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24 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2012.4.03.6314

Petição - Ação Aposentadoria por Tempo de Serviço (Art. 52/4)

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

Nome-INSS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE CATANDUVA- SP

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor (a): Nome

O NomeNACIONAL DO SEGURO SOCIAL , Autarquia Federal representada pela Procuradoria Geral Federal, por sua Procuradora Federal in fine assinada, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO , nos termos a seguir expostos.

Conforme consta na petição inicial, propõe a parte autora ação ordinária em face do INSS, com o intuito de lhe ser concedido do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde o requerimento administrativo.

Sua pretensão, contudo, não poderá prosperar.

Seguem abaixo outros esclarecimentos.

DA RENÚNCIA AO CRÉDITO SUPERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS SOB PENA DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO

Caso seja apurado pela D. Contadoria deste Juízo que o valor da presente causa ultrapassa a importância correspondente a 60 salários mínimos, e em não havendo renúncia expressa da parte autora quanto ao excedente, insta que se reconheça a incompetência deste Juizado Especial Federal para a apreciação da lide.

Com efeito, de acordo com 3º da Lei n. 10.259/01, compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos.

Dependendo da hipótese, a demanda poderá versar somente sobre prestações vencidas, ou apenas sobre prestações vincendas, ou, ainda, sobre prestações vencidas e vincendas.

E, na hipótese de o pedido abranger prestações vencidas e vincendas, o valor da causa sempre deverá corresponder à soma das parcelas vencidas com mais doze (12) vincendas, nos termos do art. 260 do CPC, in verbis :

"Art. 260. Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, tomar-se-á em consideração o valor de umas e outras. O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado, ou por tempo superior a 1 (um) ano; se, por tempo inferior, será igual à soma das prestações."

De se ver que a regra do parágrafo 2º do art. da Lei n. 10.259/01 somente se aplica à hipótese de pretensão de parcelas vincendas.

Nesse sentido, vem se posicionando a jurisprudência (os destaques não estão nos originais):

"PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. VALOR DA CAUSA. COMPETÊNCIA.

1. A regra do artigo , § 2º, da Lei nº 10.259/01 é aplicável quando se postula somente o pagamento de prestações vincendas. Consistindo a pretensão no pagamento das diferenças de prestações vencidas e vincendas, o cálculo do valor da causa deve obedecer ao disposto no artigo 260 do Código de Processo Civil . 2. Considerando que a expressão econômica da causa ultrapassa o limite cominado pela Lei nº 10.259/01, é de mister o processamento do feito perante a Vara de origem, e não perante o Juizado Especial Federal .

3. Agravo de instrumento provido.

(Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO; Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 188859; Processo: 0000.0000.0000.0000UF: SP Órgão Julgador: DÉCIMA TURMA; Data da decisão: 30/11/2004 Documento: TRF(00)00000-0000)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL. VALOR DA CAUSA. PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS. ART. 260 DO CPC. ART , CAPUT, DA LEI 10.259/2001.

1. O § 2º da Lei nº 10.259/2001 é aplicável às demandas que objetivarem, tão-somente, prestações vincendas . 2. Aplica-se o art. 260 do CPC para mensurar o valor da causa quando o pedido abranger parcelas vencidas e vincendas .

3. No presente feito, tendo em vista que, tão-só, o valor das parcelas vencidas já ultrapassa o limite legal de 60 salários mínimos, firma-se a competência da 2º Vara Federal de Passo Fundo para julgamento da ação ordinária .

(Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO; Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO; Processo: 0000.0000.0000.0000UF: RS Órgão Julgador: SEXTA TURMA; Data da decisão: 01/09/2004 Documento: TRF(00)00000-0000)

E, para que não restem dúvidas sobre o fato de que o valor da causa, em havendo prestações vencidas e vincendas, deve ser obtido nos termos do art. 260 do CPC, insta transladar trechos do julgado proferido pela Turma de Uniformização das Decisões das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, ao apreciar o Pedido de Uniformização de Jurisprudência n. 2002.85.00000-00-SC:

"...4 O valor da causa passou a ter nuances de extrema importância, pois, além de configurar, em tese, o espelho da pretensão de direito material vindicado, posiciona-se, igualmente, a sedimentar a competência do juízo.

...5. A competência dos JUIZADOS ESPECIAIS Cíveis Federais é absoluta e fixada em função do valor da causa que deverá corresponder à pretensão econômica, objeto do pedido, abrangendo, inclusive, parcelas vencidas e vincendas. Havendo cumulação de parcelas vencidas e vincendas, aplica-se a regra geral do art. 260 CPC ."(Proc. 2002.85.00000-00-SC, Recife, 09.02.2004, Juiz Federal Relator - Hélio S. Ourem Campos). (os destaques não estão no original)

Portanto, em se tratando de pedido de prestações vencidas e vincendas, insta que se aplique a regra insculpida no art. 260 para a verificação da competência deste r. Juízo.

De tal arte que, em apurando a Contadoria deste D. Juízo que o valor da causa ultrapassa a quantia correspondente a 60 salários mínimos, deverá a parte adversa manifestar-se sobre a intenção de renunciar ao eventual crédito excedente, sob pena de reconhecimento da incompetência absoluta deste Juizado Especial Federal. É o que ora se requer.

DO VALOR DA CAUSA - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

Conforme entendimento adotado pela E. TURMA DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL dos Juizados Especiais Federais no pedido de uniformização de jurisprudência nº 2002.85.00000-00-SC, o valor da causa nos feitos ajuizados nos juizados Especiais Federais deve refletir ao real benefício econômico vindicado , abrangendo parcelas vencidas e vincendas , conforme aplicação subsidiária do art. 259, incisos I e II do CPC, in verbis:

É de se ressaltar que o valor da causa nos feitos do Juizado Especial Federal influi diretamente na matéria da competência absoluta, constituindo-se assim questão de ordem pública.

Dessa forma, CASO O VALOR DA CAUSA SOMADOS A DOZE PARCELAS VINCENDAS ULTRAPASSE O LIMITE DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL, mister se faz reconhecer, como conseqüência, a incompetência absoluta deste Juizado para o julgamento da lide, extinguindo-se o processo, sem julgamento do mérito, por ausência de pressuposto processual subjetivo.

Da ineficácia da sentença (art. 39 da lei 9.099/95) e da impossibilidade jurídica do pedido que exceder ao patamar de 60 (sessenta) salários mínimos

Por cautela, há que se registrar que todo preceito condenatório que exceder ao patamar definido pela lei 10.259/01 como valor de alçada, há de se considerar ineficaz, pela aplicação subsidiária do quanto disposto no artigo 39 da Lei 9.099/95, verbis: "É INEFICAZ A SENTENÇA CONDENATÓRIA NA PARTE QUE EXCEDER A ALÇADA ESTABELECIDA NESTA LEI."

Assim, questiona a ré na remota hipótese de condenação, se a regra acima insculpida não obstaculiza qualquer condenação superior ao patamar equivalente a 60 (sessenta) salários mínimos, evidenciando assim a própria impossibilidade jurídica do pedido posto nos autos nesta parte.

Da conciliação entre o art. 17, § 4º, da Lei nº 10.259/01 e o art. , § 3º, da Lei nº 9.099/95 (aplicação da renúncia "ex lege")

É sabido que o § 4º do art. 17 da Lei nº 10.259/01 abre uma exceção ao limite da alçada de 60 salários mínimos estabelecido no art. do mesmo diploma, in verbis :

"Art. 17. ( Omissis )

§ 4º . Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido no § 1 o , o pagamento far-se-á, sempre, por meio do precatório, sendo facultado à parte exeqüente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, da forma lá prevista."

Todavia, a Lei somente autoriza a execução de valor superior ao patamar estabelecido de 60 salário mínimos se o montante principal devido de até 60 salários mínimos , valor máximo da alçada de competência do Juizados, a ser aferido no momento da propositura da ação e da indicação do valor da causa , sofrer alguma variação durante o curso regular do processo, com incidência de verbas acessórias até a decisão definitiva (juros a partir da citação, correção a partir do ajuizamento, multa cominatória, condenação em litigância de má-fé, etc.) e por conseqüência ultrapassar o limite estipulado no art. 3º da referida lei.

Entendimento contrário resultaria na deturpação do espírito da Lei, pois todos que tivessem direito a receber um crédito superior a 60 salários mínimos (R$ 00.000,00, R$ 00.000,00, etc...), em tese, poderiam optar pelo processamento da causa no Juizado, quando a ação versasse unicamente sobre cobrança de atrasados (e não de parcelas vincendas).

Seria um precedente perigoso, pois o Erário ficaria com uma margem de defesa reduzida (com prazos simples, inexistência de reexame necessário, não cabimento de recurso especial, etc), além do que, não haveria sentido em se manter o normal funcionamento das Varas Comuns da Justiça Federal.

Dessa forma, a aplicação subsidiária da norma contida no art. , § 3º da Lei 9.099/95 é indiscutível, em vista do disposto no art. , da Lei 10.259/01, in verbis :

"Art. 1 o . São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995".

Com efeito, não há conflito entre as disposições contidas no art. 17, § 4º, da Lei 10.259/01 e o art. , § 3º, da Lei 9.099/95.

Pelo contrário, as disposições devem ser conciliadas, pois uma serve de complemento à outra , para o delineamento do conceito da causa de menor complexidade em obediência ao art. 98, inciso I, da Constituição da Republica, in verbis :

"Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau" (sem destaques no original).

A não-admissão da aplicação subsidiária do art. , § 3º, da Lei 9.099/95, aliada à interpretação extensiva do art. 17, § 4º, da Lei 10.259/01 abre margem para a postulação de pedidos de valores altíssimos, incompatíveis com o rito do Juizado e com o conceito de causa cível de menor complexidade .

Ademais, com o passar do tempo, a avalanche de ações com processamentos admitidos no Juizado prejudicaria a celeridade e o desígnio do legislador constituinte, insculpido no art. 98, inciso I da C.F.

O conceito de causa cível de menor complexidade ficaria em aberto, e seria definido de acordo com a vontade do autor.

Não foi esse o desígnio do legislador constituinte.

É imperioso o reconhecimento de que, não havendo manifestação expressa do autor, no momento da propositura da ação, em sentido contrário à disposição contida no art. § 3º, da Lei 9.099/95, o silêncio há de ser interpretado como renúncia tácita ao importe excedente ao limite de alçada estabelecido no art. da Lei 10.259/01.

Por outro lado, havendo manifestação expressa do autor em sentido contrário, ao Judiciário não é dado impor tal renúncia de ofício.

A respeito confira-se, por obséquio o seguinte julgado do

E. TRF da 2a Região, in verbis :

"PROCESSUAL CIVIL - CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - JUÍZO COMUM FEDERAL - JUÍZO ESPECIAL FEDERAL - VALOR DA CAUSA INFERIOR A 60 (SESSENTA) SALÁRIOS MÍNIMOS - MANIFESTAÇÃO CONTRÁRIA À RENÚNCIA AO QUE EXCEDER A CONDENAÇÃO - RETIFICAÇÃO DO VALOR DA CAUSA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE. I - A competência dos Juizados Especiais Federais é absoluta e definida, na forma dos arts. 3º e parágrafos e 6º e incisos da Lei n.º 10.259/2001, em face do exame de alguns requisitos, a saber: o valor da causa (não atribuído pelo autor, mas o real); a matéria sobre que versa a demanda; a via processual adotada e a natureza jurídica das partes envolvidas. II - O valor da causa, em especial, passou a ter nuances de extrema importância, pois, além de configurar, em tese, o espelho da pretensão do direito material vindicado, posiciona-se, igualmente, a sedimentar a competência do Juízo (cf. TRF-1a Região - CC .01.00000-00, Rel. Des. Fed. João Batista Moreira, DJU de 16/05/2003). III - Com efeito, quando o autor propõe ação perante o JUIZADO Especial, está concordando em renunciar ao montante que exceder a 60 salários mínimos, em prol da celeridade da prestação jurisdicional, eis que a competência absoluta foi instituída em favor do interessado . IV - No caso em análise, ao revés, o autor preferiu demandar no Juízo comum, ciente de que tal escolha implica na delonga da prestação jurisdicional, mas que, contudo, ao final, fará jus ao montante total da condenação, que, prima facie , não se pode definir, sobretudo nas ações em que se busca a recomposição de conta vinculada ao FGTS, especialmente quando a inicial não está instruída com os extratos da referida conta. V - Ademais, houve, na espécie, uma manifestação expressa do autor em sentido contrário à RENÚNCIA ao que exceder ao patamar de 60 salários mínimos, não havendo como o Judiciário impor tal RENÚNCIA à parte. VI - Assim sendo, deve o feito ter prosseguimento no Juízo Comum, onde a ação foi originariamente proposta, sem prejuízo de eventual emenda à inicial, para que seja atribuída à causa valor compatível com o conteúdo econômico da demanda. VII - Conflito conhecido, declarando-se competente o Juízo da 20a VF/RJ, suscitante. (Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO Classe: CC - CONFLITO DE COMPETENCIA - 5729. Processo: 2002.02.01.038882-9. UF: RJ. Orgão Julgador: QUARTA TURMA. Data da Decisão: 20/08/2003. Documento: TRF(00)00000-0000)."

O processamento da causa pelo Juizado implica na conseqüência prevista no artigo , § 3º da Lei 9.099/95, ou seja, importa na renúncia ao crédito excedente ao limite de 60 salários estabelecidos no art. da Lei 10.259/01, o que não significa dizer que o valor da execução ficará limitado a esse patamar , pois com a incidência de verbas acessórias da condenação (juros a partir da citação, correção a partir do ajuizamento, multa cominatória, condenação em litigância de má- fé, etc.), o valor pode ultrapassar o limite da obrigação definida como de pequeno valor, incidindo nesse caso, e somente nesse caso , a regra contida no § 4º do art. 17, da Lei nº 10.259/01.

Destarte, no caso vertente, na hipótese de o valor do pedido principal, considerando, em tese, as verbas atrasadas, ultrapassar o limite estabelecido no art. da Lei 10.259/01, deve o art. , § 3º, da Lei 9.099/95, ser aplicado subsidiariamente, a partir do ajuizamento da ação.

Caso ultrapassadas as preliminares argüidas, o que se admite apenas hipoteticamente, passa a enfrentar o mérito do pedido.

PRELIMINAR DE MÉRITO

PRESCRIÇÃO

Como prejudicial de mérito argúi o INSS a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao qüinqüênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.

MÉRITO

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CARACTERIZAÇÃO CONFORME A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

Busca a parte autora o enquadramento como atividade especial de períodos que alega ter trabalhado sob condições insalubres, conforme narrativa da petição inicial.

Inicialmente, deve ser considerado que a legislação previdenciária sofreu diversas alterações, principalmente com relação à atividade especial e suas formas de enquadramento.

Dessa forma, é de crucial relevância a aplicação da legislação vigente na época de prestação da atividade, sob pena de ser violado o princípio tempus regit actum .

A partir dessa premissa, devem ser observadas as seguintes condições legais para o enquadramento como atividade especial.

ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL

De acordo com a legislação previdenciária, havia a previsão de enquadramento como atividade especial a partir da categoria profissional.

A regulamentação dessa sistemática foi feita pelo Anexo II do Decreto n. 53.831, de 25 de março de 1964, criando uma presunção de que as atividades constantes daquele rol eram consideradas insalubres, desde que o seu exercício seja devidamente comprovado pelo segurado.

A Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou a legislação previdenciária, mais especificamente o artigo 57 da Lei n. 8.213/91, estabelecendo que o segurado deveria comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos, revogando a sistemática da presunção legal anteriormente citada.

A partir da mencionada lei, a comprovação da exposição a agentes nocivos deve ser feita por meio de formulário SB-40 ou DSS 8030.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA EM QUE OS SERVIÇOS FORAM PRESTADOS. CONVERSÃO EM COMUM DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. LEI 9.032/95 E DECRETO 2.172/97. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I - O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente.

II - A exigência de comprovação de efetiva exposição aos agentes nocivos, estabelecida no § 4º do art. 57 e §§ 1º e do artigo 58 da Lei 8.213/91, este na redação da Lei 9.732/98, só pode aplicar-se ao tempo de serviço prestado durante a sua vigência, e não retroativamente, porque se trata de condição restritiva ao reconhecimento do direito. Se a legislação anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova, a lei posterior, que passou a exigir laudo técnico, tem inegável caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo se aplicada a situações pretéritas.

III - Até o advento da Lei 9.032/95, em 29-04-95, era possível o reconhecimento do tempo de serviço especial, com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta Norma, a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030 , até a edição do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1523/96 (convertida na Lei 9.528/97), que passou a exigir o laudo técnico.

IV - O § 5º, do artigo 57 da Lei 8.213/91, passou a ter a redação do artigo 28 da Lei 9.711/98, tornando-se proibida a conversão do tempo de serviço especial em comum, exceto para a atividade especial exercida até a edição da MP 1.663-10, em 28.05.98, quando o referido dispositivo ainda era aplicável, na redação original dada pela Lei 9.032/95.

V - Agravo interno desprovido."

(STJ, AGREsp 00.000 OAB/UF, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 23.06.2003 p. 425)

Assim, se não pertencente a grupo profissional previsto pela legislação então em vigor, não há que se falar em caracterização de atividade especial.

Haveria, ainda, a alternativa de se comprovar que a atividade desenvolvida seria especial em virtude da habitual e permanente exposição a agentes agressivos físicos, químicos ou biológicos.

ENQUADRAMENTO POR EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS

Além do enquadramento da atividade pela categoria profissional, existe a possibilidade de ser considerada especial a prestação de serviços sujeita à exposição habitual e permanente a agentes físicos, químicos ou biológicos, todos nocivos à saúde do segurado.

Inicialmente, cumpre destacar que os agentes nocivos ruído e poeira tiveram um tratamento diferente dos demais agentes, pois a legislação previdenciária sempre exigiu a efetiva comprovação de exposição a este agente, por parte do segurado, quanto ao nível de ruído e poeira constatado no local de trabalho, o que somente poderia ser feito mediante apresentação de formulário e laudo pericial.

Nesse aspecto, a previsão pelo artigo do Decreto n. 53.831/64, artigo 64, parágrafo único, dos Decretos n. 357/91 e n. 611/92, artigo 62, parágrafo 1º, do Decreto n. 2.172/97 e artigo 64, parágrafo 1º, do Decreto n. 3.048/99.

Ainda com relação ao agente ruído, a intensidade mínima considerada para o enquadramento como atividade especial sofreu as seguintes alterações, como bem esclarecido e devidamente reconhecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. NÍVEL MÍNIMO DE RUÍDO.

1. O direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço é de natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de fato continuado, constitutivo de requisito à aquisição de direito subjetivo outro, estatutário ou previdenciário, não havendo razão legal ou doutrinária para identificar-lhe a norma legal de regência com aquela que esteja a viger somente ao tempo da produção do direito à aposentadoria, de que é instrumental.

2. O tempo de serviço é regido pela norma vigente ao tempo da sua prestação, conseqüencializando-se que, em respeito ao direito adquirido, prestado o serviço em condições adversas, por força das quais atribuía a lei vigente forma de contagem diversa da comum e mais vantajosa, esta é que há de disciplinar a contagem desse tempo de serviço.

3. Na concessão de aposentadoria especial por exercício de atividade insalubre, em face de excesso de ruído, inicialmente foi fixado o nível mínimo de ruído em 80 dB , no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, revogado pelo Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973, que elevou o nível para 90 dB, índice mantido pelo Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979.

4. Na vigência dos Decretos nº 357, de 7 de dezembro de 1991 e nº 611, de 21 de julho de 1992, estabeleceu-se característica antinomia, eis que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, que estipulou o nível mínimo de ruído em 80 dB, o que impõe o afastamento, nesse particular, da incidência de um dos Decretos à luz da natureza previdenciária da norma, adotando-se solução pro misero para fixar o nível mínimo de ruído em 80 db. Precedentes (REsp nº 00.000 OAB/UF, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 10/11/2003 e AgRgAg nº 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Paulo Medina, in DJ 18/4/2005).

5. Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997 e quando entrou em vigor o Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, voltou o nível mínimo de ruído a 90 dB, até que, editado o Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, passou finalmente o índice ao nível de 85 dB.

6. Agravo regimental improvido."

(STJ, AGRESP 727497, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 01/08/2005 pg. 603)

Com relação aos demais agentes nocivos , a contar de 29.04.1995, data de início de vigência da Lei n. 9.032, deve o segurado comprovar a efetiva exposição aos agentes agressivos nos níveis estabelecidos pela legislação previdenciária.

A referida lei teve aplicabilidade imediata quanto à necessidade de se comprovar a exposição aos agentes mencionados. Restava apenas, no que se refere à forma de comprovação dessa exposição, a integração regulamentar, o que continuou a ser feito através do formulário DSS 8030.

Embora antes da edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 não se pudesse exigir a comprovação da atividade especial através de laudo técnico, com exceção do agente ruído, de logo se tornou exigível a comprovação de que o trabalho estava submetido às condições desfavoráveis previstas em lei.

Essa, aliás, a posição pacífica da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o aresto infra:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO COMUM. RUÍDO. LIMITE

1. As Turmas que compõem a Egrégia Terceira Seção firmaram sua jurisprudência no sentido de que é garantida a conversão especial do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79), antes da edição da Lei n.º 9.032/95.

2. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei nº. 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto nº. 2.172/97 (05/03/1997), e deste até o dia 28/05/1998, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo, com a apresentação de laudo técnico.

... omissis ...

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido". (STJ, RESP 412351, Quinta Turma, Min. Rel. LAURITA VAZ, DJU 17.11.2003 pg. 355)

Então, deve ser apresentado, para comprovação da atividade especial, o formulário DSS-8030 (ou ainda o SB-40), onde se demonstre, com clareza, que o trabalho foi realizado, de modo permanente, não ocasional nem intermitente , com efetiva exposição aos agentes físicos, químicos, biológicos, ou associação de agentes, prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Na dicção que se extrai da legislação previdenciária, tem- se que o trabalho de forma permanente deve ser entendido como aquele em que o segurado está exposto efetivamente aos agentes nocivos elencados, no exercício de todas as suas funções.

Por trabalho não ocasional deve-se entender como aquele em que não há alternância, durante a jornada, de exercício de atividade comum e especial (exposta aos agentes agressivos à saúde ou integridade física).

Os agentes nocivos, por seu turno, são aqueles, presentes nos ambientes de trabalho, que, em função da sua natureza, concentração, intensidade e fator de exposição, mostram-se potencialmente danosos à saúde ou à integridade física.

Assim, ainda que a parte apresente os formulários referidos, se das informações constantes não forem caracterizáveis as situações acima expostas, cumulativamente, há de se concluir pela impossibilidade de contagem do tempo de serviço como especial.

Demais disso, a contar da regulamentação da Lei n. 9.032/95, tornou-se imprescindível, além do formulário, a apresentação de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, expedido por médico do trabalho ou engenheiro especializado em segurança do trabalho.

Essa, inclusive, a posição sedimentada na jurisprudência dos Tribunais Superiores, especialmente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a quem, no atual panorama constitucional, cabe dar a palavra final quanto à aplicação das leis federais.

IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL PARA COMUM APÓS 28/05/98.

A contar de 28.05.1998, quando da promulgação da Medida Provisória 1.663-10/98, convertida na Lei 9.711/98, restou legalmente vedada a conversão em comum de tempo de serviço especial prestado após essa data.

E não se pode alegar que a Lei 9.711/98, na qual a MP 1.663-10/98 foi convertida, não teria mantido a revogação do § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/91.

De fato, a Lei 9.711/98, diferente da MP 1.663-10/98 não revogou expressamente o § 5º do art. 57 da Lei de Benefícios. Todavia, o § 1º do art. da Lei de Introdução ao Código Civil, reproduzindo regra básica de hermenêutica jurídica, dispõe que uma lei pode ser revogada não apenas expressamente, ex vi :

"Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior." (destacamos.)

Nesse diapasão, impende atentar com diligência para o fato de que a Lei 9.711/98, apesar de não ter mantido a redação original da MP 1.663- 10/98 quanto à revogação expressa do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, estabeleceu norma incompatível com a conversão de tempo de serviço exercido após 28.05.98. Assim dispõe o art. 28 da Lei 9.711/98:

"Art. 28. O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998 , sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 , na redação dada pelas Leis nºs 9.032, de 28 de abril de 1995 , e 9.528, de 10 de dezembro de 1997 , e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento." (destacamos.)

Com efeito, ao dispor que o Poder Executivo estabelecerá critérios para conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, o art. 28 da Lei 9.711/98 dispôs, a contrario sensu , que nenhum critério poderá ser estabelecido para conversão de tempo de trabalho exercido após 28 de maio de 1998, não sendo, portanto, permitida conversão de tempo de trabalho exercido depois dessa data.

Afinal, por que constaria a expressão "exercido até 28 de maio de 1998" senão para limitar a esse termo a possibilidade de conversão? Vale asseverar que não se presumem, na lei, palavras inúteis, consoante preconiza o brocardo "verba cum effectu, sunt accipienda" , ou, na pena de Carlos Maximiliano, "Devem-se compreender as palavras como tendo alguma eficácia." 1

Tanto é assim que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula n.º 16, com o seguinte enunciado contendo referência expressa ao art. 28 da Lei 9.711/98:

"A conversão em tempo comum, do período trabalhado em condições especiais, somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei 9.711/98)"

Não cabe sequer discussão, portanto, sobre se a atividade desenvolvida pelo segurado após 28.05.1998 poderia enquadrar-se como atividade especial, para fins de conversão em tempo de serviço comum, em virtude da impossibilidade de adoção de qualquer critério para conversão de tempo de serviço.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, quanto ao mérito do pedido, tem-se que:

I) a atividade pode ser enquadrada como especial, até

28.04.95 (data da Lei n. 9.032), independentemente de laudo (à exceção de ruído, que depende de laudo em qualquer período), desde que enquadrada nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Atividades não incluídas nos anexos dos Decretos referidos, desde que, através de laudo, comprove-se que desenvolvidas de modo habitual e permanente sob condições especiais;

II) a partir da Lei n. 9.032/95, não mais caracterizada a

atividade especial por grupo profissional, sendo necessária a comprovação, inclusive com apresentação do Formulário DSS-8030 (ou SB-40), de que o trabalho desenvolveu- se sob condições potencialmente prejudiciais à saúde ou integridade física. Após a regulamentação da Lei n. 9.032/95, e até 28.05.98, obrigatoriedade adicional de se apresentar Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT;

1 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação Do Direito. 19 a . Ed. Rio de Janeiro:

Editora Forense, 2001. p. 204.

III) A partir de 28.05.98, com a Medida Provisória n. 1.663,

convertida na Lei n. 9.711/98, inexistente o direito à conversão do tempo de serviço especial para comum, em qualquer hipótese.

Ad argumentandum tantum , em havendo julgamento procedente, e dele decorrendo a obrigação de se conceder ou revisar benefício, há que se reconhecer e declarar a prescrição qüinqüenal de eventuais diferenças devidas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação.

PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE

DOS JUROS E CORREÇÃO

Quanto aos juros moratórios, devem ser fixados em 6% ao ano, porque proposta a ação após a vigência da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o art. 1º-F ao texto da Lei nº 9.494/97, na forma da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. JUROS DE MORA. NATUREZA ALIMENTAR. FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA APÓS O ADVENTO DO NOVO CÓDIGO CIVIL. NATUREZA ESPECIAL DA LEI 9.494/97.

Proposta a ação após a vigência da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o art. 1º-F ao texto da Lei nº 9.494/97, os juros de mora devem ser fixados no percentual de 6% ao ano. Deve ser afastada a aplicação do art. 406 do Novo Código Civil, em razão da especialidade da regra do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, que, especificamente, regula a incidência dos juros de mora nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias, aí incluídos benefícios previdenciários"(STJ, 6a T., AgRg no REsp nº 00.000 OAB/UF, rel. Min. Paulo Medina, DJU de 22.5.2006, p. 262).

Convém aduzir que o valor dos juros de mora e da correção monetária sofreu relevante alteração com o advento da Lei 11.960/2009, que alterou a redação do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, independentemente da natureza da demanda contra o Poder Público:

"Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança" (grifamos).

Ou seja, a partir de 29.06.2009 , data da vigência do novel diploma, incidirão os índices oficiais de remuneração e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, vez que os baixos índices inflacionários não mais justificam a utilização de 1% de juros de mora, ainda acrescido de índice de correção monetária (INPC), ou então da taxa SELIC.

Aliás, este novo regramento aplicar-se-á mesmo às ações judiciais intentadas antes da nova Lei, conforme já decidiu o STF no julgamento do RE 559.445, de 26.05.2009, em caso análogo:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. JUROS DE MORA. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 COM REDAÇÃO DA MP 2.180-35. CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA IMEDIATA.

1. É constitucional a limitação de 6% (seis por cento) ao ano dos

juros de mora devidos em decorrência de condenação judicial da Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. Precedentes.

2. Aplicação imediata da lei processual aos processos em curso.

3. Agravo regimental improvido".

Nesse sentido, passagem do voto da Ministra Ellen Gracie:

"Quanto à alegada retroatividade da MP 2.180-35, melhor sorte não socorre à parte agravante, pois de retroatividade não se trata, sim de incidência imediata da lei processual sob a tutela do princípio processual ‘tempus regit actum’, de forma a não atingir situações jurídico-processuais consolidadas pelo regime anterior, mas alcançando os processos pendentes que se regem pela lei nova".

Pelo exposto, em caso de eventual condenação, deverá ser observado o regramento suso descrito, da seguinte forma:

a) até 29/06/2009, seja a correção monetária fixada a partir do

ajuizamento da ação, nos termos do artigo , § 2º, da Lei 6.899/81 e da Súmula 148 do STJ, e os juros moratórios à taxa legal de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação válida (Súmula 204/STJ);

b) a partir de 30/06/2009, que a atualização monetária e os

juros moratórios sejam estipulados com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/2009.

II-) DO PEDIDO

Por estes fundamentos, pleiteia o INSS a TOTAL IMPROCEDÊNCIA DA PRESENTE AÇÃO , protestando por provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos, como a expedição de ofícios e o depoimento pessoal do (a) autor (a).

Alternativamente, diante do princípio da eventualidade, na remota hipótese de a ação vir a ser julgada procedente, pede-se:

a-) o afastamento da penalidade pecuniária preconizada no artigo 133, da Lei Federal nº 8.213/91, a qual somente se aplica à hipótese de violação culposa a alguma disposição expressa da aludida lei, inclusive por parte do segurado. É incabível nos casos em que a Autarquia rejeita, fundamentadamente, a concessão do benefício, também com base em requisitos legais expressos;

b-) quanto aos honorários advocatícios, que seja concedida isenção de custas e honorários por força da Lei 9.099/95, art. 55.

c-) a incidência dos juros moratórios a partir da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, em consonância com o artigo 45, parágrafo 4º, da Lei Federal nº 8.212/91, combinado com o artigo 219, do Código de Processo Civil, e com a Súmula nº 204, do STJ;

d-) que os índices de correção monetária das prestações sejam os oficialmente fixados, em conformidade com os critérios do artigo 41, da Lei nº 8.213/91, e posteriores alterações, tal como explicitados na Resolução nº 242/2001, do Conselho da Justiça Federal/STJ, e no Provimento nº 26/2001, da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3a Região. Ressalte-se, ainda, que só poderão ser devidos os reajustes concedidos de acordo com a legislação vigente, quando esta estabelecer, especialmente as Leis nº 9.711/98 e 9.971/00;

e-) a observância, se o caso, da prescrição qüinqüenal (artigo 103, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.213/91);

f-) a não-condenação da Autarquia ao pagamento das eventuais custas e despesas processuais, uma vez que incabível em face de órgão equiparado e com as mesmas prerrogativas da União Federal.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Sorocaba, 1 de agosto de 2012 .

Nome

Procuradora Federal

NB€#(00)00000-0000# NomeSituacao: Beneficio indeferido

Dt. Processamento: 24/06/2011

OL Concessao : 21.0.36.020

OL Indefer. : 21.0.36.020

Despacho : 35 INDEFERIMENTO ON-LINE

Especie : 42 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUICAO

DER : 11/05/2011

Motivo : 24 FALTA TEMPO DE CONTRIBUICAO ATE 16/12/98 OU ATE DER

Motivo 2 : 33 FALTA DE TEMPO DE CONTRIBUICAO ATIVIDADES DESCRI TAS NOS DSS 8030 E LAUDOS TECNICOS NAO FORAM CONSIDE RADAS ESPECIAIS PELA PERICIA MÉDICA