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2 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.05.0132

Petição - Ação Aviso Prévio contra a Expresso Nepomuceno S

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DESEMBARGADOR (A) DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA QUINTA REGIÃO - BAHIA

AUTOS DO PROCESSO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

EXPRESSO NEPOMUCENO S/A , devidamente qualificada, por seus procuradores infra-assinados, nos autos da AÇÃO TRABALHISTA ajuizada por Nome, respeitosamente, perante V. Exa., não se conformando com o v. acórdão proferido pela Eg. Turma desse Regional vem, respeitosamente, com amparo nas alíneas a e c do artigo 896, da CLT, interpor o

RECURSO DE REVISTA.

Primeiramente, quanto à tempestividade, esclarece a ora Recorrente que é próprio e tempestivo o presente apelo, uma vez que a r. decisão foi publicada no dia 17/11/2020, conforme certidão de publicação no ID df9160d e que as partes tomaram ciência da r. decisão no dia 20/11/2020, conforme confirmação do sistema, iniciando-se o prazo para recurso em 23/11/2020 e findando-se o prazo para interposição do cabível Recurso de Revista em 02/12/2020.

Quanto ao depósito recursal, a Reclamada informa que, conforme

expressamente autorizado pelo art. 899, § 11º, o substitui por seguro garantia

judicial, estando este acrescido de 30%, nos termos do art. 835, § 2º do Novo CPC,

conforme documento anexo.

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Quanto às custas, a Recorrente informa que as mesmas encontram

integralmente pagas.

Por fim, informa esta Recorrente que a Empresa se encontra devidamente representada, tácita e expressamente, conforme demonstra a procuração já colacionada aos autos.

Assim, estando preenchidas todas as formalidades de lei para a interposição do apelo, confia a Recorrente que o mesmo será recebido por esta Presidência, com as inclusas razões e, obedecidas as formalidades de estilo, remetido ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a quem compete apreciá-lo e julgá-lo.

Termos em que pede deferimento.

Belo Horizonte/MG, 30 de novembro de 2020.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: EXPRESSO NEPOMUCENO S/A

RECORRIDO: Nome

AO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Eminentes Senhores Ministros

I - INCONFORMISMO DA RECORRENTE

A Recorrente, data vênia , não pode conformar-se com o V. Acórdão de ID df9160d, no que se refere à matéria objeto do presente apelo, já que o mesmo deixou de atribuir o enquadramento jurídico e legal adequado acerca da mesma, o que certamente não merece prevalecer.

Logrará a Recorrente demonstrar, pelas razões abaixo expostas, que referida decisão ofendeu direta e literal norma Constitucional, estando à Revista, portanto, fundamentada nas alíneas a e c do artigo 896 da CLT, o que enseja, sem dúvida, o seu conhecimento, assim como recomenda o seu provimento, o que se espera obter, via do presente apelo.

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II - TRANSCENDÊNCIA DO RECURSO DE REVISTA

O artigo 896-A, da CLT, dispõe que: "o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica ."

Na hipótese vertente, a matéria discutida oferece transcendência, posto que, da sua análise, implicará em irradiações sociais e jurídicas.

É que o núcleo visceral da discussão aponta para a crise do Direito em razão do engessamento de todo aparato jurisdicional este que, muitas vezes, ao invés de primar pela faticidade das relações, sucumbe-se à letra morta da lei, aplicando-a em total dissonância com a realidade sócio jurídica.

Este trabalho hermenêutico vazio de emoções acaba por trazer à existência injustiças sociais, agora corporificadas em um pronunciamento judicial, quando, na verdade, deveria impedir o desvirtuamento dos valores norteadores do Estado Democrático de Direito. A garantia constitucional de que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" foi, no caso concreto, tomado às avessas.

Por isto, a transcendência da presente revista, o que, nos termos do artigo 896-A, da CLT torna-a passível de conhecimento. Dessa forma, preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, seu conhecimento é medida que se impõe.

III - DO PREQUESTIONAMENTO

O Recurso de Revista possui natureza extraordinária, restando imprescindível o prequestionamento, com efeito, o TST, por orientação jurisprudencial nº 62, da SDI-1, exige o prequestionamento:

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"Prequestionamento. Pressuposto da recorribilidade em apelo de natureza extraordinária. Necessidade, ainda que a matéria seja de incompetência absoluta".

As matérias veiculadas nestas razões recursais foram devidamente questionadas, a teor do que determina o art. 896 § 1º A, I da CLT, como será demonstrado a seguir.

IV - MÉRITO

IV.1 - DA JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA AO RECORRIDO - IMPOSSIBILIDADE - LEI 13.467/2017

- Violação art. 791-A, § 4º da CLT;

A d. Turma negou provimento ao apelo empresarial, mantendo concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita ao Recorrido, sob o seguinte fundamento:

(...)

"Na hipótese dos autos, constata-se que o Reclamante, apesar de não fazer jus à assistência judiciária, tem direito aos benefícios da justiça gratuita, uma vez que declarou, na petição inicial (ID. 9b01bab - pág. 28), não ter condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, e é o que bastava à época, conforme previa o entendimento consignando em OJ 304 da SBDI- 1, cuja conversão na súmula 463 do TST ocorreu em 2017. Dito isso, a Reclamada não produziu provas capazes de desconstituir a presunção de veracidade da declaração de pobreza que consta da petição inicial."

Ocorre que, o acórdão, da forma como proferido, caracteriza patente violação à Lei 13.467/17, ao art. 791-A, § 4º da CLT.

Ab initio , cumpre ressaltar que a garantia constitucional da justiça gratuita é aplicável aos que comprovem a insuficiência de recursos e, diante da aplicação imediata da norma processual inclusa na Lei 13.467/2017, não há que se falar em "presunção" de tal insuficiência, devendo para tanto haver efetiva comprovação da referida insuficiência.

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Compulsando detidamente os autos, verifica-se que, durante toda a instrução processual, não houve a efetiva comprovação de que o Recorrido é pobre no sentido legal, não podendo arcar com as custas processuais, sem o prejuízo do seu sustento.

Assim, deve ser reformado o acórdão vergastado, haja vista a ausência de comprovação de hipossuficiência, em razão da violação do art. 790-A da CLT.

IV.2 - DA RETIFICAÇÃO DA CTPS - ANOTAÇÕES CORRETAS

- Violação ao art. 29 da CLT;

Em sede de acórdão, a d. Turma Julgadora deu parcial provimento ao apelo obreiro, condenando a Recorrente a retificar a CTPS do Recorrido, quanto à data de saídas, sob o seguinte fundamento, in verbis :

(...)

"O art. 17 da IN 15/MTE elucida ainda que, nesses casos, o último dia da data projetada para o aviso prévio indenizado deve constar na página relativa ao Contrato de Trabalho, ao passo que a data do último dia efetivamente trabalhado deve constar na página relativa às Anotações Gerais.

Na hipótese dos autos, incontroverso o vínculo de emprego como de 15/06/2012 a 13/09/2014, o aviso-prévio indenizado (vide ID. 788269d) é proporcionalmente contado em 36 dias (Lei nº 12.506/2011), se projetando na data de saída, sendo que isto não foi observado na CTPS (ID. e0234a0)."

Ocorre que, conforme restou exaustivamente demonstrado em sede de instrução processual, a Recorrente sempre anotou corretamente os dados contratuais na CTPS do Recorrido, notadamente quanto à rescisão.

Assim, ao contrário do que constante do acórdão vergastado, não há qualquer irregularidade na anotação e baixa da CTPS do Recorrido.

Desta feita, requer seja dado provimento ao apelo empresário, para excluir a condenação imposta à Recorrente, julgando totalmente improcedente o pleito obreiro.

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IV.3 - DA REMUNERAÇÃO "POR FORA" E PROGRAMA DE OLHO NO VEÍCULO - NATUREZA INDENIZATÓRIA

- Violação art. 457, § 1º da CLT;

A d. Turma deu parcial provimento ao apelo obreiro para caracterizar como salarial as parcelas pagas "por fora", bem como o programa PQSR, e, por conseguinte, impor à Recorrente a condenação o pagamento dos reflexos das referidas parcelas, senão vejamos:

(...)

"Na hipótese dos autos, em que pese a prova documental desempate a divisão da prova testemunhal para demonstra de que as ajudas de custo/diárias de viagem tinham o fito de cobrir as despesas durante os deslocamentos em viagens, a natureza desfigurada da parcela se dá por duas razões.

O primeiro motivo, insuperável nos termos da lei supra, reside no fato de que a testemunha autoral confirmou o recebimento de R$ 1500,00 em duas parcelas quinzenais, sendo que a testemunha de defesa foi silente nesse ponto, o que significa dizer que o valor auferido sob tal título era superior a 50% do salário do empregado visto nos demonstrativos de pagamento (ID. 7070a86).

Incide-se a súmula 101/TST, dispondo que"Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens".

O segundo motivo se traduz na habitualidade, pois se inexiste prova por parte da Reclamada de que o Reclamante deixou de receber a referida parcela em algum mês durante seu vínculo, ainda que o fato não seja cabal para afastar a natureza indenizatória, é indício que só reforça a conclusão ora tomada (art. 371 do CPC/15). Nesse contexto, vale lembrar por analogia o teor da súmula 209/STF, segundo o qual"O salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade".

Sentença reformada para reconhecer a natureza salarial das parcelas pagas"por fora", nos valores de R$ 1.500,00 mensais e, ainda, 20% da remuneração consignada nas folhas analíticas de IDs. 7070a86 e seguintes, deferindo o seu efeito integrativo nas parcelas de aviso prévio, 13o salário, férias com 1/3, FGTS mais 40%."

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Ocorre que, da forma como proferido, o r. acórdão viola expressamente o conceito de remuneração contido no art. 457 da CLT. Isso porque, nos termos do art. 457 da CLT, vigente à época do contrato de trabalho objeto da lide, integra à remuneração todo valor pago habitualmente, como contraprestação do serviço prestado pelo Obreiro, não havendo que se falar em "complementação de salário".

Conforme fartamente explanado, o prêmio PQRS visava tão somente recompensar o trabalhador pela prestação de serviço com qualidade e excelência, seguindo critérios objetivos sendo que em nem todos os meses o Reclamante chegou a receber os valores em comento, possuindo, por isso, nítido caráter indenizatório, na medida em que a prestação de serviço já se encontrava remunerada pelo salário em sentido estrito.

Não bastasse, tem-se que o prêmio era pago de forma esporádica, em algumas vezes de forma parcial.

Como exaustivamente demonstrado, o motorista somente recebia o prêmio se cumprisse as exigências da Recorrente, sendo certo que nas vezes em que o Recorrido atingiu as metas, os pagamentos foram devidamente realizados, como já verificado pelo acórdão vergastado.

Destarte, deve ser reformado o r. acórdão, julgando improcedente o pleito autoral.

IV.4 - DA JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS - INTERVALOS - LABOR EM FERIADOS

- Violação art. 818 da CLT;

- Violação art. 373, I, do CPC;

- Violação art. 139, I, do CPC;

O acórdão vergastado negou provimento ao apelo interposto pela ora Recorrente, senão vejamos:

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(...)

"Em análise aos registros de jornada, nota-se que, do incontroverso vínculo empregatício de 15/06/2012 a 13/09/2014, só vieram aos autos aqueles que acobertam os períodos de 01/07/2012 a 31/01/2013 (IDs. 183af6d e 29c3457), 01/02/2013 a 11/03/2013 (ID. 9c9847c - págs. 2/5), e 01/05/2013 a 10/07/2013 (IDs. 9c9847c - pág. 10 a e0bc925 - pág. 3). Em outras palavras, não foram juntados os períodos relativos a 15/06/2012 a 30/06/2012, 12/03/2013 a 30/04/2013, 11/07/2013 a 13/09/2014. Quanto aos períodos não acobertados pelos registros de jornada, considerando que a parte Reclamada não se desincumbiu do ônus de apresentá-los na sua totalidade e tampouco justificar o porquê de não tê-lo feito, equivoca-se o Juízo de origem quando torna os juntados eficazes em relação a toda contratualidade. Assim, é inaplicável a OJ 233 da SDI-I/TST, prevalecendo o entendimento da súmula 18/TRT, respaldado pelo item I da súmula 338/TST e segundo a qual,"presume-se verdadeira a jornada de trabalho alegada na inicial para o período laboral não acobertado pelos controles de ponto acostados aos autos, admitindo-se, no entanto, a fixação de outro horário de trabalho para o período respectivo de acordo com as circunstâncias do caso e com o livre convencimento motivado do juiz". Passa-se, então, à análise das circunstâncias do caso concreto.

(...)

Nesse cenário, sob o crivo do livre convencimento motivado (art. 371 do CPC/15), tomando por base o conjunto das informações oralmente produzidas (tempo de viagem, número de viagens, trechos de ida e volta, paradas, tempo de carregamento e descarregamento, média dos horários variáveis, razoabilidade e proporcionalidade), fixa-se a jornada autoral da seguinte maneira: de segunda a domingo, inclusive feriados, com 2 folgas mensais, das 5h às 22h, com 3 paradas de 50 minutos e 1 parada de 1h15m.

Quanto aos períodos acobertados, registrados por fichas de viagem e diários de bordo (IDs. 183af6d, 29c3457, 9c9847c - págs. 2/5 e 10, e0bc925 - pág. 3), a mera impugnação dos registros não se afigura suficiente à desconstituição dos mesmos, constituindo ônus do Demandante produzir provas que corroborem a alegação de que os controles não retratavam a jornada efetivamente laborada (art. 373, II do CPC/15, art. 818 da CLT c/c súmula 338, item II do c. TST), sobretudo quando esses apontam horas variáveis e, em algumas ocasiões, extras. Não bastasse, convém lembrar que as declarações constantes do documento particular escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário (art. 219 do CC c/c art. 408, caput do CPC/15), e inexiste prova nestes autos que infirmem-nas. A segunda testemunha da Ré, inclusive, disse que a orientação era para que constasse nos diários de bordo o tempo efetivamente trabalhado (ID. 1778f1e - pág. 2).

Incide-se o art. 2o, V, b da Lei 13.103/2015, segundo o qual são perfeitamente aplicáveis para controle de jornada dos motoristas profissionais a anotação mediante diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador. O cenário se difere, por exemplo, dos tacógrafos por sê-los meros dispositivos de rastreio da distância e velocidade percorrida pelo veículo (OJ nº 332 da SbDI-I/TST), bem como dos relatórios de rastreamento, que só exprimem a geolocalização do mesmo, sem dar clareza sobre o

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tempo de efetivo trabalho do Autor. Impróspero, portanto, o pedido exibitório (ID. 9b01bab - pág. 9), sendo inaplicável o teor do art. 400 do CPC por nítida distinção da natureza do documento ao fato que se pretendia provar com a sua juntada. Ademais, quanto aos supostos dias não anotados, se assim os fossem, ainda assim, seriam ínfimos e incapazes de retratarem a real jornada exercida, cuja substância é retratada nas marcações manuscritas constantes nas fichas de viagem, e nesse ponto, destaque-se que o art. 235-C, § 14o da CLT atribui ao empregado a responsabilidade pela guarda e fidedignidade na anotação dessas informações, e reputá-los válidos é uma consequência lógica que se harmoniza à amplitude dos meios de prova preconizado no art. 369 do CPC/15.

(...)

Nos termos da súmula 338/TST, ante a apresentação parcial dos controles de jornada pela Ré, houve, no período correspondente, elisão da presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho declinada pelo Autor em inicial, no entanto, não sobre as horas extras evidenciadas a partir dos controles carreados aos autos, encargo de fato modificativo ou extintivo do direito que não se desincumbe a Demandada (art. 818, II da CLT).

Diante do exposto, patente a insuficiência na quitação, servem as parcelas pagas para dedução das parcelas deferidas sob igual título, exatamente como decidido na base.

Sentença reformada para determinar que as horas extras deferidas sejam apuradas com base na jornada acima delimitada quanto aos períodos não acobertados pelos registros de ponto (15/06/2012 a 30/06/2012, 12/03/2013 a 30/04/2013 e 11/07/2013 a 13/09/2014), e com base nos registros de jornada quanto aos períodos acobertados (01/07/2012 a 11/03/2013 e 01/05/2013 a 10/07/2013), mantendo-se os demais parâmetros estabelecidos na base."

No entanto, o acórdão recorrido viola patentemente o art. 818 da CLT, o art. 373, I, do Novo CPC e art. 139, I, do Novo CPC, ao não verificar corretamente o ônus da prova atribuído para cada parte.

Conforme exaustivamente demonstrado, todo o labor praticado pelo Recorrido fora devidamente anotado, e, por conseguinte, pago/compensado.

Durante toda a vigência do contrato de trabalho, as horas extras executadas foram devidamente anotadas, vez que o controle de jornada era executado por meio de diário de bordo, sendo que o próprio Recorrido promovia as suas anotações e declinava a firma.

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Por conseguinte, a Recorrente levantava a jornada originada dos diários de bordo e mensurava as horas extras laboradas e efetivava seu pagamento nos percentuais aplicáveis.

De certo, não houve qualquer hora extra inadimplida durante todo o contrato de trabalho do Recorrente.

Como bem apontado pelo d. Juízo Primevo , os controles de jornadas apresentados espelham fielmente a jornada de trabalho cumprida, retratam todo tempo que ele ficou à disposição de sua empregadora.

Tem-se que o Recorrido, durante toda a instrução processual, não desincumbiu do seu ônus probatório, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, I, do Novo CPC. Ora, em momento algum, o Recorrido demonstrou a ocorrência de eventual hora extra não paga.

E mais.

Como vem sendo demonstrado pela Recorrente, as decisões de mérito proferidas nos autos não podem ser condicionais, postergando a verificação do direito pleiteado pela parte à liquidação.

Ainda, verdade é que se o Recorrido trabalhou em algum feriado nacional, assim o foi em razão das especificidades da atividade, ora gozando de folga em dia posterior e dentro da mesma semana.

Ademais, conforme restou sobejadamente demonstrado em sede de instrução processual, o Recorrido não demonstrou de forma assertiva quais feriados foram laborados sem a devida compensação.

Ora, cabia ao d. Juízo dizer o direito do Recorrido, em razão das provas produzidas nos autos, sendo vedado ao mesmo a verificação da parcela vindicada, qual seja, hora extra, em momento posterior.

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Ainda, verifica-se que a Recorrente desincumbiu do seu ônus probatório, na medida em que demonstrou que o intervalo intrajornada, interjornada e intervalo do artigo 235-D da CLT eram concedidos de forma integral.

Assim, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, I, do Novo CPC, caberia ao Autor o ônus de demonstrar a fruição irregular dos intervalos em comento, ônus do qual não se desincumbiu.

Se o Recorrido não desincumbiu do seu ônus probatório de demonstrar a existência de eventual hora extra não paga, o seu pleito deve ser julgado improcedente.

Desta feita, deve ser reformado o acórdão, nos termos da argumentação supra.

IV.4.1 - DO INTERVALO INTRAJORNADA - IMPROCEDÊNCIA

Compulsando detidamente o acórdão recorrido, deu parcial provimento ao apelo obreiro, condenando a Recorrente ao pagamento de uma hora extra integral pela fruição irregular do intervalo intrajornada, senão vejamos:

(...)

"Na hipótese dos autos, quanto aos períodos acobertados, comungo com o entendimento de base, pois as fichas de viagem e diários de bordos indicam alguns dias nos quais o Reclamante trabalhou acima da 6a hora diária sem, contudo, fruir de intervalo intrajornada igual ou superior a 1 (uma) hora. Em exemplificação, cite-se a data de 04/02/2013 (ID. 9c9847c - pág. 2), ocasião em que o Autor ingresso no trabalho às 8h30m, parou às 17h05m e logo reiniciou sua viagem final, das 17h10m até 17h50, sem registro de descanso intrajornada. Inexistem rubricas nos demonstrativos que se prestam a quitar a supressão ora evidenciada (ID. b56dd9a).

Quanto ao quantitativo condenado, aplica-se o item I da Súmula 437/TST, pois à época em que as relações foram consolidadas, não vigia a lei 13.467/2017. Isso significa dizer que a não concessão ou concessão parcial do intervalo mínimo para repouso e alimentação implica, no caso particular da Reclamante, o pagamento, com acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, não apenas das diferenças do intervalo intrajornada desrespeitado, mas de todo o período.

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Incide-se ainda o caput do art. 71 c/c a redação dada pela Lei 12.619/2012 ao § 3o do 235-C da CLT, vigentes à época em que as relações foram consolidas. Esclareça que violação se dá em função dos dispositivos supracitados e não daqueles exsurgidos a partir da Lei 13.103/2013, quais sejam, o fracionamento previsto no § 5o do art. 71 da CLT, que, até então, só era permitido em viagens de longa duração (vide o revogado art. 235-D, I da CLT), e o novel § 2o do art. 235, que apenas estabeleceu a possibilidade de descanso intrajornada por 1h (uma) coincidir com a parada obrigatório, nada mais.

Sentença reformada para deferir 1 (uma) hora em razão de supressão de intervalo intrajornada, com adicional de 50%, a cada dia trabalhado acima da 6a hora, restringindo a condenação, por outro lado, aos períodos acobertados pelos registros de jornada (01/07/2012 a 11/03/2013 e 01/05/2013 a 10/07/2013), que será apurada com base nos respectivos documentos, mantendo-se os demais parâmetros estabelecidos na base."

No entanto, nos termos do trecho acima colacionado, tem-se que houve a violação do art. 818 da CLT e arts. 139, I e 373, I, ambos do Novo CPC.

Nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, I, do Novo CPC, caberia ao Recorrido o ônus de demonstrar a fruição irregular do intervalo intrajornada.

Ocorre que, diferentemente do que afirmado pelo acórdão recorrido, tem-se que o Recorrido não comprovou os fatos constitutivos de seu direito.

Conforme depreende-se dos diários de bordo, verifica-se que há a anotação correta dos intervalos gozados pelo Recorrido, o que, por si só, já é capaz de afastar a condenação imposta.

Cumpre ressaltar, ainda, que os cartões de pontos foram declarados válidos pelo d. Juízo a quo .

Desta feita, deve ser reformada a sentença vergastada, a fim de julgar totalmente improcedente o pleito obreiro.

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IV.4.2 - DO INTERVALO INTERJORNADA - IMPROCEDÊNCIA

Insurge-se, ainda, a Recorrente acerca do provimento ao apelo obreiro, no que concerne ao intervalo interjornada, senão vejamos:

(...)

"Acompanho o posicionamento predominante desta 1a Turma, no sentido de deferir apenas as horas suprimidas, e adoto, como razão de decidir, os fundamentos que constam do acórdão proferido no Processo 0000706-59.2015.5.05.0012, Origem PJE, Relatora Desembargadora IVANA MÉRCIA NILO DE MAGALDI, 1a. TURMA, DJ 19/12/2017, nos seguintes termos:"Registre-se, ainda, que o intervalo interjornada constitui direito mínimo do trabalhador, na medida em que se destina à preservação de sua saúde e segurança, não podendo, por isso, ser suprimido de forma alguma. Assim, a inobservância do intervalo mínimo entre duas jornadas, como na espécie, autoriza o pagamento do montante que lhe fora sonegado, com 50%".

Aplica-se, a OJ 355 da SDI-I/TST," (...) devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. "

Assim, infere-se supressão, cujo tempo foi variado de acordo ao dia trabalhado.

Mantém-se a decisão."

Pois bem.

Ocorre que, ao contrário do que analisado pelo acórdão vergastado, não há que se falar desrespeito ao intervalo interjornada.

Compulsando detidamente os autos, tem-se que todos os pedidos referentes às horas extras requeridos pelo Recorrido em sua peça de ingresso foram devidamente rechaçadas pela Recorrente, não havendo qualquer fundamento válido capaz de manter a condenação imposta.

Considerando a validade dos diários de bordo, e a ausência de qualquer demonstração pelo Recorrido quanto ao suposto desrespeito ao intervalo interjornada, tem-se pela total improcedência do pleito, vez que o Obreiro não desincumbiu do ônus de sua prova, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, I, do Novo CPC.

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De certo, não houve qualquer hora extra inadimplida durante todo o contrato de trabalho do Recorrido.

Ademais, ainda que em situações pontuais tenha ocorrido elastecimento da jornada, todo seu tempo era devidamente quitado, conforme se infere das folhas analíticas.

Assim, inexiste qualquer diferença a ser quitada pela Recorrente.

Desta feita, o acórdão vergastado deve ser reformado, para julgar improcedente o pleito obreiro.

IV.5 - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - 35 HORAS

- Violação ao art. 235-D da CLT à época do contrato de trabalho;

O acórdão vergastado negou provimento aos apelos interpostos, mantendo a condenação ao pagamento do RSR, senão vejamos:

(...)

"O repouso semanal remunerado de 24 horas consecutivas é direito previsto desde a Lei 605/49, e emana ainda do art. 7o, inciso XV da CF/88, sem distinção de categoria profissional. Em verdade, sob a égide da redação conferida pela Lei 13.103/15 ao caput do art. 235-D, o legislador apenas elucidou que o fato do empregado viajar por duração superior a 7 dias não lhe tolhe o respectivo direito e tampouco o do intervalo interjornada do art. 66 da CLT. O entendimento, inclusive, já era consubstanciado desde 2003 através da súmula 110/TST.

As fichas de viagem e os diários de bordo (IDs. 183af6d e seguintes c/c IDs. 9c9847c e seguintes), por si só, retratam trabalhos por dias subsequentes sem respeito ao descanso semanal, bastando citar que de 13 a 28/02/2013, o empregado laborou por 16 dias seguidos sem um descanso diário (ID. 9c9847c - págs. 2/3). Acertada a decisão.

Nada a alterar."

Ocorre que, o contrato de trabalho objeto da lide vigeu de 15/06/2012 a 08/08/2014, não incidindo a Lei 13.103/15, a qual alterou a redação do art. 235-D da CLT, incluindo o repouso semanal remunerado de 35 horas.

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Assim, o art. 235-D da CLT à época do contrato de trabalho do Recorrido possuía a seguinte redação, in verbis :

"Art. 235-D. Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, serão observados:

I - intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção, podendo ser fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direção;

II - intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo coincidir ou não com o intervalo de descanso do inciso I;

III - repouso diário do motorista obrigatoriamente com o veículo estacionado, podendo ser feito em cabine leito do veículo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em hotel, ressalvada a hipótese da direção em dupla de motoristas prevista no § 6o do art. 235-E."

Ora, analisando o dispositivo legal supramencionado, verifica-se que este não possui qualquer disposição sobre repouso semanal remunerado, sendo totalmente indevida a condenação imposta à Recorrente, por ausência de amparo legal.

De certo, a lei não pode retroagir para atingir os atos pretéritos, como é o caso da presente demanda, considerando que o contrato de trabalho fora encerrado em 08/08/14, bem antes da vigência da Lei 13.103/15.

Em que pese tal fato, mostra-se imperioso ressaltar que o RSR, durante toda a vigência do contrato de trabalho, fora devidamente observado, sendo certo que, se em eventuais ocasiões o Recorrido laborou, este fora devidamente remunerado, não havendo qualquer diferença devida.

Desta feita, deve ser reformado o acórdão, nos termos da argumentação supra.

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IV.6 - DO ADICIONAL NOTURNO - HORA FICTA - IMPROCEDÊNCIA

- Violação art. 73 da CLT;

- Violação Súmula 60 do TST;

- Divergência jurisprudencial;

A Recorrente insurge-se ainda, no que tange à condenação da empresa ao pagamento do adicional noturno, à razão de 20% do valor da hora diurna, observada a redução ficta da jornada noturna.

Colaciona-se o trecho do acórdão vergastado sobre tal tópico, senão vejamos:

(...)

"Nos termos do art. 73, § 2o da CLT, considera como trabalho noturno aquele realizado pelo empregado urbano entre as 22h de um dia e às 05h do dia seguinte, sendo-lhe assegurado o adicional de 20% (art. 73, caput), bem como a redução da hora noturna (art. 73, § 1º).

Quanto à jornada autoral, conforme delineado anteriormente, o Reclamante laborava até as 23h durante os períodos não acobertados pelos cartões de ponto. Em paralelo, mesmo nos períodos acobertados, analisando as fichas de viagem e diários de bordo (IDs. 183af6d e seguintes c/c IDs. 9c9847c e seguintes), vê-se que, eventualmente, a jornada era desempenhada após as 22h, sendo que as folhas analíticas de pagamento não quitava integralidade dessas. Por amostragem, nada se observa qualquer rubrica para quitar as horas noturnas de fevereiro/2013 (ID. b56dd9a - pág. 2).

Sentença reformada para determinar que as diferenças de adicional noturno sejam apuradas com base na jornada acima delimitada quanto aos períodos não acobertados pelos registros de ponto (15/06/2012 a 30/06/2012, 12/03/2013 a 30/04/2013 e 11/07/2013 a 13/09/2014), e com base nos registros de jornada quanto aos períodos acobertados (01/07/2012 a 11/03/2013 e 01/05/2013 a 10/07/2013), mantendo-se os demais parâmetros estabelecidos na base."

Ocorre que, da forma como fora proferida, o acórdão vergastado viola diretamente o art. 73 da CLT, bem como a Súmula 60 do TST e diverge da reiterada jurisprudência, conforme será demonstrado a seguir:

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Compulsando detidamente os autos, tem-se como incontroverso que a jornada praticada pelo Recorrido é MISTA. É dizer, o Recorrido, laborava tanto no período diurno, quanto no noturno, iniciando seu labor às 05:00 horas e finalizando às 23:00 horas ou iniciando às 04:00 horas e finalizando às 22:00 horas, ou vice e versa.

Diante da jornada praticada pelo Recorrido, mostra-se como indevido o pagamento do adicional noturno em caso de prorrogação de jornada, vez que não incide sobre o caso em comento a Súmula 60, II do TST, a qual dispõe:

"Súmula nº 60 do TST ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 [...] II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)"

Depreende-se da Súmula supracitada que a prorrogação ao horário noturno somente tem incidência do adicional noturno se a jornada não for mista. É dizer, desde que cumprida integralmente a jornada no período noturno (para o empregado urbano o módulo entre 22h e 5h), o empregado que permanecer laborar em prorrogação de jornada faz jus ao adicional sobre tal período.

Nesse sentido é a jurisprudência,

ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO. JORNADA MISTA. Configurado o labor em jornada mista, parte recaindo em horário noturno, parte em horário diurno, não se há falar em pagamento do adicional noturno sobre as horas trabalhadas após 5 h (art. 73 § 4º da CLT). (TRT-3 - RO: 00105193620155030087 0010519- 36.2015.5.03.0087, Relator: Maria Stela Alvares da S.Campos, Nona Turma)

Desta feita, não há diferenças a serem deferidas ao Recorrido.

Não é devido, portanto, qualquer valor referente ao título epigrafado, uma vez que inexistem quaisquer diferenças a serem computadas a favor do Obreiro, o que certamente resultará na reforma do julgado neste particular e na improcedência do presente pedido, o que desde já se requer.

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IV.7 - PARTICIPAÇÃO NO LUCRO E RESULTADO

- Violação art. , inciso XXVI, da CF/88;

No tocante à condenação decorrente da diferença no valor recebido a título de Participação nos Lucros, ressalta-se que a Cláusula Normativa referente ao benefício foi integralmente cumprida pela Recorrente.

Assim, não há diferenças a serem deferidas ao Recorrido.

Desta feira, em decorrência da violação ao previsto no art. , inciso XXVI, da CF/88 o v. acórdão não merece prosperar.

IV.8 - DA APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI 13.467/17 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

- Violação Lei 13.467/2017;

- Violação art. 790-A, da CLT;

- Divergência jurisprudencial - STF;

Em sede de acórdão, a d. Turma Julgadora negou provimento ao apelo interposto pelas partes, mantendo a improcedência dos honorários advocatícios sucumbenciais, sob o seguinte fundamento, in verbis :

(...)

"O art. 790-B da CLT, à época em ação foi ajuizada (antes da Lei 13.467/2017), realçava que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia salvo se beneficiária de justiça gratuita", sendo esse o caso dos autos (ID. c2b6180 - pág. 11).

A Súmula 457/TST, nessa situação, preceitua que "a União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSJT".

Sentença reformada para determinar que os encargos dos honorários periciais sejam suportados pela União."

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Depreende-se do trecho supracitado que o acórdão vergastado negou a aplicação à Lei 13.467/17, no que tange aos honorários advocatícios sucumbenciais, em razão do princípio da isonomia, bem como da segurança jurídica.

Pois bem.

Ocorre que, da forma como o acórdão fora proferido, este viola patentemente a Lei 13.467/17, bem como diverge da jurisprudência atual do STF, conforme será demonstrado a seguir.

Ab initio , cumpre ressaltar que, ao contrário do que ocorre com as normas de direito material, as leis processuais produzem efeitos imediatos. Incide, nesse caso, a regra do tempus regit actum e a nova norma passa a ser aplicada nos processos em andamento e não somente aqueles que se iniciarem a partir da vigência da nova lei, de acordo com a teoria do isolamento dos atos processuais. O Novo CPC trata da matéria em seu art. 14, parte final e art. 1.046, caput.

A Lei 13.467/17 introduziu no ordenamento jurídico trabalhista os honorários sucumbenciais (art. 791-A), sendo que o marco temporal a ser utilizado para sua aplicação é a sentença, pois é a partir de então que se pode falar especificamente em sucumbência. Tal, inclusive, é a jurisprudência do STF, conforme transcrito a seguir:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO. ART. 791-A DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, INTRODUZIDO PELA LEI 13.467/2017. INAPLICABILIDADE A PROCESSO JÁ SENTENCIADO. 1. A parte vencedora pede a fixação de honorários advocatícios na causa com base em direito superveniente - a Lei 13.467/2017, que promoveu a cognominada"Reforma Trabalhista". 2. O direito aos honorários advocatícios sucumbenciais surge no instante da prolação da sentença. Se tal crédito não era previsto no ordenamento jurídico nesse momento processual, não cabe sua estipulação com base em lei posterior, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(ARE 1014675 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 23/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 11-04-2018 PUBLIC 12-04-2018)

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Destaca-se que tal ementa fora retirada do sítio eletrônico do STF, no link: < http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%(00)00000-0000%29&bas e =baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/y9juktk4 >.

Ora, é na sentença que se faz nascer o direito aos honorários advocatícios, de modo que a lei a ser aplicada à situação é aquela da data de sua prolação.

In casu , como a sentença fora proferida após a vigência da Lei 13.467/17, motivo pelo qual o Recorrido deveria ter sido condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Lado outro, mister ressaltar, por oportuno, que, por se tratar de verba decorrente de imposição legal, a condenação ao seu pagamento independe de pedido expresso formulado pelas partes.

Destarte, por todos os lados que se analisa a questão, tem-se que, a partir de 11/11/2017, os honorários de sucumbência passaram a ser devidos aos advogados das partes, ainda que a ação seja julgada parcialmente procedente, levando em conta o proveito econômico obtido de cada parte ou valor atualizado da causa (art. 791-A da CLT).

Desta forma, ante à violação da legislação infraconstitucional, bem como à existência de divergência jurisprudencial, o acórdão vergastado merece reforma nesse tocante, devendo o Recorrido ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 15% sobre o valor dos pedidos rejeitados.

V - REQUERIMENTOS FINAIS

Uma vez demonstrada a violação aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais acima mencionados, requer a Recorrente seja o presente Recurso de Revista conhecido, posto que preenche os pressupostos legais para a sua admissibilidade, para declarar a impertinência da r. decisão a quo, bem como provido para que seja reformada a decisão recorrida, nos pontos ora atacados, rebatidos, traduzindo, desta forma, a tão costumeira e almejada JUSTIÇA!

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Belo Horizonte/MG, 30 de novembro de 2020.

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