 195 e 201, da Constituição Federal de 1988; art . 98 do CPC/2015; além dos arts . 29, I e II, 57 e 58, da Lei n° 8.213/91; anexo IV dos Decretos n° 2.172/97 e 3.048/99; deve ser rejeitado o pedido do autor. Fica, desde já, prequestionada a matéria para fins de futura interposição de recurso especial e extraordinário.

REQUERIMENTOS FINAIS

Por todo o exposto, analisadas as questões preliminares eventualmente suscitadas , requer-se digne esse Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região em receber o presente Recurso de Apelação e , ao final, dar-lhe PROVIMENTO para a reforma da r. sentença, julgando-se totalmente improcedentes os pedidos de reconhecimento de tempo especial, bem como o de concessão de aposentadoria, condenando a parte adversa nos ônus da sucumbência, com fulcro no art. 85, §§ 2°, 6° e 11, do CPC, nos termos da fundamentação recursal.

Em atenção ao princípio da eventualidade, requer-se, ainda, em caso de manutenção da sentença:

1. a observância da prescrição quinquenal;

2. a fixação dos juros moratórios nos termos do art. 1°-F da Lei 9.494/97, alterado pela lei 11.960/09;

3. a fixação dos índices de correção monetária conforme Tema 905/STJ;

4. a redução do percentual de honorários advocatícios para o patamar mínimo (cf. artigo 85, § 3°, inciso I do NCPC), com a limitação da verba honorária ao comando do Súmula 111-STJ;

5. a declaração de isenção de custas e outras taxas judiciárias.

Pede deferimento.

São Paulo, 28 de setembro de 2021.

Nome

PROCURADOR FEDERAL