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24 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Devolução contra Tc Nexus I Empreendimentos Imobiliários Spe

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DA BARRA DA TIJUCA – ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Ref.: Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

TC NEXUS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA, nova denominação social da SPE C19 MACAÉ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA , sociedade de propósito específico, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00e CONSTRUTORA CALPER LTDA , sociedade comercial, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, ambas com sede nesta Cidade, na EndereçoCEP 00000-000, neste ato representadas na forma de seus contratos sociais, nos autos da ação de procedimento comum que lhe move Nome, vêm, pela, por seus advogados e bastante procuradores infra-assinados que, para efeitos do artigo 106, I do CPC/2015, informam que integram a sociedade de advogados Nome

Nome, inscrita no CNPJ/MF sob o no 00.000.000/0000-00,

registrada na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção do Estado do Rio de Janeiro sob o no(00)00000-0000, indicando seu endereço sito a Endereçoo andar, Centro, Rio de Janeiro, apresentar

CONTESTAÇÃO

conforme fundamentos de fato e direito a seguir apresentados:

I) Da tempestividade

1. A juntada do último mandado ocorreu no dia 12/10/2016 (quarta-feira), iniciando-se a contagem de 15 (quinze) dias úteis em 13/10/2016 (quinta-feira), esgotando-se em 02/11/2016 (quarta-feira).

2. Como o dia 01/11/2016 foi feriado nacional de Finados , prorrogado o prazo para apresentação da contestação para o dia 03/11/2016 (quinta-feira), sendo perfeitamente tempestiva a presente.

II) Da retificação do polo passivo

3. Verifica-se que a ação foi proposta em face de SPE C19 M ACAÉ E MPREENDIMENTOS I MOBILIÁRIOS LTDA e em face de TC NEXUS I EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA .

4. Ocorre que se trata da mesma pessoa jurídica , sendo TC NEXUS I EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA , a nova denominação social da SPE C19 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA , conforme se observa pela Terceira Alteração Contratual em anexo.

5. Dessa forma, deve constar no polo passivo a TC N EXUS I E MPREENDIMENTOS I MOBILIÁRIOS L TDA , inscrita no CNPJ no 00.000.000/0000-00.

III - Preliminar: Da ilegitimidade passiva quanto ao pedido de devolução das cotas de construção

6. Deve figurar no polo passivo da demanda a Comissão de Representantes , na forma do art. 61 da Lei 4.591/64.

7. Isto porque, não versa a lide sobre simples rescisão de contrato de compra e venda, mas sim sobre a rescisão de um contrato de incorporação realizado pelo regime de administração, também chamado a preço de custo , que traz em si vários negócios ou contratos relacionados, com diversas relações jurídicas envolvidas.

8. Na hipótese de inadimplemento ou de desistência do contrato de construção, antes da entrega do bem, o problema que surge é entre o Condômino e a Comissão de Representantes , pois , o direito e ação referente a futura unidade imobiliária será restituído ao grupo de condôminos e não para a Construtora/Incorporadora , que é mera gestora do empreendimento.

9. Assim, a ilegitimidade passiva da Ré mostra-se evidente, pois deve figurar na demanda aquele que responderá pelo pagamento do valor reclamado, e, in casu , tal responsabilidade recai, única e exclusivamente, sob as pessoas dos demais condôminos, em razão da solidariedade inerente a este tipo de incorporação.

10. Como nas incorporações em regime de construção por administração, “todo o custo da obra será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes” (Lei no 4.591/64, art. 58) , somente a eles cumpre a obrigação de devolver o valor correspondente às prestações pagas por condôminos remissos .

11. Assim sendo, apenas os demais condôminos, representados pela Comissão de Representantes, terão que arcar com o desfalque a ser promovido para a restituição das prestações anteriormente saldadas pela parte Autora.

12.

Em direito processual civil, a condição de legitimidade se apura sempre a partir da relação jurídica material litigiosa, sobre o qual haverão de incidir os efeitos do provimento jurisdicional pleiteado.

13. Desta forma, será parte legítima, passivamente, apenas aquele cuja esfera jurídica sofrerá os efeitos que advirão do provimento jurisdicional, razão pela qual impossível se afigura a inserção do construtor, ou do empreendedor no polo passivo da presente demanda.

14. A jurisprudência pátria vem sistematicamente declarando a ilegitimidade da incorporadora nas ações de rescisão das avenças ajustadas e atribuindo ao condomínio a legitimação exclusiva para figurar no polo passivo das referidas demandas :

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 679627 ES 2004/0095091- 0 (STJ) Data de publicação: 20/11/2006

“INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE ADMINISTRAÇÃO (PREÇO DE CUSTO). DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS POR ADQUIRENTE INADIMPLENTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. INCIDÊNCIA DO ART. 58 DA LEI No 4.591 / 64 . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. MULTA CARÁTER PROTELATÓRIO NÃO CARACTERIZADO. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 98/STJ. - No regime de construção por administração, a responsabilidade pelo andamento, recebimento das prestações e administração da obra é dos adquirentes, condôminos, por intermédio da comissão de representantes, e não da incorporadora, parte ilegítima para figurar no pólo passivo de ação que visa à devolução de valores pagos por adquirente inadimplente . - O manejo de embargos de declaração com fim de prequestionamento não tem caráter protelatório. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.” (GN)

T J-SC - Apelação Cível AC 166055 SC 2007.016605-5 (TJ-SC) Data de publicação: 08/07/2011 “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. EDIFÍCIO EM CONDOMÍNIO FECHADO À PREÇO DE CUSTO. CONDÔMINO DESISTENTE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. - ACTIO CONTRA A ADMINISTRADORA-INCORPORADORA. CARACTERÍSTICAS DA MODALIDADE. CONDOMÍNIO RESPONSÁVEL PELO RECEBIMENTO E INVESTIMENTO DAS PRESTAÇÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 58 DA LEI No 4.591 / 64 . ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. EXTINÇÃO COM BASE NO ART. 267 , VI , DO CPC . PRECEDENTES. ATO DECISÓRIO QUE PERSISTE, EMBORA SOB FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA. - SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. - Na modalidade de construção por administração (preço de custo), é responsabilidade do Condomínio, formado antes mesmo do início das obras, o recebimento das

prestações e sua administração, por meio de comissão de representantes devidamente designada . Parte ilegítima, portanto, a Incorporadora/Construtora para figurar no polo passivo de ação que visa a devolução de valores pagos por adquirente que cessa o pagamento das prestações por impossibilidade financeira, porquanto cabe- lhe, apenas, a execução da edificação”. (G.N.)

TJ-SP - Apelação APL 00000-00(TJ-SP) Data de publicação: 24/08/2010 Legitimidade ad causam - rescisão contratual cumulada com restituição de quantias pagas - regime de administração denominado "a preço de custo" - ação intentada contra a construtora - ilegitimidade passiva "ad causam", por não ser a destinatária das prestações - artigo 58 da lei no 4.591 / 64 - legitimidade reconhecida apenas quanto ao pedido de devolução do preço da cota- parte do terreno - falta de registro da incorporação que justifica ao menos a rescisão contratual - art. 32 da lei no 4.591 / 64 - precedentes do STJ - preliminar acolhida em parte. compromisso de venda e compra de imóvel - rescisão- construção em regime de administração por preço de custo - previsão de 60 meses para a conclusão da obra - comprador que interrompeu os pagamentos -impossibilidade de se imputar apenas à ré a culpa pelo insucesso do negócio- recurso parcialmente provido”. (GN)

15. Desta forma, requer a extinção do feito, sem apreciação de mérito, na forma do art. 485, inciso VI, do CPC/2015.

IV – PRELIMINAR DE MÉRITO: Da denunciação da lide

16. Na hipótese de não acolhimento da preliminare de ilegitimidade passiva requer a parte Ré a denunciação da lide da COMISSÃO DE REPRESENTANTES DO EMPREENDIMENTO NEXUS I .

17. Quanto a Comissão de Representantes do Empreendimento Nexus I , verifica-se que houve eleição de seus membros em 02 de junho de 2014,

conforme A TA DE A SSEMBLEIA ora anexada, devendo os mesmos ser citados em seus respectivos endereços.

18. Conforme dispõe o art. 125 do CPC/2015, é admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar em ação ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.

19. No presente caso, todos os recursos financeiros pagos pelos adquirentes são investidos na construção , e, caso, ao final, entenda o R. Juízo pela condenação da Ré na devolução de valores, o que não se espera, caberá ação de regresso em face da Comissão de Representantes, que representa todos os adquirentes do empreendimento, responsáveis solidários em arcar com essa despesa em forma de rateio, em decorrência da natureza do contrato.

20. Desta forma, mister se faz que a Comissão de Representantes do Empreendimento Nexus I integre a relação jurídica a fim de assegurar o direito de regresso da parte Ré, caso seja vencida na presente ação, o que desde já se requer.

V – DO MÉRITO

V.a) Breve resumo dos fatos

21. O Autor firmou em 19/01/2013, R ECIBO DE R ESERVA VINCULADO A C OMPRA DE I MÓVEL PERTENCENTE AO BLOCO 2 , referente a aquisição de futura unidade imobiliária de no 418 , do Empreendimento denominado “NEXUS HOTEL & RESIDENCES” na cidade de Macaé, Estado do Rio de Janeiro, pelo valor global (custo construtivo estimado + fração de terreno) de R$ 00.000,00. No ato da assinatura do citado Recibo de Reserva foi efetuado o pagamento de um sinal no valor de R$ 00.000,00.

22. O empreendimento é realizado pelo regime de construção por administração, também chamado, “à preço de custo”, nos termos da Lei 4.591/64, sendo os valores de ordem estimativa a serem revistos periodicamente.

23. Em 02 de março de 2015, foram firmados os instrumentos particulares de P ROMESSA DE C ESSÃO DE D IREITOS DE F RAÇÃO I DEAL DE T ERRENO E O UTROS P ACTOS e DE P RESTAÇÃO DE S ERVIÇOS DE C ONSTRUÇÃO POR A DMINISTRAÇÃO E O UTROS P ACTOS (vide em anexo).

24. Conforme consta nos Extratos do Cliente em anexo, verifica-se que do valor global da aquisição, o Autor pagou o valor de R$ 00.000,00, referente à aquisição das cotas do terreno e, quanto as cotas de construção , foi pago o valor de R$ 00.000,00, possuindo um débito (valor em atraso) no valor de R$ 00.000,00e o total corrigido a vencer é de R$ R$ 00.000,00.

25. O Autor ingressa com a presente ação visando a rescisão contratual, requerendo a devolução de 90% (noventa por cento) dos valores pagos corrigidos e acrescidos de juros, sob o argumento de que não possui condições financeiras para dar continuidade ao compromisso assumido tendo em vista a crise econômica do país, não concordando com a retenção pela incorporadora de percentual superior a 10% (dez por cento).

26. Contudo, como se demonstrará, a pretensão autoral não encontra respaldo fático ou jurídico, devendo ser respeitado o contrato firmado quanto a hipótese de desistência pelo promitente-comprador.

V.b.) Da resolução do contrato pela desistência voluntária do promitente- comprador. Inocorrência de mora contratual por parte da Ré

27. Prevê o Instrumento Particular De Promessa De Cessão , na Cláusula Décima Quarta , que:

28. A cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade é imposta por lei (art. 32, § 2o, da Lei 4.591/64) com o objetivo de trazer aos negócios imobiliários maior segurança para as partes contratantes, as quais, desse modo, têm as garantias inerentes ao negócio jurídico. Nesse sentido, preceitua Maria Helena Diniz 1 , que a irretratabilidade é a qualidade do ato jurídico que não pode ser desfeito pela vontade das partes, por não apresentar qualquer vício .

29. Ao apreciar as consequências do inadimplemento ou desistência do adquirente, CAIO MÁRIO 2 , considera lícita a perda parcial das parcelas pagas, até porque a simples desistência do adquirente e a recuperação total do que este tiver pago, com correção, corresponderia ao retorno de um investimento, um depósito de poupança, verbis:

“Se a resolução se opera no curso da construção, ao incorporador é lícito recuperar encargos, despesas e benefícios que realizou. A restituição das prestações ao adquirente, corrigidas, importa em beneficiá-lo com um investimento a risco exclusivo do incorporador. Se o adquirente aplica na compra da unidade, e dá causa à resolução (ou incapacidade financeira ou mera desistência) e recupera tudo que pagou devidamente corrigido, estará fazendo um investimento a custo zero,

1 Diniz. Maria Helena. Tratado teórico e prática dos contratos, 1o volume. 6a ed. ver. ampl. E atual. De acordo com o

transferindo para o incorporador todo o risco do negócio. (...) Se a total retenção das prestações pelo incorporador pode eventualmente beneficiá-lo, a total restituição pode trazer ao adquirente um enriquecimento às custas do incorporador. E ao mesmo tempo implicar numa descapitalização que reflete nos demais adquirentes, punindo portanto os contratantes adimplentes. A solução que atende ao princípio da justiça comutativa é a da questão: perda parcial das prestações pagas, com a correspondente restituição em prestações com correção monetária.” (g.n.)

30. No REsp 00.000 OAB/UF, o relator, Ministro Cesar Asfor Rocha, pondera que “tão injusto quanto impor ao devedor a perda das prestações pagas é impor ao credor a devolução (...) se não fora assim, o comprador teria sempre uma situação cômoda: se o bem adquirido não se valorasse no mesmo patamar do dinheiro corrigido, ele se desvincularia da promessa de compra e venda pactuada; caso contrário, se a valorização fosse superior ao dinheiro corrigido, ele manteria o vínculo contratual.” 3

31. Dessa forma, inconcebível a pretensão autoral de recebimento de 90% (noventa por cento) dos valores pagos, como se demonstrará a seguir.

V.c) Da cláusula penal compensatória - prefixação das perdas e danos

32. O art. 408 do Código Civil, dispõe:

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

33. Conforme leciona CHALHUB 4 , do mesmo modo que o incorporador inadimplente tem que indenizar as perdas e danos a que seu inadimplemento der causa, o adquirente desistente também responde perante o incorporador pelos prejuízos que a inexecução contratual lhe causar, de acordo com o princípio geral contido no art. 389 do Código Civil:

3 Citação extraída do livro “Da Incorporação Imobiliária”, Melhim Namen Chalhub, 2a Ed. Ed. Renovar, p. 382.

Art. 389 . Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

34. Portanto, a desistência não pode dar ao Promitente-Comprador, culpado pelo desfazimento do contrato , o direito à restituição de percentual por ele desejado, pois, é necessário o ressarcimento das despesas efetivadas com o negócio desfeito, bem como às necessárias à venda do imóvel.

35. No presente caso, foi previamente estipulado em contrato as perdas e danos, conforme Cláusula Quarta do Instrumento Particular de Contrato de Promessa de Cessão, que dispõe:

36. Como se sabe, a multa compensatória visa compensar a parte lesada pela quebra do contrato , funcionando na prática, como uma prévia avaliação das perdas e danos sem necessidade de comprovação.

37. Trata-se de uma cláusula que previamente liquida a indenização devida pelo descumprimento da obrigação. Uma vez contratada, sua aplicação é, sem dúvida, cogente. O credor não precisa provar prejuízo, e caso este não tenha

sequer existido, nem por isso afastar-se-á sua incidência, conquanto presumido, ex vi legis ( Artigos 212 , inciso IV, e 416, caput, do Código Civil).

38. O art. 409 do Código Civil deixa clara a possibilidade de contratação de cláusula penal incidente sobre diferentes situações, em especial, o não cumprimento da obrigação ou a mora:

Art. 409 . A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

39. RIZZARDO 5 , em palavras bastante esclarecedoras sobre as finalidades da cláusula penal, observa o seguinte:

“Não resta dúvida de que são duas as finalidades básicas: compelir ao cumprimento e composição do prejuízo trazido pela mora ou omissão em atender o convencionado. A função coercitiva é, realmente, a mais importante, apesar das tendências em salientar o caráter reparatório ou compensatório. Sempre predominou esta finalidade, eis que interessa sobretudo ao credor ver atendido seu crédito, pelo tempo, modo e valor firmados. Possui força intimidativa, induzindo o devedor a satisfazer aquilo a que se comprometeu. Temendo que será obrigado a pagar soma bem superior àquela consignada no contrato, haverá maior empenho e cuidado para o devido cumprimento.

40. Ademais, não há que se falar em abusividade, pois, o limite imposto pelo art. 412 do Código Civil quanto ao valor da cláusula penal, é apenas de que não ultrapasse o valor da obrigação principal, em harmonia ao princípio que veda o enriquecimento indevido:

Art. 412 . O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

41. Desta forma, deve valer o princípio da obrigatoriedade dos pactos ( pacta sunt servanda ), de modo a que seja respeitada a cláusula penal. Nesse sentido:

TJRJ. 0001445-12.2004.8.19.0001 - APELAÇÃO DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA Julgamento: 26/01/2010 - QUINTA CÂMARA CÍVEL NEGÓCIO JURÍDICO. VALIDADE. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. DANO MATERIAL. 1-Ausentes as causas de nulidade ou aquelas específicas de sua anulabilidade - erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores - o negócio jurídico afigura-se ato jurídico válido e eficaz para produzir os respectivos efeitos. 2- A cláusula penal compensatória objetiva a prévia fixação do valor correspondente as perdas e danos decorrentes do inadimplemento contratual, e exclui eventual pretensão por danos materiais experimentados. (g.n.)

TJ-RS - Apelação Cível AC (00)00000-0000RS (TJ-RS)

Data de publicação: 14/12/2011

Ementa: Ação denominada de devolução de valores cumulada com

indenização por danos morais ajuizada pela parte promitente compradora. Contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel. Cláusula penal. Dano moral. A desistência da parte promitente compradora deu causa à resolução do contrato, motivando a incidência da cláusula penal. A frustração contratual, em si mesma, não gera dano moral indenizáve l. (Apelação Cível No (00)00000-0000, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Julgado em 07/12/2011) (g.n)

TJRJ. 0024547-40.2012.8.19.0209 – APELAÇÃO DES. LUCIO DURANTE Julgamento: 31/03/2015 - DÉCIMA NONA CÂMARA CIVEL APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CLÁUSULA PENAL. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO REJEITADAS. Negócio jurídico firmado espontaneamente. Apelante que se vinculou ao cumprimento das obrigações nele pactuadas. Validade e eficácia da cláusula contratual que fixou a cobrança dos ônus relativos à mora no cumprimento do contrato já foi objeto de apreciação tanto em sede a quo, quanto nesta Instância, de modo que a apelante almeja discutir questão já coberta pelo instituto da coisa julgada, o que carece de amparo legal. Cláusula

penal questionada é obrigação acessória ao instrumento de compra e venda prevendo o pagamento de sanção para a hipótese de descumprimento do avençado por fato imputável ao devedor, consistindo em uma pena convencional, na forma do artigo 408 do Código Civil. Cabível aplicação da cláusula penal moratória. Inteligência do artigo 411 do Código Civil. Laudo elaborado pelo perito oficial conclui a inexistência de valor excessivo, seja com relação ao saldo devedor, seja quanto ao valor apurado da cláusula penal , o que afasta a alegação da resolução por onerosidade excessiva e, por consequência, mantém- se hígido o princípio do pacta sunt servanda . Natureza obrigacional, garantia dada pelo legislador da liberdade das partes em contratar, de maneira que os limites dessa premissa se balizam pela razão e a função social do contrato, segundo preconiza o artigo 421, do Código Civil. Ausência de qualquer reserva sobre as cláusulas estipuladas no instrumento de promessa de compra e venda, de maneira que não pode agora a apelante, pela via judicializada, preconizar suposto abuso de direito, sublinhando-se que as partes devem guardar na execução do contrato, a probidade e boa fé necessária para preservação da qualidade da relação jurídica firmada, nos termos do artigo 422, do Código Civil. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

42. Não há que se falar em revisão judicial nesse caso , por ausência de justa causa, eis que não há desproporção, imprevisão, onerosidade, lesão e/ou desequilíbrio previstos nos artigos 157, 317, 413 e 478 do Código Civil.

43. Assim, se o Autor perdeu o interesse na aquisição do imóvel, nada impede que desista do negócio, entretanto, caberá a parte Ré o direito de reter parte dos valores pagos, conforme previsto em contrato em razão da quebra de contrato .

44. Como demonstrado, não há motivo que justifique a redução da cláusula penal, por não ser hipótese de inadimplemento por parte da Ré, mas sim de rescisão unilateral por desistência voluntária do Autor.

V.d) Do direito de retenção dos valores pagos a título de sinal

45. Como demonstrado, não há motivo que justifique a devolução de 90% (noventa por cento) de todos os valores pagos, por não ser hipótese de

inadimplemento por parte da Construtora, mas sim, repita-se, de rescisão unilateral por desistência do promitente comprador.

46. Nesse casso, tratando-se de mera desistência, é direito da parte Ré a retenção do valor pago a título de arras , conforme estipulado na Cláusula Quarta do Instrumento Particular de Contrato de Promessa de Cessão, anteriormente transcrito.

47. Sobre essa questão, dispõe o art. 418 do Código Civil:

Art. 418 . Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente , com a atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. (g.n.)

48. CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD 6 , destacam que:

De acordo com o art. 418, do Código Civil, se o contrato em que se adiantaram as arras não for objeto de cumprimento, poderá a parte inocente – que se manteve firme no contrato – agir de duas formas, conforme a sua posição no negócio jurídico: a) se foi quem recebeu as arras, exercitará o direito de retenção sobre os valores como antecipação da indenização pela infidelidade da outra; b) se foi quem as pagou, além do desfazimento do contrato poderá exigir a sua devolução, além do equivalente (ou seja, em dobro), acrescendo-se os consectários da atualização monetária, juros e honorários de advogado.” (g.n.)

49. O art. 418 do Código Civil prevê que quem recebeu as arras, exercitará o direito de retenção sobre os valores como antecipação da indenização pela infidelidade da outra, sendo, devida, portanto, a sua retenção.

6 FARIAS, Cristiano Chaves de; Nelson Rosenvald. Direto das Obrigações. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p.

V.e) Da integral retenção dos valores pagos a título de cotas de construção:

50. Tratando-se de construção pelo regime de administração, todos os valores pagos referentes às cotas de construção são investidos na obra, sendo a construtora remunerada com uma “taxa de administração”, conforme previsto na Cláusula Sexta do Contrato de Construção:

Cláusula Sexta – Da Remuneração pela Administração da Construção

6.1 Como remuneração de seus serviços para administrar a construção e a incorporação a Outorgante receberá uma “taxa de administração” de 18%, calculada sobre os pagamentos efetivamente realizados no mês, para atendimento do valor efetivo da construção, acrescidos do respectivos ISS (Imposto sobre Serviços).

51. Após a rescisão contratual, os direitos aquisitivos sobre a unidade serão alienados a terceiros e a verba será direcionada para o grupo de adquirentes e não para a construtora. Em razão disso, cabe ao Autor-desistente o recebimento somente de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos pela aquisição do terreno, nos exatos termos do contrato firmado.

V.f) Do dever de informação e transparência

52. Não há que se falar em falta de informação e transparência quanto a natureza dos contratos firmados, que são claros quanto as obrigações assumidas por ambas as partes.

53. Verifica-se pelos contratos ora anexados, que as cláusulas pactuadas estão em perfeita consonância com os preceitos do ordenamento jurídico, sendo claras e de fácil interpretação, não havendo qualquer abusividade, tendo cumprido a Ré com o dever de informação.

54. A previsão de retenção de valores em caso de desistência do negócio, apresenta-se perfeitamente lícita, respondendo o desistente perante o incorporador pelos prejuízos que a inexecução contratual lhe causar, de acordo com o princípio geral contido no art. 389 do Código Civil.

55. No caso aqui considerado, o inadimplemento ocorrido é por parte do Autor, conforme já demonstrado.

VI. DO DIREITO

QUANTO A INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO PELO REGIME DE ADMINISTRAÇÃO

56. O Autor fundamenta suas alegações no Código de Defesa do Consumidor, contudo, é importante lembrar que a incorporação imobiliária é regida por lei especial, qual seja: a Lei no 4.591/64, que dispõe sobre o condomínio edilício e as incorporações imobiliárias.

57. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça , que vem sendo adotado também por nosso Tribunal, como destacado em recentes decisões, para as hipóteses de construção pelo regime de administração NÃO SE APLICA O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR , verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO 0046531-23.2015.8.19.0000 Relator – Des. Ricardo Alberto Pereira – Vigésima Sexta Câmara Cível do Consumidor – Publicado em 13/01/2016:

“DECISÃO. Vistos, etc... Compulsando o presente recurso, verifico que esta Câmara é absolutamente incompetente para processar e julgar o presente recurso, eis que a discussão entre as partes é não versa sobre a matéria de natureza consumerista. Analisando-se a documentação apresentada pelas partes, nota-se que se trata de um empreendimento comercial, onde os autores teriam feito um "contrato de obra por administração" , o que aliás é afirmado pelos autores/agravados em fls. 18 do anexo recursal, mais precisamente no primeiro parágrafo do tópico "DOS FATOS PROCESSUAIS E ESCLARECIMENTOS RELEVANTES".

Por outro lado, analisando a petição inicial dos autores/agravados, essa petição também esclarece que se trata de um negócio imobiliário, onde os autores teriam comprado a unidade 105 do empreendimento identificado como "empreendimento comercial (shopping) denominado A3". Portanto a parte autora não se encaixa na definição de consumidora, por não ser consumidora final do produto, já que o mesmo se destina a um investimento imobiliário que seria a aquisição de uma loja em um shopping center. Lembre-se que "O Código de Defesa do Consumidor define consumidor como a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, noção que, como a de fornecedor, é idéia-chave para a caracterização da relação de consumo." (STJ, REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 24/11/2010). Portanto, não se tratando a causa de relação de consumo, falece competência à esta câmara cível especializada, devendo os autos serem remetidos à uma das respeitáveis camâras cíveis não especializadas.

ANTE O EXPOSTO, DECLINO DA COMPETÊNCIA EM FAVOR DE UMA DAS CÂMARAS CÍVEIS NÃO ESPECIALIZADAS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Remetam-se os autos à Egrégia 1a Vice-Presidência, com as cautelas de praxe e nossas homenagens, para que seja realizada a redistribuição do presente recurso.”

APELAÇÃO 0376024-37.2013.8.19.0001 – Relator Des. Celso Silva Filho – Vigésima Quinta Câmara Cível do Consumidor – Julgado em 21/10/2015:

APELAÇÕES CÍVEIS RECÍPROCAS. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR CULPA DOS PROMITENTES COMPRADORES. REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA EM FAVOR DE UMA DAS CÂMARAS CÍVEIS NÃO ESPECIALIZADAS. O cerne do recurso consiste em saber se os promitentes compradores fazem jus à devolução dos valores que foram pagos, e de que forma, diante do regime de construção que foi adotado – regime de administração, também chamado de “a preço de custo” . Conforme narrado na peça de ingresso, os promitentes compradores, por problemas pessoais, não conseguiram honrar com o pagamento de suas obrigações no contrato objeto do litígio.

A construção objeto do litígio é de regime de administração, e, tendo os promitentes compradores dado causa à rescisão, afasta-se a existência de relação consumerista, conforme já decidido pelo E. STJ ao julgar o REsp n.00.000 OAB/UF , verbis :

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO A PREÇO DE CUSTO. CONDÔMINOS INADIMPLENTES. LEILÃO DAS FRAÇÕES IDEAIS. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tratando-se de construção sob o regime de administração ou preço de custo, o construtor não pode ser considerado parte legítima para figurar no polo passivo de ação cujo escopo seja a restituição de parcelas pagas diretamente ao condomínio e por ele administradas para investimento na construção. 2. No caso em exame, os proprietários do terreno e os adquirentes das frações ideais formaram condomínio, ajustando a construção de edifício, sob o regime de preço de custo. Destarte, a relação jurídica estabeleceu-se entre os condôminos e o condomínio. Os primeiros ficavam responsáveis pelos custos da obra e o segundo por sua administração, fiscalização e pelos investimentos dos valores percebidos no empreendimento imobiliário. 3. Não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor. Na realidade, a relação jurídica, na espécie, é regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias (Lei 4.591/64). 4. O art. 63 dessa lei prevê a possibilidade de o condomínio alienar em leilão a unidade do adquirente em atraso, visando à recomposição de seu caixa e permitindo que a obra não sofra solução de continuidade. Todavia, a autorização de alienação do imóvel não pode ensejar o enriquecimento sem causa do condomínio, de maneira que o § 4o estabelece que do valor arrematado deverão ser deduzidos:

(I) o valor do débito; (II) as eventuais despesas; (III) 5% a título de comissão; e

(IV) 10% de multa compensatória. E, havendo quantia remanescente, deverá ser

devolvida ao condômino inadimplente. 5. Recurso especial parcialmente provido.”

No mesmo sentido a jurisprudência de nosso Tribunal de Justiça, verbis:

0036604-33.2015.8.19.0000 - CONFLITO DE COMPETENCIA - DES. AGOSTINHO TEIXEIRA DE ALMEIDA FILHO - Julgamento: 11/08/2015 - ORGAO ESPECIAL - MAX BEDIM e ALICE DOS SANTOS PILLAR BEDIM ajuizaram ação indenizatória contra PORPLAN CONSTRUTORA LTDA. Dizem que adquiriram da ré imóvel em construção. Afirmam que a obra foi concluída com atraso de vinte e cinco meses. Defendem a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e pedem reparação material e moral. A ré apresentou exceção de incompetência. Sustenta que a obra foi contratada sob o regime de administração por preço de custo, disciplinado pela Lei 4591/64. Alega que a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor o que inviabilizaria o ajuizamento da ação no foro do domicílio dos autores. O Juízo Unitário rejeitou a exceção de incompetência. A excipiente interpôs agravo, distribuída à

Vigésima Primeira Câmara Cível, que declinou da competência para uma das Câmaras especializadas. A Vigésima Quinta Câmara Cível suscitou o presente conflito de competência, por entender que não há relação de consumo entre as partes. É o relatório. O artigo 20, § 1o do CODJERJ, com a redação introduzida pela Lei Estadual 6375/12, dispõe que ¿as Câmaras Cíveis de numeração 23a a 27a terão competência especializada nas matérias cujo processo originário verse sobre direito do consumidor¿. Os autores figuraram como promitentes compradores de imóvel em construção, alienado pela ré, com previsão de entrega em 36 meses. Em razão desse negócio jurídico, participaram da instituição do denominado ¿Condomínio do Edifício Atlantic Blue¿ e contrataram a promitente vendedora para edificar o prédio, com recursos do próprio condomínio, pelo sistema de obra por administração a preço de custo¿ (fl. 64). De acordo com o artigo 58, I, da Lei 4591/64, nas incorporações em que a construção for contratada pelo regime de administração, também chamado ¿a preço de custo, será de responsabilidade dos adquirentes das unidades autônomas o pagamento do custo da obra e o condomínio figura como contratante da construção. A Câmara especializada suscitou o presente conflito, com apoio em precedente do Superior Tribunal de Justiça (Resp 00.000 OAB/UF. Quarta Turma. Rel. Min. Raul Araújo, j. 27.03.12), no qual um adquirente de unidade autônoma pretendia a restituição de parcelas pagas ao condomínio constituído para administrar a obra. A hipótese aqui tratada, contudo, é diversa: imputa-se responsabilidade civil à alienante, decorrente do atraso na conclusão do empreendimento. Consoante autorizada doutrina, o Código de Defesa do Consumidor CDC inclui o contrato de incorporação entre os que caracterizam relações de consumo, ao classificar o bem imóvel como produto para efeito das reações jurídicas de consumo, bem como considera a construção e a comercialização de imóveis como atividades caracterizadoras da figura do fornecedor (Lei 8.078/90, artigo 3o). (Chalhub. Melhim Namem. Alienação fiduciária, incorporação imobiliária e mercado de capitais, pág. 247). Atento à teoria finalista, prestigiada nesta Corte e no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, concluo que os autores são destinatários finais do serviço de construção prestado pela ré, o que atrai a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Isso posto, fixo a competência da Vigésima Quinta Câmara Cível, Órgão suscitante.”

0056606-58.2014.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. MURILO KIELING - Julgamento: 27/05/2015 - VIGESIMA TERCEIRA CÂMARA CIVEL CONSUMIDOR - EMENTA . Agravo de Instrumento aforado originariamente perante Colegiado Cível. Declínio de competência pelo órgão beneficiário da distribuição originária. Temática envolvendo construção por regime de administração, também denominado a preço de custo, é aquela em que os adquirentes/condôminos são os responsáveis, por intermédio da comissão de representantes, pela administração e recebimento dos valores pagos pelo empreendimento, que corresponde ao custo da obra. Por tratar-se de edificação pelo sistema de incorporação imobiliária a preço real, a regulamentação é dada pela Lei no 4.591/64. Dicção jurisprudencial do Superior Tribunal de

Justiça acerca da ausência da relação jurídica de consumo. Inaplicabilidade da Súmula 61 do Aviso 15/2014 que se limita aos contratos de cidadãos-consumidores diretamente relacionados às incorporadoras, hipótese que não se confunde com a construção em condomínio. Exacerbação das Câmaras Especializadas nas Relações tipicamente de consumo que exige olhar restritivo, sob pena do absoluto colapso. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA, entre esta VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL e a colenda SEXTA CÂMARA CÍVEL.”

Por tais razões, voto no sentido de DECLINAR DE COMPETÊNCIA EM FAVOR DE UMA DAS CÂMARAS CÍVEIS NÃO ESPECIALIZADAS , encaminhando-se os autos à E. 1a Vice-Presidência para a devida redistribuição. Rio de Janeiro-RJ, 21 de outubro de 2015.”

Agravo de Instrumento 00000-00-36.2015.8.19.0000 – Relatora Des. Leila Albuquerque – Vigésima Quinta Câmara Consumidor. - Julgado em 09/07/2015:

TJRJ. AI 00000-00-36.2015.8.19.0000- 25a CÂMARA CÍVEL DO CONSUMIDOR. REL. DES. LEILA ALBUQERQUE .

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL POR ADMINISTRAÇÃO. A relação estabelecida entre as partes é de construção de imóvel por administração. Controvérsia que não pode ser dirimida por Câmara Especializada em Consumidor. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Devem os autos ser redistribuídos.

“Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por Construtora Calper Ltda., inconformada com a decisão do Juízo da 6a Vara Cível Regional de Jacarepaguá de correção do valor da causa e deferimento de provas.

É o relatório. As partes celebraram contrato de construção de imóvel por administração. Logo, não tem esta Câmara Cível Especializada competência para o processamento e julgamento do feito. A relação entre elas é regida por Lei específica como já decidido pelo Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO A PREÇO DE CUSTO. CONDÔMINOS INADIMPLENTES. LEILÃO DAS FRAÇÕES IDEAIS. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tratando-se de construção sob o regime de administração ou preço de custo, o construtor não pode ser considerado parte legítima para figurar no polo passivo de ação cujo escopo seja a restituição de

parcelas pagas diretamente ao condomínio e por ele administradas para investimento na construção. 2. No caso em exame, os proprietários do terreno e os adquirentes das frações ideais formaram condomínio, ajustando a construção de edifício, sob o regime de preço de custo. Destarte, a relação jurídica estabeleceu- se entre os condôminos e o condomínio. Os primeiros ficavam responsáveis pelos custos da obra e o segundo por sua administração, fiscalização e pelos investimentos dos valores percebidos no empreendimento imobiliário. 3. Não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor. Na realidade, a relação jurídica, na espécie, é regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias (Lei 4.591/64). 4. O art. 63 dessa lei prevê a possibilidade de o condomínio alienar em leilão a unidade do adquirente em atraso, visando à recomposição de seu caixa e permitindo que a obra não sofra solução de continuidade. Todavia, a autorização de alienação do imóvel não pode ensejar o enriquecimento sem causa do condomínio, de maneira que o § 4o estabelece que do valor arrematado deverão ser deduzidos: (I) o valor do débito; (II) as eventuais despesas; (III) 5% a título de comissão; e (IV) 10% de multa compensatória. E, havendo quantia remanescente, deverá ser devolvida ao condômino inadimplente. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 860064 / PR RECURSO ESPECIAL 2006/00000-00 - Ministro RAUL ARAÚJO - QUARTA TURMA - Data do Julgamento 27/03/2012)

Ante o exposto, declina-se da competência em favor de uma das Câmaras Cíveis sem Especialização, prejudicando o julgamento do recurso e determinando a remessa dos autos à Egrégia 1a Vice-Presidência para redistribuição. Rio de Janeiro, 09 de julho de 2015.” (g.n.)

Apelação 0376024-37.2013.8.19.0001 – Relator Des. Celso Silva Filho – Vigésima Quarta Câmara Cível Consumidor - Julgado em 21/10/2015:

APELAÇÕES CÍVEIS RECÍPROCAS. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR CULPA DOS PROMITENTES COMPRADORES. REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA EM FAVOR DE UMA DAS CÂMARAS CÍVEIS NÃO ESPECIALIZADAS.

58. Desta forma, a lide deve ser analisada à luz da Lei 4.591/64 , não havendo relação de consumo na hipótese de construção pelo regime de administração (ou preço de custo) .

Do não cabimento de inversão do ônus da prova

59. É dever da parte Autora a produção de prova condizente com o direito que postula, sendo de sua responsabilidade a produção das provas necessárias para sustentar a sua causa de pedir.

60. No presente caso, verifica-se que a Autora não comprova qualquer prática ilícita ou de a má-fé, posto que, como já comprovado, todas as informações sobre os pagamentos devidos lhes foram devidamente prestadas, havendo por parte do mesmo ciência inequívoca quanto as obrigações assumidas.

61. Assim, não se justifica a inversão do ônus da prova no presente caso, já que não há qualquer dificuldade na produção de provas pela Autora, que recebeu vias originais de todos os contratos assinados e as atas das assembleias realizadas.

62. Dessa forma, requer o indeferimento do pedido de inversão do ônus da prova.

VII – DO PEDIDO

74. Por todo o exposto, requer a parte Ré que seja acolhida a preliminar arguida, ou, caso superada, o que não se espera, que, quanto ao mérito, seja deferido o pedido de denunciação da lide, requerendo a parte Ré, desde já, a citação dos denunciados na forma do art. 126 do CPC/2015.

75. Outrossim, quanto ao mérito, requer que os pedidos autorais sejam julgados improcedentes, condenando a parte Autora ao pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios sobre o valor da causa.

76. Protesta por todos os meios de prova em Direito previstos, especialmente pela produção de prova documental superveniente.

Termos em que,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 03 de novembro de 2016.

p.p. Cristiane Andrade S. Duarte

00.000 OAB/UF