jusbrasil.com.br
2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0114

Petição - TJSP - Ação Receptação - Ação Penal - Procedimento Ordinário

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO E DIGNÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA EGRÉGIA TERCEIRA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CAMPINAS/SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nomee Nome, já devidamente qualificados nos autos em epígrafe, por intermédio de seus advogados que esta subscrevem, vêm, mui respeitosamente perante Vossa Excelência, nos termos do artigo 403, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS, sob a forma de MEMORIAIS,

Pelos fatos e razões a seguir expostos.

I - DOS FATOS

Os acusados foram denunciados pela suposta prática dos crimes previstos nos artigos 180, § 1º; 288, caput , e 333, caput , todos do Código Penal.

É o sucinto relatório.

Página 1 de 20

II - PRELIMINARES

DA OFENSA A AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. CÓPIA PARCIAL DE INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DAS MÍDIAS DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DE DECISÃO AUTORIZADORA. DESCONHECIMENTO REAL DO TEOR DO CAPTADO. NULIDADE PROCESSUAL

A acusação narra ao longo da instrução processual a existência de interceptações telefônicas de diversos indíviduos, cuja parcial informação se encontra no inquérito policial juntado às fls. 12/471.

Todavia, salvo melhor juízo, o Ministério Público Estadual e a Delegacia Federal não apresentaram, na presente ação penal, as mídias decorrentes das interceptações telefônicas. Aliás, quando do próprio oferecimento da Endereçofazia presente a aviliar o preenchimento dos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal e, consequentemente, a apurar a presença de justa causa ou não.

Desta forma, e com todo o respeito, há clara violação ao princípio basilar da ampla defesa e do contraditório, ao passo que a verificação da autenticidade das gravações passa a ser impossível.

Igualmente, ante sua ausência, impraticável a avaliação da veracidade das transcrições feitas em solo policial, tal como, v.g. , se foram retiradas de um contexto diverso do alegado ou se a redação não condiz com o captado.

Não se pode também verificar se o timbre do interlocutor ou interceptado correspondem com os denunciados ou se os telefones citados efetivamente eram de propriedade deles, ou como se deu referida conclusão.

Não suficiente, a vinda parcial do procedimento investigativo não faculta a análise se as interceptações telefônicas eram válidas, ou seja, se estavam autorizadas por uma Autoridade competente, tampouco se as eventuais prorrogações foram concedidas (não há cópia de decisão nesse sentido). Além disso, por serem cópias de outros procedimentos apurados em outras Varas Criminais, não se cogitou se outros juízos identificaram possíveis ilegalidades.

Página 2 de 20

Data máxima vênia , concretamente não se trata de procedimento procrastinatório, mas sim da violação patente a qual se refere, contrapondo com os princípios e garantias constitucionais e infracionstitucionais.

Desse entendimento também decorre a posição da Suprema Corte, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, que por meio do Exmo. Min. CELSO DE MELLO, em HC 129.646, entendeu pelo reconhecimento da nulidade processual decorrente da ilegalidade das prorrogações das interceptações telefônicas:

(...)

Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de "habeas corpus", para unicamente decretar a invalidade das decisões, a seguir indicadas, proferidas pelo Juízo de Direito da 1a Vara Criminal da comarca de Fernandópolis/SP (...), determinando, ainda, em consequência, a exclusão, por ilicitude, das provas que se produziram em razão de tais atos decisórios, bem assim "das demais cautelares levadas a feito nos autos nº 00000-00.2013.8.26.0189", por serem provas contaminadas pela ilicitude por derivação, qualificando-se, por isso mesmo, como elementos instrutórios inadmissíveis em juízo.

(STF - HC 129646, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 07/11/2018, publicado em DJe-239 DIVULG 09/11/2018 PUBLIC 12/11/2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-240 DIVULG 12/11/2018 PUBLIC 13/11/2018)

Por essas e tantas outras razões evidentes, aos acusados restringiu-se a possibilidade da ampla defesa, pois maculada a oportunidade, inclusive, de questionar às testemunhas de acusação detalhes existentes dessas interceptações. Não se soube, inclusive, quem teria transcrito os diálogos e quais agentes foram subscritores a eventualmente poderem prestar maiores esclarecimentos em juízo.

Não há que se falar em preclusão do direito de arguir, vez que os acusados não deram a causa a nulidade (exceção prevista no artigo 565 do CPP), e em verdade a ausência de tais documentos trouxeram cristalino prejuízo a acusação - artigo 563 do CPP, além de que a inexistência influiu na apuração da verdade substancial e na decisão da causa.

Por isso, importante dizer que o discurso penal da modernidade rompe com o paradigma secular de que o direito penal opera como um sistema de controle (freios e contrapesos) dos excessos punitivos, de modo a não mais adotar um discurso de garantias de direitos, mas de potencialização dos exageros punitivos, por meio de comportamentos precipuamente ordenados à condenação que

Página 3 de 20

racionalizam tanto a insuficiência probatória quanto as violações de direitos fundamentais, ou seja, subvertem- se os "valores vinculados aos direitos humanos e às suas garantias" 1 , a fim de eliminar um suposto inimigo, escolhido pelos primeiros agentes públicos que tomam contato com os fatos, em face do qual o processo penal não figura como instrumento de garantias, mas, sim, como mero instrumento retórico-discursivo, com aparente legalidade democrática.

Assim, o processo de naturalização da punição a todo custo , que não é senão um discurso inscrito entre o direito penal do inimigo e o estado de exceção, justifica a eliminação ou a redução de garantias democráticas do processo penal - por exemplo, a dúvida não mais é interpretada em favor do réu, porquanto, na modernidade, ela é racionalizada, de modo a chamar aos autos elementos subjetivos, ilações, dentre outros meios que não se coadunam ao sentido empregado pelo Código de Processo Penal, para impor uma condenação, que alterará não apenas os rumos da vida daquele a que se julga, mas de toda a estrutura social, frustrando, então, os anseios da construção de um Estado Democrático de Direito.

Tal fato, aliás, tem deturpado o sentido de prova no processo penal, que deve ser norteada sempre pela objetividade e pela legalidade, onde o livre convencimento encontra sua limitação, de modo a se legitimar os inidôneos elementos subjetivos e ilações, que não são senão imagens subjetivas moduladas de acordo com as pretensões de cada qual, e não com a realidade processual.

Justamente por isso, têm-se pretensões acusatórias baseadas não mais em provas seguras e robustas, mas apenas em conjecturas e ilações, o que vulnera tanto a dignidade humana quanto o princípio da presunção de inocência.

Destarte, requer-se o reconhecimento da ausência de justa causa e, consequentemente, dada a ausência de documento indispensável a apuração da verdade real e, consequentemente, pela fragilidade da prova produzida, ou, até mesmo pela eventual presença de ilegalidades a incidir fruits of the posonous tree ( fruto da árvore envenenada ), a absolvição dos acusados, por medida justa e de direito.

1 CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da Lei nº 11.343/2006

Página 4 de 20

PEDIDO ABSOLUTÓRIO EM MEMORIAIS DA ACUSAÇÃO

O Parquet, em alegações finais sob a forma de Memoriais, requer a absolvição do crime previsto no artigo 288 do Código Penal. Isso porque, segundo a referência em ação penal tramitada em Vara Criminal distinta, mas desta Comarca, já se lançou entendimento absolutório. Outrossim, arguiu-se que nos autos não se mostraram presentes os requisitos indispensáveis para configuração do delito em tela.

Posto isto, com todo o respeito que nos incumbem, não havendo pleito condenatório, não pode o magistrado, data máxima venia entendimento em contrário, proferir condenação.

Utilizando-se do notável saber do Exmo. Subprocurador- Geral da República, Dr. Nome, em Parecer proferido em REsp nº 1.612.551/RJ (STJ - Relatoria Exmo. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA- QUINTA TURMA), aos 08/11/2016, imprescindível o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 385 do Código de Processo Penal e a aplicação dos princípios inerentes e advindos através da promulgação da Constituição Federal de 1988, os quais, em suma, reiteram-se no caso in concreto:

Prima facie , insta salientar que o paradigma do sistema processual penal acusatório, adotado pela Constituição Federal de 1988, configura um dos pilares do sistema de garantias individuais em nosso ordenamento jurídico. Neste sistema processual, o juiz é um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o julgamento é um debate paritário, iniciado pela acusação, à qual compete o ônus da prova, e desenvolvido, com a participação da defesa, mediante um contraditório público.

Nesse sistema, marcado pela distinção clara entre as funções de acusar, defender e julgar, compete ao Ministério Público, como regra, e ao ofendido, como exceção, promover a ação penal pública, na forma da lei (arts. , LIX, e 129, I, da CF, e 257, I, do CPP).

Como corolário do sistema acusatório, o juiz não pode atuar de ofício, sendo vedada a condenação sem acusação penal. A concepção norteadora do processo penal do tipo acusatório é a ideia de que o juiz está adstrito aos termos da manifestação final do Ministério Público, não podendo o magistrado substituir-se ao órgão acusador e, assim, conhecer ex officio de matéria atribuída à avaliação exclusiva do autor da ação penal.

Firmadas as premissas, impõe-se a conclusão de que o art. 385 do Código de Processo Penal não foi recepcionado pela Constituição de 1988. Eis a redação do citado dispositivo legal:

Página 5 de 20

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Com efeito, tal enunciado só faz sentido em um sistema inquisitório, ou tendencialmente inquisitório, e não em um sistema acusatório, que deve primar pela imparcialidade dos julgamentos, como garantia fundamental dos acusados, essencial à realização do devido processo legal (art. , LIV, da Constituição).

Isso porque, quando o Ministério Público delibera pela absolvição, significa o mesmo que "retirar a acusação". A consequência deve ser o trancamento da ação penal, pois o órgão ministerial não pretende mais exercitar o ius persequendi e o ius puniendi. Por razões lógicas, resta ao Poder Judiciário encerrar a ação penal, em observância aos princípios da imparcialidade e da demanda ou inércia judicial.

O juiz, ao condenar o acusado em contrariedade à posição ministerial sobre a absolvição, condena sem acusação, tornando-se parcial e assumindo automaticamente a figura de acusador, o que não é admissível no direito acusatório moderno, em que lhe é reservada a posição de garantidor. (grifos nossos)

Destarte, em que pese a matéria de ausência de autoria e de materialidade será explorada em tópico a seguir, requer-se, desde já, tomando como base o entendimento do Ministério Público Estadual na impossibilidade da responsabilidade criminal pelo crime de associação criminosa, a absolvição do acusado, por medida justa e de direito, nos termos do artigo 386, inciso IV ou V, do Código de Processo Penal.

III - DO MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO

O órgão acusatório sustenta que "A materialidade do delito de receptação qualificada resta comprovada pelas interceptações realizadas conforme relatório de fls. 275/298, bem como pelos depoimentos testemunhais. Da mesma forma, com relação ao crime de corrupção ativa, que tem sua materialidade comprovada pelo relatório de fls. 291/298, com transcrição de interceptações telefônicas de conversas entre os réus, além dos depoimentos das testemunhas" .

No entanto, com todo o respeito, justamente do documentos informativos e principalmente da prova produzida sob o crivo do contraditório é que se extraem as condições de inocentes dos denunciados.

Página 6 de 20

Em primeiro lugar, ao contrário do sustentado em Memoriais da Acusação, cumpre-nos salientar que em nosso ordenamento jurídico, alicerçado pelo Estado Democrático de Direito reslpaldo na Constituição Federal de 1988 e nos Tratados e Convenções Internacionais recepcionados, a demonstração de indícios ou não de autoria ou do próprio dolo não conduz a inversão do ônus da prova.

A própria Constituição, nos artigos 127 e seguintes, estabeleceu que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis , e referida Instituição possui como função promover a ação penal pública (cf. artigo 129, inciso I).

Ora, excetuada a condição prevista no artigo 156 do Código de Processo Penal, incumbe a quem acusa o dever de comprovar o alegado. As "circunstâncias em que os acusados se colocam" não conduz a automática inversão do ônus da prova, mostrando-se, respeitosamente, tamanho contrassenso tal afirmativa. Isso porque, salvo melhor juízo, até se venha decisão em contrário, não incumbe a defesa provar que a acusação está equivocada.

Outrossim, o exercício do direito ao silêncio é de ordem constitucional e não pode ser considerado como confissão, tampouco interpetrado em seu prejuízo. Esta é redação do artigo 186, parágrafo único do Código de Processo Penal. Posto isto, se ficaram em silêncio não prejudicaram a errônea necessidade do ônus da prova.

Feitas tais premissas, passa-se a análise da prova aos autos.

Não obstante inexistir nessa presente ação penal qualquer mídia que comprove a real existência das ditas interceptações telefônicas - conforme alegado em preliminar própria - , consequentemente desconhece a veracidade das transcrições feitas em inquérito policial. Desconhece-se, em outros termos, se restou comprovado que os supostos telefones interceptados eram de propriedades dos réus, se efetivamente foram eles os interceptados ou interlocutores (v.g., a avaliação se o timbre

Página 7 de 20

de voz correspondem aos acusados) e/ou se o que fora conversado não foi retirado de um contexto lógico diverso do que consta do relatório policial.

Por outro lado, é certo que o Ministério Público Estadual também em momento algum solicitou formalmente a vinda aos autos de qualquer prova emprestada. Aliás, salvo melhor juízo, almejou-se trazer meramente documentos informativos da fase policial como elemento sólido e suficiente da autoria dos réus, o que, concretamente, constrapõe-se com a legislação, em especial ao artigo 155 do Código de Processo Penal.

Posto isto, o Parquet faz referência como provável comprovação dos relatórios e da transcrição de interceptações os depoimentos prestados judicialmente por suas testemunhas. Todavia, não lhe assiste razão.

Quando dos depoimentos judiciais das testemunhas de acusação, os Policiais Militares Rodoviários, Srs. Nomee Nomeafirmaram que tanto Nomecomo especialmente Nomenão estavam presentes da apreensão dos caminhões, do veículo "Senic" ou da diligência feita a um galpão. Aliás, nada souberam dizer sobre tais acusados; um dos Policiais inclusive disse desconhecer os nomes de Nomee Nome.

Por outro lado, registraram formalmente que o oferecimento de vantagem ilícita, a configurar o crime de corrupção ativa, decorreu da conduta EXCLUSIVA das pessoas denominas como DEGLARIS e MARCELO , denunciados e condenados pela Egrégia Quarta Vara Criminal desta Comarca, na Ação Penal nº 0011994-52.2015.8.26.0114 (cf. fls. 1157/1158 deste processo), sentença esta já devidamente transitada em julgado em 16/02/2017 (cf. fls. 1340 daquele procedimento). Vejamos trecho do decreto condenatório:

(...)

Em relação ao crime de corrupção ativa

As provas coligidas aos autos também apontam seguramente que os acusados Deglaris e Marcelo prometeram vantagem indevida consistente na quantia em dinheiro de R$40.000,00 aos Policiais Militares responsáveis pela ocorrência, com o fito de que fosse evitada a apreensão da carga e a prisão em flagrante.

Nessa esteira, a confissão do réu Deglaris restou amparada nos demais elementosde provas existentes nos autos.

Página 8 de 20

Por sua vez, em que pese a negativa do acusado Marcelo em relação ao cometimento do delito em testilha, inolvidável que os Policiais Militares ouvidos em juízo foramuníssonos ao confirmar que ele, juntamente com Deglaris, prometeu a entrega quantia de R$40.000,00 para que fossem liberados. E conforme já bastante fundamentado alhures, não há porquedesmerecer a palavra dos policiais tão e justamente por serem policiais.

(...)

Destarte, restando amplamente comprovadas a autoria e a materialidade delitiva,pelos motivos expostos alhures, de rigor a procedência do pedido inicial, sendo a condenação de Marcelo e Deglaris medida que se impõe.

Em complementação à ação penal tramitada por Vara Criminal distinta , observa-se claramente que o Parquet em momento algum encontrou elementos concretos da autoria dos réus Nomee Nome. Isso porque na denúncia lá oferecida (cuja cópia se verifica às fls. 17 e ss. na presente ação penal ora debatida), não foi citada a presença dos denunciados como coautores ou partícipes, vejamos:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Página 9 de 20

Posto isto, naquela ação penal supracitada o Ministério Público Estadual, conhecendo de todos os indícios de autoria desses fatos, não denunciou Nomee Nomeem coautoria ou como partícipes pelo crime de corrupção ativa.

Em suas alegações finais (cf. fls. 1005/1086) - datada em 01 de junho de 2015, ou seja, anterior ao oferecimento da presente denúncia (15 de dezembro de 2015) - , deixou de invocar as diretrizes do artigo 384 do Código de Processo Penal, o que também se verificou daquele Exmo. Magistrado, que pela prova produzida não identificou a coautoria de outros indivíduos e não determinou a remessa ao Parquet para eventual aditamento.

Isso porque, s.m.j., pela prova lá colhida, inclusive a oral, não se alcançou elementos seguros e concretos da responsabilidade criminal de Nomee Nomepor esses fatos descritos.

Ausente o elemento subjetivo do delito, inexiste o crime em tela quanto aos denunciados.

A solidificar o alegado quanto ao crime de corrpção ativa, Vossa Excelência, Exmo. Juiz de Direito Dr. NELSON BERNARDES, em audiência de oitiva do Policial Militar Rodoviário Sr. MARCOS LIVIO, inclusive o indagou sobre quem de fato ofereceu dinheiro, sendo a resposta afirmativa a DEGLARIS e MARCELO .

Com todo o respeito à i. Promotora de Nome, quando do oferecimento dos Memoriais da Acusação, equivoca-se ao transcrever que do depoimento de MARCIO LIVIO este teria dito que os réus quem ofereceram a quantia de quarenta mil reais e os [policiais] levaram até um barracão, pois em verdade são os réus de outra ação penal [DECLARIS e MARCELO], vez que, conforme sua própria conclusão ao final, referida testemunha não se recordava de Nomee Nome.

Mas não é só.

Página 10 de 20

O crime previsto no artigo 333 do Código Penal descreve que incorrerá na prática de corrupção ativa quem Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício .

Segundo a jurisprudência da Corte Paulista,

o crime previsto no artigo 333 do Código Penal se consuma no momento da oferta ou da promessa de vantagem indevida, independentemente do efetivo prejuízo material para a Administração. O delito em apreço se configura quando a promessa de vantagem indevida é feita ao funcionário que tenha atribuição ou competência para praticar ou deixar de praticar ato de ofício, consumando-se com a simples oferta ou promessa de vantagem indevida, desde que a manifestação do agente seja inequívoca, como o próprio elemento objetivo do tipo exige, representado pelos núcleos dos verbos oferecer ou prometer (TJSP; Apelação Criminal 0000350-02.2018.8.26.0537; Relator (a): Cláudio Marques; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal; Foro de São Bernardo do Campo - 5a Vara Criminal; Data do Julgamento: 13/06/2019; Data de Registro: 14/06/2019). (grifos nossos)

Ora, ao contrário do entendimento da Acusação, dos depoimentos prestados judicialmente se extrai a real compreensão que Nomee Nomenão ofereceram e tampouco prometeram vantagem ilícitas aos Policiais Militares Rodoviários.

Outrossim, das transcrições de diálogos se constata não ter sido informado que o valor de quarenta mil reais seria a título de corrupção, sequer que se referia a uma suposta proveniência ilícita da mercadoria narrada.

Aliás, das transcrições das interceptações telefônicas utilizada como "embasamento" da coautoria de Nome, em verdade desde o princípio se demonstra a idoneidade de Nomena cessão de seu caminhão a seu tio, o corréu Nome. Pela própria conversa interceptada, ao contrário do que narra o Parquet, se observa que Nomealega ser mercadoria sua e por isso precisava emprestado um caminhão para o transporte. Não se conversa sobre a ilegalidade da mercadoria, a ausência de nota fiscal ou de eventual preço contrário ao comercializado, por exemplo..

Página 11 de 20

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Segundo a própria denúncia (cf. fls. 07), os condutores do caminhão alegaram que os proprietários da carga estariam em uma veículo Renault/Senic, e, portanto, conduzido por MARCELO e DEGLARIS.

Curiosamente , a exordial acusatória, conforme fls. 08 e 09 afirmam categoricamente que MARCELO e DEGLARIS quem informaram a aquisição da mercadoria conhecendo a origem espúria e eles quem ofereceram aos Policiais Rodoviários a quantia de quarenta mil reais para não serem presos.

Novamente ao contrário da Acusação, a referencia à transcrição do suposto contato de Nomee Nomenão se verifica o alegado conhecimento do porquê do valor em dinheiro.

Ademais, a cópia parcial da invstigação juntada aos autos dá a notícia, por meio de relatórios, que a pessoa denominada como Nome , vulgo "ALEMÃO" quem contratou o motorista de um dos caminhões baú para realizar o transporte de carga de carne roubada e foi quem coordenou, com DEGLARIS , o transporte de dois caminhões baús. (não há a citação e Nome);

Em outros termos, não resta claro que o acusado Nome, que a acusação aponta como sendo responsável pelo transporte, tinha conhecimento sobre a ilicitude do que seria conduzido no caminhão simplesmente cedido ao seu tio Nome. O desconhecimento do que efetivamente seria transportado decorre também do diálogo supracitado, oportunidade em que apenas é mencionado o transporte de carne, situação da qual não é possível deduzir sobre a ilicitude.

Página 12 de 20

Logo, corroborando com o alegado em preliminar própria e o afirmado no início do presente tópico, se há dúvidas permeando a legalidade e a autenticidade das interceptações e diálogos, também há dúvidas referente a intepretação dada pelos agentes de segurança pública, portanto de natureza subjetiva, ao passo que da conclusão acima feita, não se constata daquela conversa o conhecimento de proveniência espúria ou do conluio entre os denunciados.

Então, pode-se concluir também que é possível outros equívocos em outros e eventuais diálogos.

Por fim, dos documentos informativos de inquérito, não se verifica o contato de Nomecom nenhuma outra pessoa a exceção de seu tio Nome. Aliás, da reunião citada pelo Exmo. Delegado Federal em audiência de instrução, Nomenão se fez presente, ou melhor, não há nenhuma prova de que ao menos tivesse ciência da existência dela, a registrar o conluio na prática do crime de receptação qualificada.

Com a devida vênia , é cediço que apesar de toda a capacidade profissional das autoridades arroladas nos presentes autos, bem como pela credibilidade a que se deveriam ter suas versões, no caso não existem indícios de autoria em relação ao acusado Nome.

Salvo entendimento em contrário, impossível fundar eventual solução condenatória em prova que não conduz à certeza, não bastando à probabilidade, um juízo sobre a existência de certo fato, ou mesmo a convicção íntima, sem o concurso de dados objetivos de justificação.

No que se refere ao crime de associação criminosa, a despeito da dificuldade de se comprovar a associação estável e permanente em indivíduos, é de se ressaltar que dos elementos informativos de inquérito e o principalmente apresentado em instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não há elementos a ensejar a ocorrência do crime previsto no artigo 288 do Código Penal, ou seja, não há indícios de que os acusados, conjuntamente com os demais, estariam associados para o fim de cometer crimes.

Página 13 de 20

Além de ser o próprio posicionamento da Acusação ( Por fim, com relação ao crime de associação criminosa, não restou devidamente comprovada a sua prática. Isto porque, apesar da prática do crime em concurso de agentes, não restou demonstrado de forma inquestionável a estabilidade e permanência na prática de crimes por parte dos réus. ) e eventual superação da preliminar nesse sentido, o tipo penal, caracterizado como descrição do comportamento proibido, com suas características subjetivas, objetivas, descritas e normativas, do artigo 288 do Código Penal, estabelece que devam se associar, por meio de vontade consciente (dolo), três ou mais pessoas, com vínculo ( animus ) associativo entre si, que significa senão a congregação estável e permanente entre os membros que realizariam condutas homogêneas e interligadas (com unidade de desígnios), para o fim comum de cometer crimes (elemento subjetivo específico), portanto teleologicamente operacionalizada, conforme ensinam a sedimentada doutrina e a jurisprudência.

Para a configuração do aludido crime necessário o conhecimento atual das circunstâncias de fato do tipo objetivo (ou percepção real da ação típica), portanto de conhecimento real da constituição da aliança para o fim de cometer crimes, e a vontade informada por este conhecimento contemporâneo que funciona como propulsor para a realização do tipo objetivo, desse modo como vontade para a realização da associação estável e permanente que fora informada pelo conhecimento real. Portanto, o "elemento subjetivo do crime é a vontade consciente e livre de associar -se (ou participar de associação já existente) com o fim de cometer crimes" 2

Por efeito da explanação supra, tem-se que para a configuração do crime em questão, necessário faz a existência de elementos concretos quanto: a) ao animus associativo estável e permanente de 03 (três) pessoas ou mais; e, ao b) fim comum de cometer crimes.

Nesse sentido, o aludido tipo penal não é de incidência automática quando há autoria coletiva (ou coautoria) em outros delitos - principalmente quando no caso in concreto se trata de fato único e isolado, na medida em que a autoria coletiva não caracteriza o animus associativo de caráter estável e permanente que exige

2 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal - volume IX - arts. 250 a 361. Rio de Janeiro: Companhia Editora

Forense, 1959, p. 179.

Página 14 de 20

o tipo. Nessa esteira compreensiva do tipo penal em questão, é imprescindível, para além de ilações, a demonstração do ânimo associativo que não é senão o estabelecimento de solidariedade e reciprocidade de ação, de modo a se constituir um organismo durável. E a constatação de permanência e de estabilidade, caracterizada como solidariedade e como reciprocidade de ação mais complexa que exige à autoria coletiva, ocorre por meio de complexo exercício probatório.

Não há, assim, requisitos fáticos e jurídicos a impor a ocorrência do crime de associação criminosa, nos termos do artigo 288, caput, do Código Penal. Portanto, requer-se a absolvição nos moldes do artigo 386, inciso III ou IV, do Código de Processo Penal.

De qualquer forma, há necessidade da prova de certeza da culpabilidade do acusado para uma condenação, eis que o mesmo tem a seu favor o postulado da presunção de inocência, expresso no brocardo actore non probante absolvitur reus , pois, comanda o aforismo in dubio pro reo, significando que a falta de provas, hay que absolver al reo, é exigência do Direito Penal e constitui princípio fundamental do Processo Penal.

O princípio da presunção de inocência, e in dubio pro reu encontram-se guaridos no artigo da Constituição Federal, sendo cláusula pétrea, o que demonstra sua superioridade e relevância para o Estado Democrático de Direito, devendo servir de baliza permanente na aplicação da lei.

Com efeito, não se pode presumir a culpa. Ela precisa ficar provada acima de qualquer dúvida, baseada em prova concreta e induvidosa, não podendo o agente ser acusado por deduções, ilações ou presunções. Pois, como já fora dito, a acusação criminal não pode ser ditada por um juízo de probabilidade. Tem que estar escudada em elementos que convençam a culpa do acusado pelo evento de forma indiscutível.

Uma leitura global dos elementos probatórios advindos da prova oral e da medida de "interceptação telefônica" revela que, evidentemente , estão

Página 15 de 20

ausentes provas quanto à autoria do crime imputado ao acusado, mormente porque não foi provada, categoricamente, a realização dos verbos do tipo penal.

A não presença dos acusados quando do oferecimento ou da promessa de vantagem ilícita a Policiais Militares Rodoviários e o cristalino desconhecimento de Nomeda origem espúria da mercadoria apreendida deveria gerar um maior esforço probatório para fazer a correta relação, hipótese ausente nos autos; do contrário, significaria a responsabilização por ato exclusivo de terceiro, o que é vedada pela legislação pátria.

N o Estado Democrático de Direito a dúvida não pode autorizar uma acusação, exatamente porque impera a dignidade humana e a liberdade, ressaltando-se que "indícios e alusões genéricas não podem ser considerados como razão suficiente para conferir justa causa à persecução penal" (TJGO - DJ nº Acordão - 31102-9/217 - Data de Publicação - 15/05/2008 - Data de Julgamento - 15/05/2008 - Relator Nome).

Desta forma, não houve suficiente e segura demonstração de que tenha o acusados praticaram os fatos em apreço, sendo imperativa a absolvição em respeito ao princípio da presunção de inocência (artigo , inciso LVII, da Constituição Federal, artigo 8º, item 2, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos) e do in dubio pro reo , exatamente porque a acusação, única responsável pela produção da prova, não logrou êxito em demonstrar efetivamente a sua afirmação feita na denúncia.

IV - DA FIXAÇÃO DA PENA

Eventualmente superadas todas as razões - o que não se espera e nem se acredita, requer seja a pena fixada no mínimo legal, na medida em que as circunstâncias judiciais são favoráveis aos acusados, não obstante ter sido o (s) crime (s) em questão supostamente cometido (s) dentro dos padrões normais descritos no (s) tipo (s) legal (is), o que afasta possível gradação acima do mínimo legal, ainda mais em razão da ausência de circunstâncias concretas.

Página 16 de 20

No sentido de que a pena no mínimo legal é regra, assim se posiciona a doutrina: "porque exprime o desvalor normal do fato 3". Ora, "qualquer iniciativa que torne menos dolorosas e danosas à vida na prisão (...) deve ser encarada com seriedade quando for realmente inspirada no interesse pelos direitos e destino das pessoas detidas e provenha de uma mu dança radical e humanista" 4 .

Importante consignar que as penas privativas de liberdade constituem o núcleo central de todos os sistemas punitivos contemporâneos e um dos seus maiores problemas é delimitar uma pena que seja proporcional, ou seja, uma pena qualitativa e quantitativamente proporcional e humana, proporcionalidade essa mediante a qual se poderá realizar humana e concretamente a prevenção e a reprovação (art. 59, última parte, do Código Penal) em moldes democráticos, não obstante que uma pena adequada é uma pena idônea para a realização dos fins a que se propõe, devendo ser afastado o objetivo de punir exemplarmente e para além do razoável.

Justamente por isso, o afastamento do mínimo legal é situação restrita aos casos extremos, onde as circunstâncias apresentem-se negativas e dignas de uma maior reprovabilidade, o que não é o caso dos autos.

E, desse modo, tendo em vista a proporcionalidade na fixação da reprimenda, é de se afastar qualquer tipo de exasperação acima do mínimo legal, ainda mais quando amparada em fundamentos abstratos que integram os próprios tipos de injusto sob pena de violação ao princípio "ne bis in idem".

Aliás, se a gravidade abstrata do delito não pode ser utilizada para a imposição de regime mais severo (súmula 718 do STF), também não é fundamento idôneo, ao mesmo modo que aqueles vagos e genéricos (STJ, HC 00.000 OAB/UF, 5a T., rela. Mina. Laurita Vaz, j. 28-9-2010, DJe de 18-10-2010), para a exasperação da pena acima do mínimo legal.

3 Nome. Direito Penal - Parte Geral, p. 517 - 5a Ed., Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

4 BARATTA, Alessandro. Ressocilização ou controle social: uma a bordagem crítica da "reintegração social"

do sentenciado. Disponível em: http://www.juareztavares.com/textos/baratta_ressocializacao.pdf.

Página 17 de 20

A função do Direito Penal não é promover vinganças e punições exemplares, na medida em que não se pode adotar a exasperação de modo a aparentar uma punição indireta em razão de não ter sido possível fazê-lo pela via direta, portanto verdadeira injustiça. Pois então, a pena base deve ser fixada no mínimo legal.

Seja também afastada qualquer indicação de maus antecedentes com base em data fim de execução posterior a cinco anos dos supostos fatos, pois segundo entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF - HC 131720 RJ), ficou estabelecida a inadmissão de condenação definitiva como indicativo de maus antecedentes, após o prazo de reincidência, ou seja, decorrido o prazo de cinco anos entre o cumprimento ou extinção da pena e a data do novo crime.

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida. (STF - HABEAS CORPUS 131.720 RJ. Min. Carmen Lucia. J. 02 de fevereiro de 2016).

No que tange a segunda fase de dosimetria da pena, caso se leve em consideração eventual circunstância agravante, certo é que tanto a prática judicial e quanto a jurisprudência 5 estabelecem que a exasperação deva ser de um sexto (1/6) a um quinto (1/5), constituindo acréscimo maior em verdadeira vingança, contraproducente, portanto, para a ressocialização.

Posteriormente, requer seja aplicado o regime prisional compatível, que no caso in concreto é aquele ajustado com a quantidade de pena aplicada e com as circunstâncias judiciais que foram reconhecidas favoráveis, sendo, portanto, compatível o regime inicial mais brando, o aberto, ou na pior das hipóteses o intermediário, lembrando que a fixação de regime mais severo demanda motivação idônea amparada em elementos concretos, nos termos das súmulas 718 e 719 do E. STF.

5 STJ - HABEAS CORPUS HC 158848 DF 2010/00000-00 (STJ) - Data de publicação: 10/05/2010; STJ - HABEAS

CORPUS HC 147840 RJ 2009/00000-00 (STJ) - Data de publicação: 26/09/2011.

Página 18 de 20

Se as circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal) são favoráveis, cuja análise espera a defesa ser no sentido de se fixar a pena base no mínimo legal, é certo que não se pode afastar regime prisional mais benéfico, lembrando-se que "fixada a pena -base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula 440 do E. STJ) .

As eventuais assertivas contrárias lançadas pelo órgão acusatório são genéricas e abstratas, assim como são inerentes ao próprio tipo de injusto violado (gravidade abstrata). Aceitar este argumento caracterizaria ausência de fundamentação concreta e idônea para este fim, consequentemente, portanto, restaria violado não apenas o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, senão também o artigo 387, incisos I e II, do Código de Processo Penal, além de vulnerar o artigo 33, parágrafo 2º, do Código Penal, porquanto se pretende fixar regime mais severo que compatível com quantidade de pena aplicada.

Decerto a fixação de regime prisional fechado não encontraria amparo nas circunstâncias judiciais, nem mesmo na quantidade de pena aplicada.

Por fim, o direito dos réus recorrer em liberdade.

V - DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer-se:

a) Sejam conhecidas as preliminares arguidas, segundo fundamentação pormenorizada em tópicos próprios;

b) Seja o pedido condenatório julgado improcedente , absolvendo-se os acusados pelos crimes previstos no artigos 180, § 1º; 288, caput , e 333, caput , todos do Código Penal, pela vasta fundamentação exposta, nos termos do artigo 386, inciso IV ou V, do Código de Processo Penal; subsidiariamente, nos moldes do inciso VII, do mesmo diploma legal;

Página 19 de 20

c) Em remota hipótese de entendimento diverso, seja, em contrapartida, fixada a pena no mínimo patamar legal; afastada a presença de quaisquer maus antecedentes; a determinação de cumprimento de pena em regime inicial aberto, ou na pior das hipóteses o intermediário, lembrando que a fixação de regime mais severo demanda motivação idônea amparada em elementos concretos, nos termos das súmulas 718 e 719 da Suprema Corte, e da Súmula 440 do Egrégio STJ ;

d)

e) Independentemente dos pleitos anteriores, e n ão menos essencial, o direito dos acusados recorrer em liberdade.

Termos em que,

Pede deferimento.

Campinas/SP, data retro.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Página 20 de 20